1建設(shè)工程轉(zhuǎn)包、分包的相關(guān)概念及認(rèn)定

(一)相關(guān)概念

　　建設(shè)工程轉(zhuǎn)包是指承包單位承包建設(shè)工程，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或?qū)⑵涑邪娜拷ㄔO(shè)工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。建設(shè)工程轉(zhuǎn)包被法律所禁止，是違法行為，自然是無(wú)效合同。

　　建筑工程分包是指從事工程總的單位將所承包的工程的一部分依法發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的承包單位的行為，該總承包人并不退出承包關(guān)系，其與第三人就第三人完成的工作成果向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。我國(guó)法律是允許建筑工程的總承包單位將其承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位的。

　　(二)轉(zhuǎn)包的認(rèn)定

　　1、構(gòu)成轉(zhuǎn)包必須具有以下兩個(gè)要件：

　　(1)首先轉(zhuǎn)包人與轉(zhuǎn)承包人必須是兩個(gè)沒(méi)有隸屬關(guān)系的獨(dú)立法人或其他組織或個(gè)人。也就是說(shuō)轉(zhuǎn)承包人對(duì)于轉(zhuǎn)包人來(lái)說(shuō)必須是第三人而不能是轉(zhuǎn)包人的分公司或內(nèi)部機(jī)構(gòu);承包人將其承包的建設(shè)工程“轉(zhuǎn)給”其分公司或內(nèi)部機(jī)構(gòu)的行為，屬于承包人的內(nèi)部分工即經(jīng)營(yíng)策略的范疇。

　　(2)其次承包人必須將全部建設(shè)工程任務(wù)轉(zhuǎn)給第三人。承包人必須是將其承包的全部建設(shè)工程任務(wù)直接或變相轉(zhuǎn)讓給第三人才構(gòu)成轉(zhuǎn)包，而不是將其承包的全部建設(shè)工程任務(wù)中的部分分項(xiàng)工程或某一部分轉(zhuǎn)讓給第三人，承包人只是將其承包的全部建設(shè)工程任務(wù)中的分部分項(xiàng)或某一部分轉(zhuǎn)讓給第三人，應(yīng)構(gòu)成分包或非法分包而不是轉(zhuǎn)包。

　　2、承包人具有下列行為的，可以認(rèn)定為非法轉(zhuǎn)包：

　　(1)承包人不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給他人承包的;

　　(2)承包人將其承包的全部工程肢解后以分包的名義轉(zhuǎn)給他人承包的，俗稱化整為零;

　　(3)承包人將主體結(jié)構(gòu)工程轉(zhuǎn)給他人承包的;

　　(4)承包方將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位;

　　(5)承包人將部分專業(yè)工程分包后未在施工現(xiàn)場(chǎng)設(shè)立項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)和派駐相應(yīng)人員進(jìn)行組織管理的。

　　承包人在實(shí)施非法轉(zhuǎn)包時(shí)，一般是以收取管理費(fèi)或其他形式等進(jìn)行謀利，即使承包人將工程全部轉(zhuǎn)包或用化整為零的方式分包給子公司或其他單位，即使從中未獲取經(jīng)濟(jì)利益的，其性質(zhì)也認(rèn)定為非法轉(zhuǎn)包。

　　(三)違法分包的認(rèn)定

　　1、合法的分包須滿足以下幾個(gè)：

　　(1)分包必須取得發(fā)包人的同意;

　　(2)分包只能是一次分包，即分包單位不得再將其承包的工程分包出去;

　　(3)分包必須是分包給具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位;

　　(4)總承包人可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位，但不得將主體工程分包出去。

　　分包人按照分包合同的約定對(duì)總承包人負(fù)責(zé)，并與總承包人就分包工程對(duì)發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。

　　2、違法分包活動(dòng)的具體形態(tài)

　　我國(guó)現(xiàn)行的法律法規(guī)將違法實(shí)施分包活動(dòng)的具體形態(tài)概括為違法分包、轉(zhuǎn)包、掛靠、指定分包等。結(jié)合目前我國(guó)的法律規(guī)定大致包括：

　　(1)主體要件缺陷。包括：不具備從建設(shè)單位承包工程資格的分發(fā)包人實(shí)施分包活動(dòng);分承包人無(wú)資質(zhì)或超越資質(zhì)承接分包工程;具有總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)將勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給總承包企業(yè);具有總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)將專業(yè)施工分發(fā)包給不具備相應(yīng)專業(yè)資質(zhì)的總承包企業(yè)。

　　(2)意思表示要件缺陷。專業(yè)施工分包未取得建設(shè)單位同意，既沒(méi)有在主合同中約定，也沒(méi)有取得建設(shè)單位其他形式的同意(實(shí)行招標(biāo)投標(biāo)的，分發(fā)包人也沒(méi)有在投標(biāo)文件中載明分包意圖);主管部門(強(qiáng)行)指定分包;建設(shè)單位(強(qiáng)行)指定分包;掛靠。

　　(3)客體要件缺陷。將主體工程分包的;將專業(yè)工程非勞務(wù)部分分包的(即專業(yè)施工再分包);勞務(wù)工程再分包的。

　　(4) 形式要件缺陷。未采用書面分包合同;分包合同過(guò)于簡(jiǎn)單。形式要件缺陷可以通過(guò)補(bǔ)正予以補(bǔ)救。

　　2

　　工程分包與勞務(wù)分包的區(qū)別界定

　　在許多建設(shè)工程中，施工總承包企業(yè)或其下屬的項(xiàng)目部與包工隊(duì)訂立的有關(guān)工程分包的合同，因不具備工程分包的有效要件，為規(guī)避違法分包的嫌疑，名稱大多改叫《勞務(wù)合同》或《勞務(wù)分包或施工合同》。但這種以合同名稱規(guī)避合同性質(zhì)的做法，沒(méi)有實(shí)際意義，起不到規(guī)避法律的效果。

　　(一)勞務(wù)分包的本質(zhì)屬性和特征

　　勞務(wù)分包的本質(zhì)屬性是：其分包主體即從事勞務(wù)作業(yè)的分包人必須具有相應(yīng)資質(zhì);分包指向的對(duì)象是完成工程分包的勞務(wù)作業(yè)而不是分包工程本身，而專業(yè)工程分包指向的是分項(xiàng)工程的工程款。這一本質(zhì)屬性也是區(qū)別專業(yè)工程分包和勞務(wù)分包的根本界限。勞務(wù)分包的法律特征主要表現(xiàn)在以下幾方面：

　　(1)勞務(wù)分包是在存在著工程施工合同的前提下派生，屬于總承包施工合同等合同的從合同。

　　(2)勞務(wù)分包合同的內(nèi)容指向的是工程的施工勞務(wù)，其承包人是具有相應(yīng)資質(zhì)的勞務(wù)企業(yè)，構(gòu)成的是企業(yè)之間的法律關(guān)系。因此，勞務(wù)合同不是勞動(dòng)合同，不歸《勞動(dòng)法》調(diào)整。

　　(3)勞務(wù)分包合同的對(duì)象是計(jì)件或計(jì)時(shí)的施工勞務(wù)，主要是指人工費(fèi)用以及勞務(wù)施工的相應(yīng)管理費(fèi)用，而不是指向分部分項(xiàng)的工程，不能計(jì)取分包的工程款。這是勞務(wù)分包與工程分包在計(jì)取合同對(duì)價(jià)方面的本質(zhì)區(qū)別。

　　(4)工程分包必須經(jīng)建設(shè)單位同意。而勞務(wù)分包合同僅存在于施工勞務(wù)的承發(fā)包之間，其發(fā)包的是施工勞務(wù)而非分部分項(xiàng)工程，勞務(wù)分包與建設(shè)單位沒(méi)有直接的法律關(guān)系，總承包人或?qū)I(yè)分包的承包人發(fā)包勞務(wù)，無(wú)須經(jīng)過(guò)建設(shè)單位或總承包人的同意。

　　(二)勞務(wù)分包與專業(yè)工程分包的區(qū)別

　　(1)分包主體的質(zhì)資不同。專業(yè)工程分包持有的是專業(yè)承包企業(yè)的資質(zhì)，;勞務(wù)分包人持有的是勞務(wù)作業(yè)企業(yè)資質(zhì)。

　　(2)合同標(biāo)的的指向不同。專業(yè)工程分包合同指向的標(biāo)的是分部分項(xiàng)的工程，計(jì)取的是工程款，其表現(xiàn)形式主要體現(xiàn)為包工包料;勞務(wù)分包合同指向的是工程施工的勞務(wù)，計(jì)取的是人工費(fèi)，其表現(xiàn)形式主要體現(xiàn)為包工不包料，俗稱“包清工”。

　　(3)分包條件的限制不同?？偝邪藢?duì)工程分包有一系列的限制，并且必須具備的一個(gè)重要條件是事先經(jīng)發(fā)包人的同意;而總包人包括工程分包人的勞務(wù)分包則無(wú)須事先獲得發(fā)包人的同意。

　　(4)承擔(dān)責(zé)任的范圍不同。專業(yè)工程分包條件下，總包要對(duì)分包工程實(shí)施管理，總分包雙方要對(duì)分包的工程以及分包工程的質(zhì)量缺陷向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任;而勞務(wù)分包條件下，分包人可自行進(jìn)行管理，并且只對(duì)總包或工程分包人負(fù)責(zé)，總包和工程分包人對(duì)發(fā)包人負(fù)責(zé)，勞務(wù)分包人對(duì)發(fā)包人不直接承擔(dān)責(zé)任。

　　3

　　建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包違法分包的法律后果

　　最高院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第4條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無(wú)效。人民法院可以根據(jù)《民法通則》第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得”，這是我國(guó)立法中對(duì)非法轉(zhuǎn)包、違法分包以及掛靠經(jīng)營(yíng)的法律后果的明確規(guī)定。根據(jù)該法條規(guī)定，實(shí)施這三種違法行為有兩個(gè)法律后果：第一、因上述三種違法行為而訂立的建設(shè)工程施工合同無(wú)效。第二、當(dāng)事人依據(jù)上述無(wú)效合同取得的利益為非法所得，人民法院可以收繳。

　　非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程合同無(wú)效，依據(jù)《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》及其他有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，原承包人對(duì)于發(fā)包人的違約責(zé)任有以下幾個(gè)方面：一是發(fā)包人可以請(qǐng)求解除建設(shè)工程施工合同;二是發(fā)包人請(qǐng)求解除建設(shè)工程施工合同后，還可以要求實(shí)施非法轉(zhuǎn)包、違法分包行為的原承包人賠償因此給自己造成的損失;三是依據(jù)《建筑法》第六十七條第二款之規(guī)定，對(duì)于因非法轉(zhuǎn)包工程或違法分包的工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)給發(fā)包人造成的損失，發(fā)包人可要求原承包人及接受轉(zhuǎn)包或者分包的單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

　　當(dāng)事人依據(jù)上述無(wú)效合同取得的利益為非法所得，人民法院可以收繳，這一法律后果的依據(jù)是《民法通則》134條規(guī)定：“人民法院審理民事案件，可以收繳進(jìn)行非法活動(dòng)的財(cái)物和非法所得”?！胺欠ㄋ谩卑ǔ邪宿D(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程取得的利益，出借法定資質(zhì)的建設(shè)施工企業(yè)因出借行為取得的利益以及沒(méi)有資質(zhì)的建設(shè)施工企業(yè)因借用資質(zhì)簽訂建設(shè)工程施工合同取得的利益。在審判實(shí)踐中，對(duì)非法所得的認(rèn)定一般存在兩種觀點(diǎn)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為：人民法院在審理案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行違法活動(dòng)時(shí)約定取得的財(cái)產(chǎn)和已經(jīng)取得的財(cái)產(chǎn)均予以收繳;而另一種觀點(diǎn)認(rèn)為：《民法通則》規(guī)定的非法所得，應(yīng)當(dāng)指已經(jīng)實(shí)際取得的財(cái)產(chǎn)，對(duì)于當(dāng)事人約定取得但沒(méi)有取得的財(cái)產(chǎn)，不宜認(rèn)定為非法所得予以收繳。最高人民法院對(duì)上述爭(zhēng)議雖沒(méi)有給出明確的意見，但其作出的相關(guān)判例則明顯傾向于第二種觀點(diǎn)，即“非法所得”僅指當(dāng)事人已經(jīng)實(shí)際取得的財(cái)產(chǎn)。