賭博罪：

如何正確區(qū)分賭博罪和開設(shè)賭場罪

　　【要點(diǎn)提示】 隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展，科技不斷進(jìn)步，賭博形式日趨多 樣化，促使刑法將開設(shè)賭場罪從賭博罪中分離出來，作為一項(xiàng)單獨(dú)的 罪名存在?！缎谭ㄐ拚噶穼⑿谭ǖ?03 條賭博罪中開設(shè)賭場的 行為分立出來另設(shè)一款，并增加了“情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以 下有期徒刑，并處罰金”的加重量刑幅度，從而使開設(shè)賭場行為具有 區(qū)別于聚眾賭博和以賭博為業(yè)的獨(dú)立法定刑，主觀方面也不再規(guī)定以 營利為目的。夏勇敢等人以出租車接送的方式聚眾進(jìn)行賭博，發(fā)揮著 行為人的聚眾效應(yīng)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為賭博罪，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為開設(shè)賭場罪。

　　【案例索引】 一審：安徽省固鎮(zhèn)縣人民法院(2010)固刑初字第00175 號判決書。 合議庭組成人員：審判長：李賓;審判員：謝繼文;人民陪審員：常 【案情】公訴機(jī)關(guān)：安徽省固鎮(zhèn)縣人民檢察院，檢察員楊柳。 被告人夏勇敢，男，1978 年12 日出生于安徽省固鎮(zhèn)縣，漢族，初中文化，農(nóng)民，住固鎮(zhèn)縣湖溝鎮(zhèn)窯南村七里組60 月20日出生于安徽省固鎮(zhèn)縣，漢族， 初中文化，無業(yè)，住固鎮(zhèn)縣任橋鎮(zhèn)任橋管理區(qū)宿舍64-1 被告人魏紹峰，男，1972年12 日出生安徽省固鎮(zhèn)縣，漢族，小學(xué)文化，農(nóng)民，住固鎮(zhèn)縣湖溝鎮(zhèn)魏廟村魏莊組23 月28日出生于黑龍江省嫩江縣，漢族， 初中文化，無業(yè)，住固鎮(zhèn)縣城關(guān)鎮(zhèn)谷陽路639 (一)公訴機(jī)關(guān)指控：2009 月份，被告人夏勇敢、楊志剛、魏紹峰采用專車接送的方式，邀集王道軍、崔海利、張忙忙等二十余人在固鎮(zhèn)縣湖溝鎮(zhèn)七里 村夏勇敢哥哥夏余前家中永對牌九的方式賭博食欲次，從中抽頭利達(dá) 二萬多元，期間夏勇敢負(fù)責(zé)提供場所、賭具、安排放風(fēng)，楊志剛負(fù)責(zé) 召集賭博人員和抱水箱，魏紹峰負(fù)責(zé)召集接送賭博人員，孟春駕駛牌 照為皖C68100出租車負(fù)責(zé)接送賭博人員。據(jù)此認(rèn)定被告人夏勇敢、 楊志剛、魏紹峰、孟春的行為構(gòu)成賭博罪，提請法院依照《中華人民 共和國刑法》第三百零三條第一款之規(guī)定，追究其刑事責(zé)任。 (二)被告人辯稱： 被告人夏勇敢、楊志剛、魏紹峰、孟春對公訴機(jī)關(guān)指控的犯罪事實(shí)均 不持異議。 (三)事實(shí)和證據(jù) 安徽省固鎮(zhèn)縣人民法院經(jīng)公開審理查明：2009 月份，被告人夏勇敢、楊志剛、魏紹峰采用專車接送的方式，邀集王道軍、崔海利、 張忙忙等二十余人，在湖溝鎮(zhèn)七里村夏勇敢哥哥夏余前家中推牌九的 賭博方式賭博十余次，從中抽頭漁利二萬多元，期間，夏勇敢負(fù)責(zé)提 供場所、賭具，楊志剛負(fù)責(zé)召集賭博人員和抱水箱，魏紹峰負(fù)責(zé)召集 接送賭博人員，孟春駕駛牌照為皖 C68100 出租車負(fù)責(zé)接送賭博人 月20日被告人楊志剛到固鎮(zhèn)縣公安局刑警大隊(duì) 投案，如實(shí)供述自己的罪行;2009 月29日被告人夏勇敢在浙江 慈溪被當(dāng)?shù)匕咨陈放沙鏊窬カ@;2009 日被告人魏紹峰到固鎮(zhèn)縣公安局刑警大隊(duì)投案，如實(shí)供述自己的罪行。 上述事實(shí)有下列證據(jù)證明：被告人在開庭審理過程中亦無異議，且 有證人單曼、黃玉、張訓(xùn)西、王道軍、張忙忙、孫桂禮、王道彬等人 的證言，現(xiàn)場勘驗(yàn)檢查筆錄及照片、戶籍證明、案發(fā)及抓獲經(jīng)過等證 據(jù)證實(shí)，足以認(rèn)定。 【審判】 安徽省固鎮(zhèn)縣人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：被告人夏勇敢、楊志剛、魏紹峰 以營利為目的，聚眾賭博，其行為均構(gòu)成賭博罪;被告人孟春明知他 人實(shí)施賭博犯罪，而為其駕駛出租車接送賭博人員，為賭博犯罪提供 幫助，其行為已構(gòu)成賭博罪。公訴機(jī)關(guān)指控的罪名成立，適用法律正 確，本院予以采納。被告人楊志剛、魏紹峰犯罪后自動到公安機(jī)關(guān)投 案，如實(shí)供述自己所犯罪行，是自首，可以從輕或減輕處罰。被告人 孟春在共同犯罪中起輔助作用，系從犯，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰;被告 人夏勇敢、楊志剛、魏紹峰、孟春認(rèn)罪態(tài)度較好，可酌情予以從輕處罰。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第一款、第二 十五條第一款、第二十七條、第六十七條第一款、第五十二條、第五 十三、第三十八條之規(guī)定，判決如下： 一、被告人夏勇敢犯賭博罪,判處管制一年六個(gè)月，并處罰金人民 幣一萬元。 二、被告人楊志剛犯賭博罪,判處管制一年，并處罰金人民幣七千 四、被告人孟春犯賭博罪,判處管制六個(gè)月，并處罰金人民幣二千元。

　　【評析】 本案爭議的焦點(diǎn)：被告人夏勇敢等人的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為賭博罪還 是開設(shè)賭場罪? 一種觀點(diǎn)認(rèn)為，被告人夏勇敢等人構(gòu)成開設(shè)賭場罪。

　　其理由是： 開設(shè)賭場罪，是指為他人賭博設(shè)立、提供場所的行為。只要行為人符 合上述行為特點(diǎn)，不論組織的人數(shù)或者賭博金額的大小，都將構(gòu)成本

　　另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，被告人夏勇敢等人構(gòu)成賭博罪。其理由是：賭博罪兼有行為犯和結(jié)果犯的共同特征，賭資的多少對于衡量是否構(gòu)成 賭博犯罪確實(shí)具有參考價(jià)值，但是還要看被告人通過賭博而獲利的程 度以及組織和吸引的賭博人數(shù)。最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān) 于辦理賭博案件刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》對此也是采 取了結(jié)合的標(biāo)準(zhǔn)，賭資累計(jì)在5 萬以上、獲利累計(jì)達(dá)5 千、參賭人數(shù) 累計(jì)達(dá)20 人即可認(rèn)定賭博犯罪，因此被告人夏勇敢等人的行為構(gòu)成 賭博罪。

　　筆者同意第二種觀點(diǎn)。根據(jù)我國刑法第 303 條的規(guī)定，賭博在 客觀方面表現(xiàn)為三種行為，即聚眾賭博，開設(shè)賭場，以賭博為業(yè)。但 是伴隨著實(shí)踐的不斷積累和理論認(rèn)識的逐漸深入，我國刑法在對賭博 的客觀分類方面的弊端也開始顯現(xiàn),于是《刑法修正案六》將刑法第303 條賭博罪中“開設(shè)賭場”的行為分立出來單設(shè)一款，并增加了“情 節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金”的加重量刑幅 度，從而使“開設(shè)賭場”行為具有了區(qū)別于“聚眾賭博”和“以賭博為業(yè)” 的獨(dú)立法定刑，主觀方面也不再規(guī)定“以營利為目的”。2007 日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國刑法確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定(三)》，進(jìn)一步明確“開設(shè)賭場”行為是區(qū)別 于賭博罪的獨(dú)立犯罪，即“開設(shè)賭罪”。 開設(shè)賭場罪從賭博罪分離出來，成為一個(gè)獨(dú)立的罪名后，由于司 法解釋并沒有對開設(shè)賭場罪的犯罪構(gòu)成要件作出明確的規(guī)定，因此， 在司法實(shí)踐中，在兩罪認(rèn)定上很難區(qū)分開來。要想對兩罪作出區(qū)別， 筆者認(rèn)為可以從以下幾方面進(jìn)行評判： 首先，從行為方式上進(jìn)行甄別，開設(shè)賭場罪的行為方式主要表現(xiàn) 為開設(shè)實(shí)際場所賭場和開設(shè)網(wǎng)絡(luò)賭場兩種，無論是哪一種，都為賭博 者提供賭博的服務(wù)這個(gè)本質(zhì)沒有區(qū)別。所謂“開設(shè)”，即開辦、設(shè)立。 主要包括：籌集必要的資金、設(shè)備;尋求開展賭博活動的場所;有時(shí) 還包括雇傭必要的工作人員。而“經(jīng)營”，指的是籌劃管理，即通過對 賭場活動進(jìn)行一定的規(guī)劃、管理使之保持運(yùn)作、營利。經(jīng)營不是一次 性的行為，而是在一段時(shí)間內(nèi)具有相對穩(wěn)定性、持續(xù)性的行為。開設(shè) 賭場的人有三種主要盈利方式，一是收取場地或賭具使用費(fèi)或直接抽 頭獲利;二是直接參與賭博并操縱賭博獲利;三是通過提供高息賭資 獲利。賭博罪的行為方式是指組織、招引多人進(jìn)行賭博，本人從中抽 頭漁利。這種人俗稱“賭頭”。以賭博為業(yè)，是指嗜賭成性，一貫賭博， 以賭博所得為其生活來源，這種人俗稱“賭棍”，只要具備聚眾賭博、 以賭博為業(yè)的其中一種行為，就符合賭博罪的客觀要件其次，從發(fā)揮 效應(yīng)上進(jìn)行區(qū)別，由于賭博罪中的聚眾賭博的行為人在賭博活動中要 發(fā)揮吸引作用，開設(shè)賭場的行為人在賭博活動中也要發(fā)揮吸引作用。 因而區(qū)分兩者需要考察兩者發(fā)揮組織吸引作用的方式，賭博罪中的聚 眾賭博，行為人要實(shí)施專門的聚眾行為，往往需要行為人每次分別地 招引他人賭博，如通過打電話、參賭人相互傳達(dá)等方式。而開設(shè)賭場 中，只要行為人開設(shè)了賭場，這個(gè)賭場在一定范圍為人所知悉，那么，賭場就可以自動吸引他人前來賭博的客觀效果，而不需要開設(shè)賭場人 在此之外進(jìn)行特別的招攬、組織和吸引。簡而言之，判斷開設(shè)賭場罪 和聚眾賭博罪，關(guān)鍵看吸引賭博的作用是場所發(fā)揮的聚眾效應(yīng)，還是 行為人發(fā)揮的聚眾效應(yīng)，如果是場所發(fā)揮聚眾效應(yīng)就應(yīng)該認(rèn)定為開設(shè) 賭場罪;如果是行為人發(fā)揮聚眾效應(yīng)就應(yīng)該認(rèn)定為賭博罪。 具體到本案，被告人夏勇敢等人以出租車接送的方式聚眾進(jìn)行賭 博，發(fā)揮著行為人的聚眾效應(yīng)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為賭博罪，因此法院的判決 是正確的。

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