我們在提審辦案的時候，經(jīng)常能從被告人口中聽到這樣的辯解：

“領(lǐng)導(dǎo)??！我不知道這是犯法的，早知道就不做了啊！”

“政府?。∥也恢朗沁@個情況，早知道就不做了啊?！?/p>

（師傅啊，大人啊，法師啊，帥哥啊，美女啊……以下省略一萬種對于辦案人員奇奇怪怪的稱呼）

尤其是一些團(tuán)伙型案件，比如說比較常見的P2P公司非法吸收公眾存款案件，門店的業(yè)務(wù)員會提出這樣的辯解：我不知道我們公司原來是在非法集資啊，我以為我進(jìn)的是一家合法公司啊。

那么，這就帶來一個問題：

在司法辦案實務(wù)中，存在“不知者無罪”嗎？

換一句話說，被告人的認(rèn)識錯誤，對案件的定罪量刑有什么影響呢？我們遇到“認(rèn)識錯誤”這樣的辯解應(yīng)該怎么應(yīng)對呢？

其實這也是理論和實務(wù)的一大區(qū)別，我們在法學(xué)院的教材上討論的案例都是白紙黑字寫得清清楚楚的是案件事實，但辦案實務(wù)中的“事實”在未經(jīng)確信充分的證據(jù)證實前，都是存疑的。

認(rèn)識錯誤在實務(wù)中不僅僅是一個定性問題，更是一個證據(jù)問題。

我們在法學(xué)院里都學(xué)過，認(rèn)識錯誤分為兩種：一種是事實認(rèn)識錯誤，一種是法律認(rèn)識錯誤。

下面一共有7個案例，想和大家一起探討一下實務(wù)中如果遇到認(rèn)識錯誤的案件應(yīng)該注意的一些問題。

一、

第一個是一個盜竊案。被告人是被害人家中的保姆。一天，保姆看到主人大衣柜抽屜里有一塊放在盒子里的舊手表，看上去挺值錢的，但是主人平時也不用。于是正好趕上換保姆，保姆臨走時就把手表順走了，拿到路邊攤3000塊錢賣掉了。

結(jié)果后來主人發(fā)現(xiàn)表丟了，報了案，并拿出了發(fā)票，是一塊限量版的百達(dá)翡麗，價值40萬。按照上海的盜竊罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，是1000,3萬，30萬。被告人盜竊數(shù)額特別巨大，法定刑十年以上。

保姆到案后，哭得差點暈死過去。她怎么不會想到，自己就賣了3000塊錢的一個表，居然值40萬。那么這個案子怎么辦呢？可以告訴大家，最后這個保姆被判了就低10年。

辯護(hù)律師提出，保姆主觀不存在對于這塊手表價值在30萬元以上的認(rèn)識的可能性，建議在10年以下量刑，但是沒有被法院采納。

在這里，對于盜竊數(shù)額存在錯誤認(rèn)識的案件，個人觀點是這樣的：除非能夠明顯排除行為人以盜竊數(shù)額較大財物為目標(biāo)，否則應(yīng)認(rèn)為實際所竊取的財物無論多少，均應(yīng)包含在行為人認(rèn)知范圍內(nèi)，并按實際所盜竊的財物定罪處罰。

從行為人的犯罪目的這個角度，偷到天價的財物在客觀上不僅對被害人造成了實際的損失，對于行為人自己也是一種“驚喜”，是符合其犯罪目的的。因此，不應(yīng)該作為減少犯罪數(shù)額的理由。但可以根據(jù)其主觀惡性和認(rèn)罪悔罪態(tài)度，適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬處罰制度。

二、

其實，說到這里，大家可能也會想到那個著名的“天價葡萄”案件。

03年，四名外地來北京的務(wù)工人員，進(jìn)入北京市農(nóng)林科學(xué)院林果研究所葡萄研究園內(nèi)偷摘葡萄約47斤。該葡萄系科研新品種，該四人的行為導(dǎo)致研究所研究數(shù)據(jù)斷裂。經(jīng)初次鑒定，被偷摘葡萄價值上萬元。

該案在審查起訴期間，有關(guān)部門在聽取專家意見后對被偷摘的葡萄的價值進(jìn)行了重新鑒定，按照“市場法”對葡萄價格的重新鑒定結(jié)論為376元，后檢察機(jī)關(guān)對涉案人員做不起訴的決定。

這個案件，當(dāng)時也有很多人從認(rèn)識錯誤的觀點進(jìn)行分析。認(rèn)為被告人主觀上沒有認(rèn)識到這些葡萄價值上萬元的可能性。因此，就不應(yīng)該再去鑒定涉案的這些葡萄的價值，而應(yīng)該以被告人沒有盜竊數(shù)額較大財物的主觀故意為理由，直接認(rèn)定為不構(gòu)成盜竊罪。

那么，這樣一個天價葡萄案和前面這個百達(dá)翡麗手表案有什么區(qū)別嗎？

還是應(yīng)該回到客觀主義的定罪思路上來。百達(dá)翡麗手表價值40萬，這個價格鑒定是合理并且被公眾普遍接受的。但葡萄案中，葡萄的鑒定價格一共有兩個，一個價格是上萬元，這個價格是對于研究所造成的損失而言的，一個價格是376元，這個價格是對于公眾常規(guī)認(rèn)知的葡萄的市場價格來說的。

從客觀上來說，這些葡萄的鑒定價格只能是幾百塊錢?！疤靸r葡萄案”從本質(zhì)上說，并不是認(rèn)識錯誤的問題，而是被盜財物如何合理地進(jìn)行價格鑒定的問題。

天價葡萄案發(fā)生在03年。假如我們用13年的盜竊罪司法解釋去看待這個案件的話，其實也可以給我們得出一個合理地結(jié)論。13年的盜竊罪司法解釋明確規(guī)定：盜竊公私財物，下列情形，“數(shù)額較大”可以減半：因盜竊造成嚴(yán)重后果的。另外還有一條，盜竊行為給失主造成的損失大于盜竊數(shù)額的，損失數(shù)額可以作為量刑情節(jié)考慮。

這樣就很明確了，天價葡萄案中，盜竊的數(shù)額應(yīng)該是376元，另外一個上萬元的價格應(yīng)當(dāng)是損失數(shù)額，只能作為量刑情節(jié)，而不應(yīng)該作為犯罪數(shù)額。因此，被告人的犯罪數(shù)額不足盜竊罪數(shù)額較大的50%，不構(gòu)成犯罪。這樣就很清楚了。

被告人的認(rèn)識錯誤是對于其行為造成的損失數(shù)額，而不是其盜竊數(shù)額。這就是天價葡萄案被不起訴，而百達(dá)翡麗手表案卻被判了十年的本質(zhì)原因。

三、

另外，再說一個事實認(rèn)識錯誤的案例，也是我最近寫的一篇文章，題目叫《強(qiáng)奸自己，是否構(gòu)成犯罪？》（點擊閱讀）。實際上討論的是一個，想要指示他人強(qiáng)奸被害人，結(jié)果自己被誤強(qiáng)奸的案件。

被告人張某，是學(xué)校內(nèi)一個女生社團(tuán)的老大。平時驕橫跋扈，經(jīng)常欺負(fù)其他老實的女生。某一天，張某和同寢室的一個女生發(fā)生了矛盾，就懷恨在心。

她在網(wǎng)上認(rèn)識了一個流氓，打給對方1萬元指使該流氓晚上偷偷潛入其寢室強(qiáng)奸該農(nóng)村女生，并把該女生的照片給了對方。結(jié)果半夜的時候，該農(nóng)村女生肚子痛去了校園診所。

流氓半夜爬進(jìn)寢室后，發(fā)現(xiàn)屋內(nèi)就張某一個女生。于是，也沒有看清臉，對張某實施了強(qiáng)奸。張某向公安機(jī)關(guān)報了案。

張某雇人強(qiáng)奸室友，結(jié)果流氓誤把自己當(dāng)成目標(biāo)給強(qiáng)奸了。那么，顯然流氓屬于對象認(rèn)識錯誤，構(gòu)成強(qiáng)奸既遂，沒有問題。

而張某指使流氓去強(qiáng)奸室友，流氓卻強(qiáng)奸了自己，屬于打擊錯誤。按照法定符合說的觀點，張某想要實施強(qiáng)奸犯罪，客觀上也完成了強(qiáng)奸（雖然被強(qiáng)奸的是自己），那么就應(yīng)該構(gòu)成強(qiáng)奸罪既遂。

個人觀點是，實務(wù)中對于這樣一起案件可以采取分階段評價犯罪行為的方法。首先第一階段，張某和流氓是強(qiáng)奸未遂的共同犯罪。第二階段，流氓認(rèn)錯了人，張某對自己被強(qiáng)奸存在過失，但我國刑法沒有過失強(qiáng)奸這一說，所以不應(yīng)該再追究張某對于自己被強(qiáng)奸這一結(jié)果的責(zé)任了。所以，張某構(gòu)成強(qiáng)奸未遂。

四、

下面再討論一下法律認(rèn)識錯誤，也就是違法性認(rèn)識錯誤的情形。

先說一個大家都耳熟能詳?shù)陌讣禾旖驓鈽尨髬尠浮?/p>

這個大媽的名字叫趙春華，她于2016年8月至10月在天津某地擺了一個射擊攤位，供他人娛樂使用。

10月份，趙春華被公安機(jī)關(guān)抓獲，當(dāng)場扣押9支槍。經(jīng)過鑒定，其中6支氣槍是能正常發(fā)射、以壓縮氣體為動力的非軍用槍支。根據(jù)當(dāng)時關(guān)于非法持有槍支罪的司法解釋，5支槍以上就已經(jīng)屬于情節(jié)嚴(yán)重，應(yīng)當(dāng)判處三年以上七年以下有期徒刑。于是，6支氣槍，趙春華被判了3年半。

此案的判決一出，輿論一片嘩然。隨后趙春華上訴，二審法院改判了緩刑。判三緩三。兩年之后，也就是2018年，最高法院最高檢出臺了關(guān)于氣槍類刑事案件的司法解釋，明確規(guī)定：此類案件，不能唯數(shù)量論，要充分考慮被告人的主觀動機(jī)和社會危險性。

其實我們仔細(xì)看一下天津大媽氣槍案，我們可以發(fā)現(xiàn)這樣一個問題。趙春華在到案后，就提出過這樣的辯解：“我不知道這個打氣球用的槍是法律意義上的槍支。如果知道，我肯定就不擺攤了?！壁w春華家人的證言，以及該案其他的一些事實，也能印證這樣的辯解確實屬實。

也就是說，被告人對法律認(rèn)識存在錯誤，該怎么辦？

法律認(rèn)識錯誤，也叫違法性認(rèn)識錯誤，簡單來說，就是被告人不知道這么干是犯法的。通常來說，法律認(rèn)識錯誤，在我們的司法實務(wù)辦案中，并不能作為出罪的理由。即使被告人辯解不知道自己的行為是犯罪行為，仍然需要依法進(jìn)行處理。

但是，我們可以看到，隨著社會的日新月異，法律的滯后性會導(dǎo)致一系列的爭議案件發(fā)生。很多案件的認(rèn)定超過了社會上公眾的一般認(rèn)知。

比如說，趙春華作為一個文化程序不高的大媽，確實不知道持有6支氣槍會構(gòu)成情節(jié)嚴(yán)重的刑事犯罪。這樣的定罪量刑的方式，是超乎一般公眾認(rèn)知的。所以，這也是一審的判決結(jié)果引起一片嘩然的根本原因。

其實，氣槍類案件，在基層辦案實務(wù)中非常多見，比如我辦過的有被告人為了個人愛好用于收藏、打鳥等原因在網(wǎng)上購買氣槍，從而進(jìn)行非法持有。而趙春華案件與此類案件的常規(guī)情形還有一個比較大的不同在于，射擊攤位上的氣槍殺傷力在我們的一般認(rèn)知中，是非常低的，打在人體皮膚上最多會留下一個紅印子。

說到這里，我想問大家一個問題。我們都辦過非法持有槍支案件，司法實務(wù)中對于槍支鑒定的根據(jù)是2008年公布的《槍支鑒定規(guī)定》，這個規(guī)定將槍口比功能作為認(rèn)定槍支是否具有致傷力的根據(jù)：

當(dāng)所發(fā)射彈丸的槍口比功能大于等于“1.8焦耳每平方厘米”時，一律認(rèn)定為槍支。

但是，你知道《槍支鑒定規(guī)定》中“1.8焦耳每平方厘米”的殺傷力有多大嗎？

根據(jù)資料，“1.8焦耳每平方厘米”其實是對裸眼造成傷害的最低值，對身體的其他部位不會造成太大的傷害。對于同樣槍支的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，我國臺灣的標(biāo)準(zhǔn)是20焦耳每平方厘米。而經(jīng)過科學(xué)驗證，16焦耳每平方厘米是能對人體皮膚造成穿透性傷害的最低標(biāo)準(zhǔn)。

現(xiàn)行司法實務(wù)中對于“槍支”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)太低了，這才是導(dǎo)致公眾對于“槍支”的違法性認(rèn)識出現(xiàn)嚴(yán)重偏差的根本原因。

從一審三年半到二審緩刑，再到兩高出臺專門的批復(fù)。這里，我想引出今天的一個觀點，就是我們在辦案實務(wù)中，不要唯數(shù)量論，唯鑒定論。必要的時候，辦案人員，請回歸常識主義。

拿到手里的鑒定意見，不要只看結(jié)果，而應(yīng)該看一下為什么認(rèn)定為“槍支”。

其實，實務(wù)辦案，回歸常識主義，才不會出現(xiàn)一些讓公眾無法接受的辦案結(jié)果。

我們常說，辦案要講究法理情。我的理解是，法是第一位的，而理，就是常理，使用來檢驗法律適用是否符合常理，有沒有強(qiáng)人所難。

作為辦案人員，我們沒有能力去左右法律的規(guī)定，但是我們有能力合理地去適用法律。當(dāng)現(xiàn)有法律規(guī)定跟不上社會發(fā)展時，機(jī)械地適用法律就會違背了我們的社會常理，出現(xiàn)不公正的結(jié)果。這時就需要辦案人員來進(jìn)行技術(shù)上的調(diào)整。

比如氣槍案，雖然按照法律規(guī)定必須判處三年以上有期徒刑，但是可以適用三年緩刑。這樣，既達(dá)到了法律規(guī)定的量刑要求，也對趙春華作出了罪責(zé)刑相適應(yīng)的處罰。這也是，我們需要人來辦案，而不是機(jī)器來辦案的價值所在。

對于這樣的一起案件，不能簡單地就說被告人存在法律認(rèn)識錯誤，而是要去挖掘被告人會產(chǎn)生法律認(rèn)識錯誤的根源在哪里，或者說被告人存在違法性認(rèn)識的可能性有多少。從而對其主觀惡意和明知程度，有一個綜合的判斷。

五、

如果說到了氣槍案，肯定不能不說大學(xué)生掏鳥案。

2014年，兩個河南大專生，掏了兩窩小鳥，共計16只，賣給鳥販子，一共獲利1080元。一審被認(rèn)定為構(gòu)成非法捕獵、收購珍貴、瀕危野生動物案，判處有期徒刑10年半。掏鳥案的結(jié)果就沒有這么幸運了，二審被中院維持原判，再審申訴也被駁回，最后塵埃落定。

這起案件，首先在證據(jù)上，和氣槍案是存在很大的不同的。根據(jù)判決書公開的信息，被告人主觀上對于自己所掏的不是一般的鳥，而是“隼”（損），一種國家二級保護(hù)動物，是主觀明知的。根據(jù)司法解釋《關(guān)于審理破壞野生動物資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題解釋》，10只就屬于情節(jié)特別嚴(yán)重，處十年以上有期徒刑。

那么，這起案件中的法律認(rèn)識錯誤，就比較特殊了。被告人認(rèn)識到這是違法的，但沒有認(rèn)識到后果會這么嚴(yán)重。這種法律認(rèn)識錯誤的案件應(yīng)該如何進(jìn)行辦理呢？

當(dāng)時甚至有了這么一個段子：大學(xué)生，掏鳥16只，判刑10年半；副省長，受賄1600萬，獲刑12年。就是這樣一個標(biāo)題，和實際上沒有關(guān)系的對比，讓這個掏鳥案一下就火了起來。2014年，可能自媒體還沒有今天2019年這么發(fā)達(dá)。

那么，我想問問各位，假如今天讓你拿到這么一個案子，你會怎么辦呢？

很多文章在談?wù)摎鈽尠负吞网B案的時候會把兩個案子放在一起進(jìn)行，從而對違法性認(rèn)識錯誤的問題進(jìn)行判斷。但實際上，這兩個案子是存在很大的不同的。

首先，氣槍案中的槍實際殺傷力是明顯偏低的，二審法院的判決也提出，趙春華非法持有的槍支剛剛達(dá)到槍支認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)，社會危險性相對來說是比較小的。

但掏鳥案中的鳥卻是確確實實的珍貴瀕危野生動物，國家法律有著明確的規(guī)定，被告人在網(wǎng)上兜售時也明明白白地注明了這些是“隼”。在當(dāng)?shù)?，人們都知道這種鳥是很珍貴的，這也是為什么16只鳥能賣1000元，掏鳥窩的行為嚴(yán)重?fù)p害了我國對于這些珍貴瀕危野生動物的保護(hù)秩序。

因此，嚴(yán)格按照法律的規(guī)定進(jìn)行辦案是我們第一點需要考慮的，其次我們再考慮情理的問題。那么被判了十年到底重不重呢，確實是有點重。但是十年已經(jīng)是基準(zhǔn)刑的最低刑期了。

六、

另外，對于掏鳥案，我們再做一下引申。說一個被告人販賣小烏龜?shù)陌讣?/p>

這種小烏龜，叫鱷龜，也是一種國家保護(hù)的珍貴瀕危野生動物。但是這起案件，結(jié)合全案的證據(jù)來看，被告人文化程度很低，出售烏龜?shù)膬r格也很低，確實沒有證據(jù)證明被告人主觀上知道其所出售的是一種珍貴瀕危野生動物，而不是普通的小烏龜。

也就是說，在這起案件中，被告人存在著事實認(rèn)識錯誤，而不是法律認(rèn)識錯誤。

被告人知道販賣國家保護(hù)的珍貴瀕危野生動物是犯罪行為，但其不知道自己販賣的小烏龜是國家保護(hù)的珍貴瀕危野生動物，因此這是事實認(rèn)識錯誤，也就是主觀明知上存在問題，而不是法律認(rèn)識錯誤。無論是采用法定符合說，還是具體符合說，都是不構(gòu)成犯罪的。應(yīng)當(dāng)以證據(jù)不足不予認(rèn)定，最終我們以認(rèn)定犯罪嫌疑人主觀明知證據(jù)不足為由，對其不批準(zhǔn)逮捕。

實務(wù)中，我們必須對被告人是事實認(rèn)識措施還是法律認(rèn)識錯誤首先有一個清晰的區(qū)分。我們很多時候把事實認(rèn)識錯誤混淆為法律認(rèn)識錯誤，一律直接定罪，實際上是有很大的問題的。這個也是我今天想要表達(dá)的重點。

比如曾經(jīng)辦過一批販賣小烏龜?shù)陌讣?/p>

公安機(jī)關(guān)給犯罪嫌疑人做得筆錄都是這樣的：

你知道這個烏龜是國家保護(hù)動物嗎？嫌疑人回答，現(xiàn)在知道了。

好！這個筆錄就做完了。作為嫌疑人認(rèn)罪認(rèn)罰的案件就送到檢察院了。

但其實這樣做筆錄是有問題。應(yīng)該要問清楚，你是什么時候知道？答：被警察抓了之后警察告訴我我才知道的。再問：你賣的時候知道嗎？答：不知道。

那么，這個時候就有問題了。

作為控方，我們要證明犯罪嫌疑人有犯罪的主觀故意，就要去推翻他的辯解。用證據(jù)去證明他在販賣的時候主觀上的明知的。比如說他的文化程度，平時是不是喜歡爬行動物，對這一類知識有了解，和上下家交易的聊天記錄沒有說到烏龜?shù)钠贩N。交易的價格是不是和普通烏龜有不同。

這種案件，和販賣毒品是不一樣的。

一個犯罪嫌疑人如果辯解他販賣一包白色粉末賺了100塊錢不知道這是毒品，這個辯解在客觀上就是不可能的，直接可以推定他明知。但如果是一只烏龜，嫌疑人說自己有認(rèn)識錯誤，誤以為是普通的烏龜，這在客觀上是存在可能性。我們在辦案時必須要去主動搜集證明主觀故意的證據(jù)，但不是把這類辯解通通當(dāng)做嫌疑人對法律認(rèn)識存在錯誤，直接定罪了事。

一個專業(yè)從事販賣鱷龜?shù)慕灰咨?，和一個搬家時順手處理掉家中的一只朋友相贈的烏龜，主觀故意上是完全不同的。我們在司法辦案的過程中，必須要進(jìn)行區(qū)分。

這也是公平正義所在。

最后、

總結(jié)一下，實務(wù)中被告人的法律認(rèn)識錯誤在絕大多數(shù)情況下對案子定罪是影響不大的，但應(yīng)當(dāng)作為量刑情節(jié)進(jìn)行酌情考慮。

司法辦案實務(wù)中還是必須強(qiáng)調(diào)客觀主義，要看客觀行為和危害結(jié)果?！安恢邿o罪”從來就不可能成為逃脫犯罪的理由。

但如果是事實認(rèn)識錯誤，則應(yīng)當(dāng)對犯罪嫌疑人的主觀明知進(jìn)行證據(jù)審查，然后再加以推定。但實務(wù)中，我們很多時候把事實認(rèn)識錯誤混淆為法律認(rèn)識錯誤，直接進(jìn)行認(rèn)定。

同時，需要引起我們注意的是，這些被告人認(rèn)識錯誤的案件，極易引發(fā)輿論的巨大爭議。我們自己要搞清楚案件，才能對案件當(dāng)事人做好釋法說理。

對于實務(wù)中的認(rèn)識錯誤案件，辦案思路：首先查明犯罪嫌疑人的辯解是否屬實。區(qū)分犯罪嫌疑人是法律認(rèn)識錯誤還是事實認(rèn)識錯誤。最后，根據(jù)具體案情區(qū)分情形視情處理。

來源：辦案人

作者：LCC

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