案情簡介

2006年7月18日，A公司與B公司簽訂《建筑工程施工合同》，由B公司承建A公司發(fā)包商業(yè)項目工程，合同約定：合同價款采用可調(diào)價合同，計價方式和計價原則按江蘇省建筑工程預算定額2001文件執(zhí)行。

2006年7月28日，雙方簽訂《施工承包合同補充協(xié)議》，協(xié)議約定：協(xié)議簽訂后辦理有關(guān)施工招標手續(xù)。2006年9月，B公司實際進場施工。

A公司與B公司辦理招投標手續(xù)，并于2006年10月28日簽訂備案合同，合同明確約定：合同按照2004年江蘇省建筑工程計價表結(jié)算。

B公司認為應(yīng)當根據(jù)2006年7月18日簽訂的《建筑工程施工合同》中約定的江蘇省建筑工程預算定額2001文件進行造價結(jié)算，A公司則認為應(yīng)當按照備案合同2004年江蘇建筑工程計價表進行造價結(jié)算，兩者相差近1000萬元。后雙方協(xié)商無果，B公司遂起訴至法院。

法院判決

江蘇省泰州市中級人民法院于2013年5月9日作出一審判決，認定：雙方2006年7月18日簽訂的《建筑工程施工合同》及《施工承包合同補充協(xié)議》無效。2006年10月28日簽訂的備案合同無效。根據(jù)雙方實際履行的2006年7月18日簽訂的《建筑工程施工合同》及《施工承包合同補充協(xié)議》結(jié)算工程價款。

當事人不服一審判決，上訴至江蘇省高級人民法院，后調(diào)解結(jié)案，調(diào)解也以雙方實際履行的2006年7月18日簽訂的《建筑工程施工合同》及《施工承包合同補充協(xié)議》結(jié)算工程價款。

律師點評

本案涉及到司法實踐中兩個法律沒有明確規(guī)定的爭議點：

第一，非必須招投標項目，但經(jīng)過招投標的情況下，是否適用《招標投標法》？

第二，招投標無效，“陰陽合同”效力如何認定及工程價款如何結(jié)算？ 

對于非必須招投標項目，但經(jīng)過招投標的情況下，是否適用《招標投標法》的問題，本案中的涉案工程為商業(yè)項目，根據(jù)《招標投標法》第3條、《工程建設(shè)項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》第3條，并不屬于必須招投標的項目。但是雙方自愿進行招投標的，是否適用《招標投標法》，司法實踐中是有爭議的。

《江蘇省高級人民法院建設(shè)工程施工合同案件審理指南》中明確說明：雖然工程項目非強制招投標范圍，但當事人自愿進行招投標，應(yīng)當受《招標投標法》的約束。本人也認為這種情況下應(yīng)當受到《招標投標法》的約束，因為招標投標法所保護的不僅是當事人自身的利益，更是對社會招投標市場的規(guī)范，事關(guān)不特定投標人利益的保護，涉及市場競爭秩序的維護，當事人自行招標依然應(yīng)當受《招標投標法》的約束，公平、公正進行。

對于招標投標無效的情況下，“陰陽合同”效力如何認定，以及工程價款如何結(jié)算的問題，在本案中，雙方在辦理招投標之前已經(jīng)簽訂了《建筑工程施工合同》，且B公司已經(jīng)實際進場施工，雖然形式上通過招投標簽訂合同，但已預先確定了中標人，并就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判。

一般來說，招投標之前進行“實質(zhì)性議價”影響中標結(jié)果，招標投標無效，根據(jù)《招標投標法》第43條，招標投標無效，陰合同無效。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條的規(guī)定，招標投標無效，備案合同無效，陽合同無效。

而在“陰合同”、“陽合同”均被認定為無效的情況下，法院如何確定工程價款結(jié)算的依據(jù)，在實踐中也有爭議。浙江省高院認為應(yīng)當按照實際履行的合同來進行結(jié)算，本案一審法院也以實際履行合同作為工程價款的結(jié)算依據(jù)，這一觀點也是目前的主流觀點。

最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（征求意見稿）第一稿第12條采納了該種主流觀點。但后續(xù)司法實踐中爭議頗多，解決方式有所不同，故最近一稿出現(xiàn)了兩種意見。最終該問題將如何認定，需要《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》的出臺予以確定。

綜上，本案回應(yīng)了如上兩個實踐中存在爭議的問題；并從這兩個方面為《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》的出臺提供了審判實踐的參考。

　　來源：林镥海 董鑫園 王權(quán) 建筑時報