【裁判要旨】

行政復(fù)議機(jī)關(guān)有保障權(quán)利主體實現(xiàn)其“作為第三人參加復(fù)議”之義務(wù)。復(fù)議機(jī)關(guān)在通過郵寄送達(dá)以及直接送達(dá)方式通知第三人參加復(fù)議未果的情況下，應(yīng)采用留置送達(dá)或公告送達(dá)。否則在未聽取利害關(guān)系人意見的情況下做出對其不利的行政復(fù)議決定，違背程序正當(dāng)原則，依法應(yīng)予撤銷。

注：本案為濟(jì)南中院十大典型行政案件，被最高人民法院《中國行政審判案例（第四卷）》收錄。

臨清市魯信面粉有限公司訴山東省人民政府行政復(fù)議決定案  

山東省濟(jì)南市中級人民法院

行 政 判 決 書

（2010）濟(jì)行初字第85號

原告臨清市魯信面粉有限公司，住所地臨清市。

法定代表人閆玉付，經(jīng)理。

委托代理人劉軍華，山東萬航律師事務(wù)所律師。

被告山東省人民政府，住所地濟(jì)南市。

法定代表人姜大明，省長。

委托代理人王強(qiáng)、耿靖，山東省人民政府法制辦公室工作人員。

第三人臨清市青年路街道辦事處南廠居民委員會，住所地臨清市。

法定代表人周振南，主任。

委托代理人徐義學(xué)，該居委會支部委員。

委托代理人王秀軍，臨清奮斗法律服務(wù)所法律工作者。

原告臨清市魯信面粉有限公司（簡稱魯信公司）不服山東省人民政府（簡稱省政府）2010年2月10日作出的魯政復(fù)決字﹝2010﹞118號行政復(fù)議決定，于2010年11月22日向本院提起訴訟。本院同日受理后，于同年11月26日向被告送達(dá)了起訴狀副本和應(yīng)訴通知書。本院依法組成合議庭，于2010年12月10日公開開庭審理了本案。原告魯信公司的法定代表人閆玉付、委托代理人劉軍華，被告省政府的委托代理人王強(qiáng)、耿靖，第三人臨清市青年路街道辦事處南廠居民委員會（簡稱南廠居委會）的法定代表人周振南、委托代理人王秀軍、徐義學(xué)及證人徐冬生到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

被告省政府于2010年2月10日作出魯政復(fù)決字﹝2010﹞118號行政復(fù)議決定，該決定以認(rèn)定事實不清，證據(jù)不足為由，撤銷了聊城市人民政府作出的聊政字﹝2002﹞352號《關(guān)于完善征地手續(xù)并將該宗土地出讓給臨清市魯信面粉有限公司的批復(fù)》（簡稱352號《批復(fù)》）。

被告省政府向本院提交了如下證據(jù)、依據(jù)： 1、行政復(fù)議申請書；2、（2009）聊政復(fù)受字第67號、68號《行政復(fù)議受理通知書》；3、《第三人參加行政復(fù)議通知書》及EMS單據(jù)、現(xiàn)場送達(dá)照片；4、聊城市人民政府《行政復(fù)議答辯書》；5、魯政復(fù)決字〔2009〕118號行政復(fù)議決定書及給魯信公司郵寄的EMS單據(jù)；6、臨清市青年路街道辦事處出具的徐冬生的任職期限證明及徐冬生身份證復(fù)印件；7、臨清市工商行政管理局出具的魯信面粉廠的《公司吊銷情況》；8、1998年6月25日，申請人與魯信公司簽訂的《協(xié)議書》；9、2002年5月26日，申請人與臨清市土地管理局簽訂的〔2002〕臨地協(xié)13號《補(bǔ)征土地協(xié)議書》；10、臨土監(jiān)字〔2002〕第488號《土地違法案件行政處罰決定書》；11、臨政土發(fā)〔2002〕第41號《關(guān)于市土地管理局補(bǔ)征土地并將土地使用權(quán)出讓給臨清市魯信面粉有限公司的請示》；12、352號《批復(fù)》；13、魯國土資發(fā)〔2001〕11號《關(guān)于違法占地完善用地審批手續(xù)有關(guān)問題的通知》；14、魯國土資發(fā)〔2001〕63號《關(guān)于認(rèn)真清查違法用地妥善解決歷史遺留問題完善用地審批手續(xù)的通知》；15、《中華人民共和國土地管理法》第四十四條、四十五條。以上證據(jù)用以證明被告作出的魯政復(fù)決字〔2009〕118號《行政復(fù)議決定書》認(rèn)定事實清楚，證據(jù)確鑿、程序合法、內(nèi)容適當(dāng)。

原告訴稱： 2002年6月1日原告為建廠，與南廠居委會簽訂土地轉(zhuǎn)讓協(xié)議，南廠居委會將其本村39.57畝的集體土地，以每畝3萬元的價格轉(zhuǎn)讓給原告。2002年6月22日臨清市國有土地管理局與原告簽訂國有土地出讓合同。將位于臨清市新華路南段路西側(cè)，編號為CH2002-034，宗地面積6324平方米土地出讓給原告，2002年6月28日臨清市政府以臨政土發(fā)〔2002〕第41號文件向聊城市政府請求將該地塊補(bǔ)征并將土地使用權(quán)出讓給原告；聊城市政府于2002年10月9日作出352號《批復(fù)》。原告之后向臨清市政府申請土地登記，臨清市人民政府于2002年10月28日進(jìn)行地籍調(diào)查及界址確認(rèn)，南廠居委會及原告均在界址表上蓋有公章。2002年10月29日臨清市政府批準(zhǔn)并向原告頒發(fā)了國有土地使用證。2009年12月3日南廠居委會因不服上述《批復(fù)》，向省政府提出行政復(fù)議申請。2010年2月10日，省政府作出魯政復(fù)決字〔2009〕118號行政復(fù)議決定，撤銷了聊城市政府作出的352號《批復(fù)》。原告認(rèn)為被告作出的上述行政復(fù)議決定違反法律規(guī)定，應(yīng)予撤銷。1、聊城市政府針對臨清市政府的請示所作出的352號《批復(fù)》不屬于行政復(fù)議的范圍。該《批復(fù)》是政府內(nèi)部行文，該文件沒有送達(dá)相對人和利害關(guān)系人的必要，對相對人的權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生直接影響，也不會必然導(dǎo)致臨清市政府將涉案土地確權(quán)給原告。不經(jīng)過合法的地籍調(diào)查及界址確認(rèn)和嚴(yán)格的程序?qū)徟?，也不可能給原告頒發(fā)國有土地使用權(quán)證。因此，被告省政府受理對該內(nèi)部行政行為提起的行政復(fù)議申請并作出行政復(fù)議決定，是完全錯誤的。2、南廠居委會的復(fù)議申請明顯超過法定的行政復(fù)議申請期限，應(yīng)依法駁回其復(fù)議申請。早在2002年6月1日，原告就與南廠村委會（南廠居委會的前身）簽訂了土地轉(zhuǎn)讓協(xié)議書，原告以每畝3萬元的價格購得了南廠村委會的土地39.57畝，該合同是雙方的真實意思表示，南廠居委會至今認(rèn)可該合同。2002年10月28日，臨清市政府的地籍調(diào)查和界址確認(rèn)表中，南廠村委加蓋了公章，說明南廠村委當(dāng)時認(rèn)可宗地邊界并知道臨清市政府為原告發(fā)證的具體行政行為。2006年原告與臨清信用社因借款發(fā)生糾紛，聊城市中級人民法院數(shù)次發(fā)布公告，拍賣該宗土地及地上房屋，由此完全可以推定南廠村委會會知道或應(yīng)當(dāng)知道352號《批復(fù)》的存在。因此，南廠居委會的復(fù)議申請超過了行政復(fù)議法中規(guī)定的60日的復(fù)議申請期限。3、被告的行政復(fù)議決定認(rèn)定事實不清，證據(jù)不足。復(fù)議決定書僅根據(jù)徐冬生的證言認(rèn)定南廠村委會與原告于1998年6月25日簽訂的《協(xié)議書》是虛假的，是缺乏說服力的。1998年6月25日的協(xié)議書不光有徐東生的簽字同時加蓋了南廠村委的公章，證明徐東生是受村委之托簽訂的合同，單靠徐東生的證人證言無法否認(rèn)其客觀存在和簽訂合同時的真實意思表示。復(fù)議決定認(rèn)定事實不清，證據(jù)不足。4、被告的復(fù)議程序違法。被告的復(fù)議決定是在未通知原告參與復(fù)議的情況下作出的，同時被告也未將關(guān)系原告切身利益的復(fù)議決定送達(dá)給原告。原告既不知道復(fù)議的過程，也不知道復(fù)議的結(jié)果，直到2010年11月4日，在聊城市中級人民法院才看到復(fù)議決定書的原件。被告的行政復(fù)議程序違法，侵犯了原告的抗辯權(quán)、知情權(quán)。綜上所述，被告作出的行政復(fù)議決定嚴(yán)重違法，請求依法撤銷被告作出的魯政復(fù)決字〔2009〕118號行政復(fù)議決定書。

原告提交了如下證據(jù)：1、2002年6月1日原告與第三人簽訂的協(xié)議；2、拍賣公告3份；3、聊城市中級人民法院（2005）聊執(zhí)字第113--124-1號裁定書；4、山東方圓拍賣公司出具的證明；5、收據(jù)一宗。用以證明原告購得涉案土地及第三人超過復(fù)議申請期限的事實。

被告省政府辯稱：

一、省政府對聊城市人民政府作出352《批復(fù)》進(jìn)行行政復(fù)議審查，符合法律、法規(guī)規(guī)定。《中華人民共和國行政復(fù)議法》第二條規(guī)定，公民、法人或者其他組織認(rèn)為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，就可向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提起行政復(fù)議申請。而352號《批復(fù)》是將南廠村的6324平方米集體土地（耕地）征為國有并出讓給魯信公司，與南廠村有直接的利害關(guān)系，故其對352號《批復(fù)》申請行政復(fù)議，我機(jī)關(guān)應(yīng)予受理。申請人南廠村在復(fù)議申請書中稱，其是在聊城市人民政府進(jìn)行另一起行政復(fù)議案件時，知道352號《批復(fù)》的，被申請人聊城市政府未就此提出異議，據(jù)此我機(jī)關(guān)認(rèn)定，該行政復(fù)議申請未超過法定行政復(fù)議申請期限。

二、我機(jī)關(guān)作出魯政復(fù)決字〔2009〕118號《行政復(fù)議決定書》認(rèn)定事實清楚，證據(jù)確鑿，內(nèi)容適當(dāng)。我機(jī)關(guān)經(jīng)審理查明：2002年5月27日，臨清市土地管理局向魯信公司下達(dá)《土地違法案件行政處罰決定書》，認(rèn)定魯信公司于1998年6月25日未經(jīng)批準(zhǔn)擅自占用青年路街道辦事處南廠村耕地6324平方米進(jìn)行擴(kuò)建，對魯信公司此違法占地行為處以6324元罰款，并限期補(bǔ)辦用地手續(xù)。2002年6月22日，臨清市土地管理局與魯信公司簽訂《國有土地使用權(quán)出讓合同》，將位于新華路南段路西側(cè)，編號為ch2002-034，面積為6324平方米的土地轉(zhuǎn)讓給魯信公司。2002年6月28日，臨清市政府向聊城市政府呈報臨政土發(fā)〔2002〕第41號《關(guān)于市土地管理局補(bǔ)征土地并將土地使用權(quán)出讓給臨清市魯信面粉有限公司的請示》。2002年9月28日，聊城市政府作出352號《批復(fù)》，稱：“臨清市魯信面粉有限公司未經(jīng)批準(zhǔn)，于1997年6月擅自占用你市青年路街道辦事處南廠村耕地建生產(chǎn)車間，其行為違反了《中華人民共和國土地管理法》的有關(guān)規(guī)定，造成了違法占地。鑒于該單位已作出書面檢查并履行了土地違法案件行政處罰決定，同意你市土地管理局完善征用你市青年路街道辦事處南廠村耕地6324平方米（折合9.49畝）的土地手續(xù)，并將該宗土地使用權(quán)出讓給臨清市魯信面粉有限公司，出讓期50年?！蓖瑫r還查明：魯信公司成立于2001年3月29日，因未參加年檢，于2006年12月31日被吊銷營業(yè)執(zhí)照。2000年6月，現(xiàn)魯信公司廠址所在土地為耕地，無地上建筑物。臨清市青年街道辦事處南廠村（居）黨支部書記兼村委會主任徐冬生的任職時間為2002年4月至2007年11月。本機(jī)關(guān)認(rèn)為：徐冬生于2002年4月起任臨清市青年街道辦事處南廠村（居）黨支部書記兼村委會主任，故2002年4月前徐冬生代表村委會簽名的協(xié)議均系虛假的無效文件，南廠村委會與魯信公司于1998年6月25日簽訂的有關(guān)征用南廠村6324平方米土地的《協(xié)議書》不能認(rèn)定是真實的協(xié)議。同時，根據(jù)魯國土資發(fā)〔2001〕11號《關(guān)于違法占地完善用地審批手續(xù)有關(guān)問題的通知》的規(guī)定，對1997年4月15日—1998年12月31日之間未批先用土地的，按原《中華人民共和國土地管理法》、原《山東省實施〈中華人民共和國土地管理法〉辦法》處罰后，按新《中華人民共和國土地管理法》規(guī)定的建設(shè)用地審批權(quán)限和程序報批；《中華人民共和國土地管理法》第四十四條、第四十五條的規(guī)定，對集體土地的征用審批權(quán)限是省政府而非聊城市人民政府。聊城市政府作出的352號《批復(fù)》，認(rèn)定事實不清，證據(jù)不足，越權(quán)批地。我機(jī)關(guān)決定撤銷352號《批復(fù)》，認(rèn)定事實清楚、證據(jù)確鑿、內(nèi)容適當(dāng)。

三、我機(jī)關(guān)作出魯政復(fù)決字〔2009〕118號行政復(fù)議決定，程序合法。我機(jī)關(guān)于2009年12月3日受理申請人的行政復(fù)議申請后，向申請人南廠居委會、被申請人聊城市人民政府和行政復(fù)議第三人魯信公司分別發(fā)出《受理通知書》、《提出答復(fù)通知書》和《第三人參加行政復(fù)議通知書》。我們郵送的《第三人參加行政復(fù)議通知書》因“單位已破產(chǎn)”無法投遞被退回。我機(jī)關(guān)于2010年年初實地進(jìn)行調(diào)查時，去給魯信公司送達(dá)《第三人參加行政復(fù)議通知書》也未成功。2010年2月10日，我機(jī)關(guān)作出魯政復(fù)決字〔2009〕118號《行政復(fù)議決定書》后，通過EMS向魯信公司郵寄送達(dá)，但郵件被退回。根據(jù)《中華人民共和國行政復(fù)議法實施條例》第九條第一款有關(guān)“行政復(fù)議期間，行政復(fù)議機(jī)構(gòu)認(rèn)為申請人以外的公民、法人或者其他組織與被審查的具體行政行為有利害關(guān)系的，可以通知其作為第三人參加行政復(fù)議”，以及第九條第三款有關(guān)“第三人不參加行政復(fù)議，不影響行政復(fù)議案件的審理”的規(guī)定，在我機(jī)關(guān)已充分履行了對第三人的通知義務(wù)的基礎(chǔ)上，作出魯政復(fù)決字〔2009〕118號《行政復(fù)議決定書》，程序合法。綜上，我機(jī)關(guān)作出的魯政復(fù)決字〔2009〕118號《行政復(fù)議決定書》認(rèn)定事實清楚，證據(jù)確鑿、程序合法、內(nèi)容適當(dāng)，請求人民法院予以維持。

第三人南廠居委會述稱：原告對被告作出的〔2009〕118號行政復(fù)議決定提起的行政訴訟，已經(jīng)超過起訴期限，依法應(yīng)駁回起訴。2010年6月10日在臨清市人民法院審理的我居訴臨清市政府國有土地使用證案開庭時，原告當(dāng)時作為第三人參加訴訟。在庭審中，原告即知道省政府作出的〔2009〕118號行政復(fù)議決定的內(nèi)容，有臨清市人民法院（2010）臨行初字第206、207號判決書為證。從2010年6月10日至今已近半年時間，原告提起行政訴訟，顯然已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過起訴期限。綜上，被告省政府作出的魯政復(fù)決字〔2009〕118號行政復(fù)議決定認(rèn)定事實清楚，證據(jù)確鑿，程序合法，內(nèi)容適當(dāng)，請求人民法院依法駁回原告的訴訟請求。

第三人提交了如下證據(jù)：1、臨清市人民法院（2010）臨行初字第206號行政判決書；2、臨清市人民法院（2010）臨行初字第207號行政判決書。均用以證明原告超過起訴期限。

經(jīng)庭審質(zhì)證，本院對各方提供的證據(jù)的真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性予以確認(rèn)；但被告提供的3號、5號證據(jù)不能證明被告在行政復(fù)議程序中已將《第三人參加行政復(fù)議通知書》和魯政復(fù)決字〔2009〕118號《行政復(fù)議決定書》送達(dá)給了原告。

根據(jù)經(jīng)庭審質(zhì)證的證據(jù)和各方辯論意見，本院認(rèn)定如下事實：被告省政府于2009年12月3日收到本案第三人南廠居委會的行政復(fù)議申請；同年12月10日，被告給原告郵寄《第三人參加行政復(fù)議通知書》的特快專遞于12月14日因“單位已破產(chǎn)”事由退回。后被告的工作人員到原告公司直接送達(dá)時，看門人拒收。2010年2月10日，被告作出魯政復(fù)決字〔2009〕118號行政復(fù)議決定；同日，被告通過特快專遞向原告郵寄了該行政復(fù)議決定書；同年12月12日，該郵件因“單位已撤銷”被退回。2010年11月4日，原告在聊城市中級人民法院參加另一起案件的開庭審理時，見到魯政復(fù)決字〔2009〕118號《行政復(fù)議決定書》的原件，遂提起本案訴訟。

本院認(rèn)為，被告省政府在受理第三人南廠居委會提出的行政復(fù)議申請后，認(rèn)為原告魯信公司與被申請復(fù)議的具體行政行為有直接利害關(guān)系，將其列為行政復(fù)議第三人并決定通知其參加行政復(fù)議，符合《中華人民共和國行政復(fù)議法》第十條、《中華人民共和國行政復(fù)議法實施條例》第九條的規(guī)定。根據(jù)《中華人民共和國行政復(fù)議法》第四十條的規(guī)定，行政復(fù)議文書的送達(dá)，應(yīng)依照民事訴訟法關(guān)于送達(dá)的規(guī)定執(zhí)行?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》第七十九條規(guī)定：受送達(dá)人或者他的同住成年家屬拒絕接收訴訟文書的，送達(dá)人應(yīng)當(dāng)邀請有關(guān)基層組織或者所在單位的代表到場，說明情況，在送達(dá)回證上記明拒收事由和日期，由送達(dá)人、見證人簽名或者蓋章，把訴訟文書留在受送達(dá)人的住所，即視為送達(dá)。第八十四條規(guī)定：受送達(dá)人下落不明，或者用本節(jié)規(guī)定的其他方式無法送達(dá)的，公告送達(dá)。自發(fā)出公告之日起，經(jīng)過六十日，即視為送達(dá)。公告送達(dá)，應(yīng)當(dāng)在案卷中記明原因和經(jīng)過?！北景钢?，被告在無法郵寄送達(dá)和直接送達(dá)的情況下，并未按照上述民事訴訟法關(guān)于送達(dá)的規(guī)定，進(jìn)行留置送達(dá)或公告送達(dá)，應(yīng)認(rèn)定被告未依法送達(dá)行政復(fù)議有關(guān)文書，致使被告在未聽取直接利害關(guān)系人魯信公司意見的情況下即作出對其有重大不利影響的行政復(fù)議決定，違背程序正當(dāng)原則，構(gòu)成違反法定程序，依法應(yīng)予撤銷。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第（二）項第３目的規(guī)定，判決如下：

一、撤銷被告山東省人民政府作出的魯政復(fù)決字〔2009〕118號行政復(fù)議決定；

二、被告山東省人民政府于本判決生效之日起90日內(nèi)重新作出具體行政行為；

案件受理費50元，由被告山東省人民政府負(fù)擔(dān)。

如不服本判決，可在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)提起上訴，向本院遞交上訴狀，并按對方當(dāng)事人的人數(shù)遞交副本，上訴于山東省高級人民法院。

審　判　長　 何方軍

代理審判員　 陳漢成

代理審判員　 單　蕾

二〇一〇年十二月二十四日

書　記　員　 楊　芬