1.哪些法律文件可以設(shè)定行政許可

在立法理論上，設(shè)定也可以稱(chēng)為創(chuàng)制、創(chuàng)設(shè)，講的是一種制度從無(wú)到有的創(chuàng)制活動(dòng)。

它與一般所稱(chēng)的規(guī)定不同，規(guī)定較多是從有到有，由粗到細(xì)，把已有的原則具體化。 從法治的意義上講，行政許可是法律、法規(guī)對(duì)公民的權(quán)利和自由規(guī)定了某種限制條件。

這些權(quán)利和自由許多是憲法規(guī)定的權(quán)利。對(duì)憲法規(guī)定的權(quán)利作限制，必須符合憲法精神和立法法的規(guī)定，通過(guò)立法解決，不是任何機(jī)關(guān)和組織都可以隨意限制的，也不是隨意采取任何形式都可以限制的。

由于我國(guó)立法體制是一個(gè)統(tǒng)一的、分層級(jí)的體制，因而，必須從國(guó)情為出發(fā)點(diǎn)，對(duì)各立法主體的行政許可設(shè)定權(quán)進(jìn)行科學(xué)、合理的配置，方可從源頭上對(duì)許可加以規(guī)范。下面按照立法權(quán)限的劃分，介紹行政許可設(shè)定權(quán)的配置。

一、中央立法的行政許可設(shè)定權(quán) （1）法律的許可設(shè)定權(quán) 法律是全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的。全國(guó)人大及其常委會(huì)是代表人民行使最高國(guó)家權(quán)力的機(jī)關(guān)，也是代表人民意志行使國(guó)家立法權(quán)的機(jī)關(guān)。

人民自己的代表機(jī)關(guān)出于維護(hù)公共利益和安全，在某些領(lǐng)域設(shè)定許可，決定對(duì)某些公民的權(quán)利和自由作必要的限制，符合法治精神。因此，在本法確定的許可范圍內(nèi)，法律可以設(shè)定各種形式的行政許可。

（2）行政法規(guī)的許可設(shè)定權(quán) 根據(jù)憲法和立法法的規(guī)定，國(guó)務(wù)院可以制定行政法規(guī)，其效力等級(jí)僅次于法律。因此，其設(shè)定權(quán)的位階高于地方法規(guī)和規(guī)章，但低于法律。

其設(shè)定權(quán)限與立法權(quán)限一樣，體現(xiàn)兩個(gè)原則：一是法律保留原則。立法法規(guī)定的專(zhuān)屬立法權(quán)范圍內(nèi)的事項(xiàng)（主要是公民的基本權(quán)利和國(guó)家最基本的制度）除非有全國(guó)人大授權(quán)，國(guó)務(wù)院無(wú)權(quán)設(shè)定行政許可。

二是尚未制定法律的，行政法規(guī)可以設(shè)定行政許可。有了法律，行政法規(guī)可以在法律設(shè)定的許可事項(xiàng)范圍內(nèi)，對(duì)實(shí)施行政許可作具體規(guī)定。

此外，法律還開(kāi)了一個(gè)口子，允許國(guó)務(wù)院采用發(fā)布決定的方式設(shè)定許可。發(fā)布決定是國(guó)務(wù)院的一項(xiàng)權(quán)力，一般是針對(duì)某個(gè)具體事項(xiàng)做出，內(nèi)容單一，條文少，應(yīng)急，內(nèi)容與制定程序均不同于行政法規(guī)。

對(duì)可否以發(fā)布決定的形式設(shè)定行政許可，立法時(shí)有些不同意見(jiàn)。最后全國(guó)人大常委會(huì)肯定了這種形式，是出于四個(gè)考慮：一是行政許可法取消了國(guó)務(wù)院部委規(guī)章的行政許可設(shè)定權(quán)，這是一個(gè)重大的舉措，保留這一規(guī)定較為主動(dòng)。

二是加入世貿(mào)組織之后，發(fā)生一些緊急情況，需要有相應(yīng)的應(yīng)爭(zhēng)措施和手段。三是新聞、出版等意識(shí)形態(tài)領(lǐng)域，立法條件尚不成熟，需要由國(guó)務(wù)院文件來(lái)管理。

四是改革中的一些試驗(yàn)、試點(diǎn)事項(xiàng)（如再就業(yè)、社會(huì)保障等），制定行政法規(guī)不成熟，也需要以決定等方式公布。但“決定”畢竟不是行政法規(guī)，因此，法律規(guī)定：除臨時(shí)性的行政許可事項(xiàng)外，國(guó)務(wù)院應(yīng)及時(shí)提請(qǐng)人大制定法律，或自行制定行政法規(guī)。

二、地方立法的行政許可設(shè)定權(quán) （1）地方性法規(guī)的許可設(shè)定權(quán) 省級(jí)人大、較大市人大有權(quán)制定地方性法規(guī)。其位階效力低于法律、行政法規(guī)，高于地方政府規(guī)章。

原因在于地方人大是地方國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)，而政府是權(quán)力機(jī)關(guān)的執(zhí)行機(jī)關(guān)。人民選出的地方國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)出于維護(hù)公共利益和安全，在一些領(lǐng)域設(shè)定許可，以立法對(duì)公民權(quán)利作某些限制，合乎法治的一般原則。

不少?lài)?guó)家（如澳大利亞、奧地利、法國(guó)），行政許可設(shè)定權(quán)在聯(lián)邦議會(huì)和州議會(huì)，經(jīng)議會(huì)授權(quán)，政府可以設(shè)定一些具體化、暫時(shí)性許可。行政許可法規(guī)定，尚未制定法律、行政法規(guī)的，地方性法規(guī)可以設(shè)定行政許可；已經(jīng)有了法律、行政法規(guī)，地方性法規(guī)可以在法律、行政法規(guī)設(shè)定的行政許可事項(xiàng)范圍內(nèi)，對(duì)實(shí)施行政許可做出具體規(guī)定。

一旦法律、行政法規(guī)規(guī)定了行政許可，地方性法規(guī)只能在規(guī)定的范圍內(nèi)進(jìn)行規(guī)定，進(jìn)行細(xì)化。不能增加許可條件和許可事項(xiàng)。

（2）省級(jí)人民政府規(guī)章的許可設(shè)定權(quán) 地方政府規(guī)章的設(shè)定權(quán)問(wèn)題，是行政許可法立法過(guò)程中又一個(gè)大的爭(zhēng)議點(diǎn)，中心是要不要給予規(guī)章設(shè)定權(quán)。國(guó)務(wù)院原草案已經(jīng)取消了部委規(guī)章設(shè)定權(quán)。

考慮到地方政府綜合管理的職能和任務(wù)重，草案規(guī)定給予省級(jí)、較大市級(jí)政府都可以設(shè)定行政許可。 在全國(guó)人大常委會(huì)審議過(guò)程中，發(fā)生意見(jiàn)分歧。

一種意見(jiàn)不贊成賦予地方政府規(guī)章設(shè)定行政許可權(quán)。主要理由：一是行政許可過(guò)多過(guò)濫的一個(gè)重要原因是兩種規(guī)章（地方政府規(guī)章和部委、直屬局規(guī)章）設(shè)定權(quán)過(guò)多。

現(xiàn)在取消了部委規(guī)章設(shè)定權(quán)。保留地方政府規(guī)章設(shè)定權(quán)，行政許可仍可能失控。

二是地方政府是執(zhí)行機(jī)關(guān)，不應(yīng)當(dāng)自己給自己設(shè)定權(quán)力，要設(shè)定可以提到地方人大。人大兩個(gè)月開(kāi)一次會(huì)，不會(huì)誤事。

另一種意見(jiàn)主張賦予地方政府規(guī)章設(shè)定權(quán)，理由一是國(guó)家大，經(jīng)濟(jì)、文化發(fā)展不平衡，事事中央管，很難管好。二是地方政府管理經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活的指導(dǎo)思想已發(fā)生變化，不會(huì)亂設(shè)許可。

三是地方立法周期長(zhǎng)，影響行政效率。 全國(guó)人大常委會(huì)綜合考慮兩種意見(jiàn)，認(rèn)為省、自治區(qū)、直轄市政府轄區(qū)大，綜合管理任務(wù)重，有時(shí)出現(xiàn)地方性特殊問(wèn)題，需立即采取措施進(jìn)行管理，法律、行政法規(guī)沒(méi)有規(guī)定的，制定地方法規(guī)又來(lái)不及，賦予省級(jí)政府許可設(shè)定權(quán)是必要的。

為此，行政許可法規(guī)定：“尚未制定法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)的，因行政管理的需要，確需立即實(shí)施行政許可的。

2.尚未制定法律的,行政法規(guī)可以設(shè)定行政許可 對(duì)不

法律可以設(shè)定行政許可。行政許可法一方面規(guī)定法律設(shè)定許可的事項(xiàng)范圍，即許可法第十二條的內(nèi)容，另一方面，又規(guī)定法律可以設(shè)定其他行政許可。

行政法規(guī)可以在法律設(shè)定的行政許可事項(xiàng)范圍內(nèi)，對(duì)實(shí)施該行政許可作出具體規(guī)定。尚未制定法律的，行政法規(guī)可以設(shè)定行政許可。因此，行政法規(guī)可以設(shè)定行政許可法規(guī)定的可以設(shè)定行政許可的各類(lèi)事項(xiàng)，但是，法律已經(jīng)設(shè)定行政許可的，行政法規(guī)不得超越法律的規(guī)定，而只能作具體化的規(guī)定，不得增設(shè)行政許可。此外，必要時(shí)，國(guó)務(wù)院可以采用發(fā)布決定的方式設(shè)定行政許可。實(shí)施后，除臨時(shí)性行政許可事項(xiàng)外，國(guó)務(wù)院應(yīng)當(dāng)及時(shí)提請(qǐng)全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定法律，或者自行制定行政法規(guī)。

尚未制定法律、行政法規(guī)的，地方性法規(guī)可以設(shè)定行政許可。法律、行政法規(guī)已經(jīng)對(duì)有關(guān)事項(xiàng)設(shè)定行政許可的，地方性法規(guī)只能作出具體規(guī)定，不得增設(shè)行政許可。地方性法規(guī)不得設(shè)定應(yīng)當(dāng)由國(guó)家統(tǒng)一確定的公民、法人或者其他組織的資格、資質(zhì)的行政許可；不得設(shè)定企業(yè)或者其他組織的設(shè)立登記及其前置性行政許可。其設(shè)定的行政許可，不得限制其他地區(qū)的個(gè)人或者企業(yè)到本地區(qū)從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)和提供服務(wù)，不得限制其他地區(qū)的商品進(jìn)入本地區(qū)市場(chǎng)。

尚未制定法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)的，因行政管理的需要，確需立即實(shí)施行政許可的，省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章可以設(shè)定臨時(shí)性的行政許可。臨時(shí)性的行政許可實(shí)施滿一年需要繼續(xù)實(shí)施的，應(yīng)當(dāng)提請(qǐng)本級(jí)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定地方性法規(guī)。法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)已經(jīng)對(duì)有關(guān)事項(xiàng)設(shè)定行政許可的，省級(jí)政府規(guī)章只能作出具體規(guī)定，不得增設(shè)行政許可。省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章，不得設(shè)定應(yīng)當(dāng)由國(guó)家統(tǒng)一確定的公民、法人或者其他組織的資格、資質(zhì)的行政許可；不得設(shè)定企業(yè)或者其他組織的設(shè)立登記及其前置性行政許可。其設(shè)定的行政許可，不得限制其他地區(qū)的個(gè)人或者企業(yè)到本地區(qū)從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)和提供服務(wù)，不得限制其他地區(qū)的商品進(jìn)入本地區(qū)市場(chǎng)。

3.法律法規(guī)和規(guī)章有哪些行政許可設(shè)定權(quán)

《行政許可法》第十二條下列事項(xiàng)可以設(shè)定行政許可： （一）直接涉及國(guó)家安全、公共安全、經(jīng)濟(jì)宏觀調(diào)控、生態(tài)環(huán)境保護(hù)以及直接關(guān)系人身健康、生命財(cái)產(chǎn)安全等特定活動(dòng)，需要按照法定條件予以批準(zhǔn)的事項(xiàng)； （二）有限自然資源開(kāi)發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場(chǎng)準(zhǔn)入等，需要賦予特定權(quán)利的事項(xiàng)； （三）提供公眾服務(wù)并且直接關(guān)系公共利益的職業(yè)、行業(yè)，需要確定具備特殊信譽(yù)、特殊條件或者特殊技能等資格、資質(zhì)的事項(xiàng)； （四）直接關(guān)系公共安全、人身健康、生命財(cái)產(chǎn)安全的重要設(shè)備、設(shè)施、產(chǎn)品、物品，需要按照技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)規(guī)范，通過(guò)檢驗(yàn)、檢測(cè)、檢疫等方式進(jìn)行審定的事項(xiàng)； （五）企業(yè)或者其他組織的設(shè)立等，需要確定主體資格的事項(xiàng)； （六）法律、行政法規(guī)規(guī)定可以設(shè)定行政許可的其他事項(xiàng)。

第十四條本法第十二條所列事項(xiàng)，法律可以設(shè)定行政許可。尚未制定法律的，行政法規(guī)可以設(shè)定行政許可。

必要時(shí)，國(guó)務(wù)院可以采用發(fā)布決定的方式設(shè)定行政許可。實(shí)施后，除臨時(shí)性行政許可事項(xiàng)外，國(guó)務(wù)院應(yīng)當(dāng)及時(shí)提請(qǐng)全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定法律，或者自行制定行政法規(guī)。

第十五條本法第十二條所列事項(xiàng)，尚未制定法律、行政法規(guī)的，地方性法規(guī)可以設(shè)定行政許可；尚未制定法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)的，因行政管理的需要，確需立即實(shí)施行政許可的，省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章可以設(shè)定臨時(shí)性的行政許可。臨時(shí)性的行政許可實(shí)施滿一年需要繼續(xù)實(shí)施的，應(yīng)當(dāng)提請(qǐng)本級(jí)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定地方性法規(guī)。

地方性法規(guī)和省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章，不得設(shè)定應(yīng)當(dāng)由國(guó)家統(tǒng)一確定的公民、法人或者其他組織的資格、資質(zhì)的行政許可；不得設(shè)定企業(yè)或者其他組織的設(shè)立登記及其前置性行政許可。其設(shè)定的行政許可，不得限制其他地區(qū)的個(gè)人或者企業(yè)到本地區(qū)從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)和提供服務(wù)，不得限制其他地區(qū)的商品進(jìn)入本地區(qū)市場(chǎng)。

第十六條行政法規(guī)可以在法律設(shè)定的行政許可事項(xiàng)范圍內(nèi)，對(duì)實(shí)施該行政許可作出具體規(guī)定。