祝貴財(cái)，男，1955年11月16日出生，研究生文化程度，原北京萬(wàn)商投資發(fā)展有限公司副總經(jīng)理兼北京萬(wàn)商大廈總經(jīng)理。2012年3月27日因涉嫌犯貪污罪被逮捕。

楊超，男，1964年1月24日出生，大學(xué)文化程度，原北京萬(wàn)商大廈副總經(jīng)理兼萬(wàn)商物業(yè)管理有限公司經(jīng)理。2011年6月28日因涉嫌犯貪污罪被逮捕。

王東立，男，1951年10月28日出生，大專(zhuān)文化程度，原北京萬(wàn)商投資發(fā)展有限公司綜合管理部副經(jīng)理。2012年3月27日因涉嫌犯貪污罪被逮捕= 及永才，男,1955年2月26日出生,大學(xué)文化程度，原京萬(wàn)商投資發(fā)展有限公司總經(jīng)理助理兼北京萬(wàn)商如一酒店管理有限公司總經(jīng)理。2012年 3月27日因涉嫌犯貪污罪被逮捕。

北京市石景山區(qū)人民檢察院以被告人祝貴財(cái)、楊超、王東立、及永才犯 貪污罪，向石景山區(qū)人民法院提起公訴。

被告人祝貴財(cái)、楊超、王東立、及永才及各自護(hù)人均認(rèn)為各被告人的行為僅構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)同類(lèi)營(yíng)業(yè)罪，不構(gòu)成公訴機(jī)關(guān)指控的貪污罪。

北京市石景山區(qū)人民法院經(jīng)公開(kāi)審理査明：

被告人祝貴財(cái)、楊超、王東立、及永才均系國(guó)有公司北京萬(wàn)商大廈管理人員。2004年2月至3月間，四被告人和陳瑞琴（另案處理）等人共同商定并出資，以祝貴財(cái)親屬的名義成立了北京恒威佳信經(jīng)貿(mào)有限公司，同年3月，北京中復(fù)電訊設(shè)備有限責(zé)任公司有意承租萬(wàn)商大廈裙樓一層約488平方米原“鞋服城”項(xiàng)目用于經(jīng)營(yíng)。

時(shí)任北京萬(wàn)商大廈總經(jīng)理的祝貴財(cái)與時(shí)任副總經(jīng)理的楊超，共同利用職務(wù)便利，由楊超代表北京萬(wàn)商大廈與中復(fù)電訊公司洽談租賃萬(wàn)商大廈底商事宜。在雙方商定租賃價(jià)格后，采用由恒威佳信公司同日先與北京萬(wàn)商大廈簽訂承租合同，再與中復(fù)電訊公司簽訂承轉(zhuǎn)租合同的手段，截留本應(yīng)屬于北京萬(wàn)商大廈的底商租賃款。

被告人及永才受祝貴財(cái)指派負(fù)責(zé)管理恒威佳信公司，將所截留的房屋類(lèi)稅款等費(fèi)用后不定期分配給上述被告人,2006年12月該公司注銷(xiāo)。2007年1月，被告人王東立受祝貴財(cái)指派以自己與他人共同成立的北樂(lè)瑞源、通泰商貿(mào)有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)瑞源通泰公司）接替恒威佳信公司繼續(xù)開(kāi)展上述業(yè)務(wù)，并受祝貴財(cái)指派管理瑞源通泰公司所截留的房屋租賃款，不定期分配給上述被告人。

2004年5月至2010年10月間，四被告人利用恒威佳信公司和瑞源通泰公司截留萬(wàn)商大廈底商租賃差價(jià)款共計(jì)人民幣（以下幣種同)2 122 501.96元。其中，上述兩家公司上繳國(guó)家的各類(lèi)稅款共計(jì)657 584.19元。

2010年10月，祝貴財(cái)因其他原因向單位領(lǐng)導(dǎo)承認(rèn)了上述事實(shí)，后四被告人陸續(xù)向單位退繳了部分贓款。其中，祝貴財(cái)退繳71 500元，楊超退繳 40 000元，及永才退繳71 500元，王東立退繳71 500元;另被告人王東立將其管理的瑞源通泰公司賬戶(hù)內(nèi)249 301.%元上繳所在單位。在法院審理階段王東立親屬又退繳60 000元,北京市石景山區(qū)人民法院依法凍結(jié)了瑞源通泰公司銀行賬戶(hù)內(nèi)資金人民幣217 532.45元。

2011年5月20日，四被告人被北京市人民檢察院第一分院立案?jìng)蓶耍?月28日，楊超被逮捕;同年7月7日，祝貴財(cái)、及永才、王東立被檢察機(jī)關(guān)取保候?qū)彛?012年3月27日被逮捕。

北京市石景山區(qū)人民法院認(rèn)為，被告人祝貴財(cái)、楊超、王東立及

永才身為國(guó)有公司的工作人員，利用祝貴財(cái)，楊超的職務(wù)便利，由及永才、王東立實(shí)際操作，采用先承租萬(wàn)商大廈底商后轉(zhuǎn)租的手段，共同截留本應(yīng)屬于萬(wàn)商大廈的國(guó)有財(cái)產(chǎn)，四被告人的行為侵犯了國(guó)家工作人員的職務(wù)廉潔性以及國(guó)有財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)。均構(gòu)成貪污罪,依法均應(yīng)予以懲處。祝貴財(cái)系公司決策人，楊超超系本案的提議者和具體實(shí)施者，在共同犯罪中起主要作用，均系主犯，依照各自在犯罪中的作用分別予以處罰。及永才、王東立受祝貴財(cái)指使，負(fù)責(zé)管理公司并分配贓款，在犯罪中起次要作用，均系從犯，分別予以從輕處罰。另考慮到四被告人退繳了部分違法所得，可酌情予以從輕處罰。據(jù)此，根據(jù)本案犯罪的事實(shí)，性質(zhì)、情節(jié)及對(duì)社會(huì)的危害程度，依照《中華人民共和國(guó)刑法》【刑法修正案(九)實(shí)施前】第三百八十一條第—款，第三百八十三條第一款第一項(xiàng)，第九十三條第二款，第二十五條第一款，第二十六條第一款、第四款，第二十七條，第六十四條，第六十一條之規(guī)定，石景山區(qū)人民法院以貪污罪對(duì)被告人分別判處刑罰。

—審宣判后,祝貴財(cái)、楊超、王東立、及永才均不服，向北京市第—中級(jí)人民法院提起上訴。北京市第一中級(jí)人民法院裁定駁回上訴，維持原判。

二、主要問(wèn)題

如何區(qū)分非法經(jīng)營(yíng)同類(lèi)營(yíng)業(yè)罪和貪污罪？

三、裁判理由

本案審理過(guò)程中，對(duì)于祝貴財(cái)、楊超、王東立、及永才四人行為的定性存在兩種意見(jiàn)：一種意見(jiàn)認(rèn)為，祝貴財(cái)、楊超、王東立及永才四人的行為構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)同類(lèi)營(yíng)業(yè)罪；另一種意見(jiàn)認(rèn)為，祝貴財(cái)、楊超、王東立、及永才四人行為構(gòu)成貪污罪。

我們贊同后一種意見(jiàn)。上訴人祝貴財(cái)、楊超、王東立、及永才身為國(guó)有公司的工作人員，利用職務(wù)上的便利，共同非法占有公共財(cái)產(chǎn)，其行為均構(gòu)成貪污罪。

非法經(jīng)營(yíng)同類(lèi)營(yíng)業(yè)罪與貪污罪的主體有重合之處，國(guó)有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理都可以成為兩罪的主體，客觀(guān)方面都要求利用職務(wù)上的便利并獲取—定數(shù)額的非法利益，主觀(guān)方面均為直接故意。在司法實(shí)踐中，對(duì)于獲取購(gòu)銷(xiāo)差價(jià)的非法經(jīng)營(yíng)同類(lèi)營(yíng)業(yè)行為與增設(shè)中間環(huán)節(jié)截留國(guó)有財(cái)產(chǎn)的貪污為，由于兩行為存在相似之處，區(qū)分起來(lái)有—定難度，爭(zhēng)議較大。我們認(rèn)為雖然獲取購(gòu)銷(xiāo)差價(jià)的非法經(jīng)營(yíng)間類(lèi)營(yíng)業(yè)行為與增設(shè)中間環(huán)節(jié)截留國(guó)有財(cái)產(chǎn)的貪污行為在增設(shè)中間環(huán)節(jié)、獲取購(gòu)銷(xiāo)差價(jià)上具有共同性，但同時(shí)存在以下區(qū)別：

(一）對(duì)增設(shè)的中間環(huán)節(jié)是否客觀(guān)存在要求不同

兩種犯罪行為都人為地增設(shè)了中間環(huán)節(jié)，使國(guó)有公司、企業(yè)原本與業(yè)務(wù)單位的直接購(gòu)銷(xiāo)關(guān)系變成了有其他公司、企業(yè)參與的間接購(gòu)銷(xiāo)關(guān)系，這個(gè)中間環(huán)節(jié)不是因經(jīng)營(yíng)的客觀(guān)需要而自然產(chǎn)生的，本來(lái)不應(yīng)存在，屬于行為人故 意設(shè)置。但是對(duì)獲取購(gòu)銷(xiāo)差價(jià)的非法經(jīng)營(yíng)同類(lèi)營(yíng)業(yè)行為而言，由于需要從事同類(lèi)營(yíng)業(yè)，故增設(shè)的中間環(huán)節(jié)通常是客觀(guān)所需，且中間環(huán)節(jié)所涉及的公司、企業(yè)往往成立并從事同類(lèi)或者類(lèi)似的經(jīng)營(yíng)行為已有一定時(shí)日。而對(duì)增設(shè)中間環(huán)節(jié)截留國(guó)有財(cái)產(chǎn)的貪污行為而言，由于虛設(shè)的中間環(huán)節(jié)不是用于 正常的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，故增設(shè)的中間環(huán)節(jié)通常是為了截留國(guó)有資產(chǎn)的目的而虛構(gòu)的。在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，盡管有時(shí)增設(shè)的中間環(huán)節(jié)涉及的公司、企業(yè)真實(shí)存在，但這些公司、企業(yè)往往是為了承攬相關(guān)業(yè)務(wù)而成立，并無(wú)從事同類(lèi)或者 類(lèi)似經(jīng)營(yíng)行為的經(jīng)歷。本案中，雖然恒威佳信公司客觀(guān)存在，但其是各被告人為了在萬(wàn)商大廈公司和中復(fù)電訊公司之間的租賃關(guān)系增設(shè)中間環(huán)節(jié)而突 擊成立。中復(fù)電訊公司之前一直與萬(wàn)商大廈公司接洽租賃萬(wàn)商大廈底商事宜，直到簽訂合同時(shí)，才得知必須與恒威佳信公司簽訂合同而不是直接與萬(wàn) 商大廈簽訂合同，中復(fù)電訊公司從未接洽過(guò)恒威佳信公司。而恒威佳信公 司與萬(wàn)商大廈公司簽訂承租萬(wàn)商大廈底商的合同，恒威佳信公司向中復(fù)電 訊公司轉(zhuǎn)租底商的合同，萬(wàn)商大廈出具的同意轉(zhuǎn)租書(shū)面意見(jiàn)均在同一天時(shí)間內(nèi)完成。恒威佳信公司此時(shí)剛剛成立，之前并無(wú)從事同類(lèi)或者相似經(jīng)營(yíng)行為的經(jīng)歷。

(二）對(duì)增設(shè)的中間環(huán)節(jié)是否具有經(jīng)營(yíng)能力要求不同

如果增設(shè)的中間環(huán)節(jié)都是客觀(guān)存在的，則要看增設(shè)的中間環(huán)節(jié)是否具有經(jīng)營(yíng)能力。一般而言，貪污罪中為截留國(guó)有財(cái)產(chǎn)而增設(shè)的中間環(huán)節(jié)的經(jīng)營(yíng)，往往是無(wú)經(jīng)營(yíng)投資、無(wú)經(jīng)營(yíng)場(chǎng)地和無(wú)經(jīng)營(yíng)人員，即屬于“三無(wú)”經(jīng)營(yíng);而非法經(jīng)營(yíng)同類(lèi)營(yíng)業(yè)罪中增設(shè)的中間環(huán)節(jié)的經(jīng)營(yíng)，是有投資、有經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所、有經(jīng)營(yíng)人員的經(jīng)營(yíng)，即具有經(jīng)營(yíng)同類(lèi)營(yíng)業(yè)的完全能力。司法實(shí)踐中，一些國(guó)有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理為了截留國(guó)有財(cái)產(chǎn)而增設(shè)的中間環(huán)節(jié)系“三無(wú)”經(jīng)營(yíng)公司、企業(yè)，不具有經(jīng)營(yíng)能力，只是為變相貪污國(guó)有財(cái)產(chǎn)掩人耳目。本案中，恒威佳信公司成立之后，并不具備實(shí)體經(jīng)營(yíng)的特征。具體體現(xiàn)在:一是恒威佳信公司的注冊(cè)資金僅50萬(wàn)元，而萬(wàn)商大廈底商出租給中復(fù)電訊公司第一年的租金就高達(dá)150萬(wàn)元。如果不能馬上轉(zhuǎn)租，恒威佳信公司并不具備承租萬(wàn)商大廈的經(jīng)濟(jì)實(shí)力。二是恒威佳信公司并不具備開(kāi)展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)所需的最低限度的組織機(jī)構(gòu)。該公司法定代表人僅是掛名，不參與公司管理，公司僅有一名會(huì)計(jì)負(fù)責(zé)管理公司收付租金、報(bào)稅等工作，公司的股東基本上均為國(guó)家 工作人員，平時(shí)也不參與公司經(jīng)營(yíng)。恒威佳信公司不具備開(kāi)展實(shí)體經(jīng)營(yíng)的條件。三是從恒威佳信公司的經(jīng)營(yíng)情況來(lái)看，該公司成立后除了從事萬(wàn)商大廈底商出租的業(yè)務(wù)外，基本上從未開(kāi)展其他的經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)。四是該公司雖然繳納了65萬(wàn)余元的稅款，但這是因?yàn)槿f(wàn)商大廈底商出租收人而必然產(chǎn)生的成本，不能作為該公司曾進(jìn)行實(shí)體經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的根據(jù)。

(三）對(duì)增設(shè)的中間環(huán)節(jié)是否進(jìn)行了實(shí)際經(jīng)營(yíng)活動(dòng)并承擔(dān)一定的經(jīng)營(yíng)責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)要求不同

如果增設(shè)的中間環(huán)節(jié)都客觀(guān)存在且具有經(jīng)營(yíng)能力，則要看增設(shè)的環(huán)節(jié)是否進(jìn)行了實(shí)際經(jīng)營(yíng)活動(dòng)并承擔(dān)一定的經(jīng)營(yíng)責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)。有經(jīng)營(yíng)就有風(fēng)險(xiǎn)，就可能存在盈虧。如果增設(shè)中間環(huán)節(jié)進(jìn)行了實(shí)際經(jīng)營(yíng)活動(dòng)并承擔(dān)了一定的經(jīng)營(yíng)責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)，則行為人所獲的購(gòu)銷(xiāo)差價(jià)系通過(guò)利用國(guó)有公司、企業(yè)讓渡的商業(yè)機(jī)會(huì)所進(jìn)行的經(jīng)營(yíng)所得，屬于獲取購(gòu)銷(xiāo)差價(jià)的非法經(jīng)營(yíng)同類(lèi)營(yíng)業(yè)行為。如果增設(shè)的中間環(huán)節(jié)沒(méi)有進(jìn)行實(shí)際經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，而是由國(guó)有公司、企業(yè)一手操辦,或者進(jìn)行了相關(guān)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，但只管盈利，而由國(guó)有公司、企業(yè)承擔(dān)經(jīng)營(yíng)責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)的，則此時(shí)行為人所獲取的購(gòu)銷(xiāo)差價(jià)不是經(jīng)營(yíng)所得而 是截留的國(guó)有財(cái)產(chǎn)，屬于增設(shè)中間環(huán)節(jié)截留國(guó)有財(cái)產(chǎn)的貪污行為。本案中，在案證據(jù)不能證明恒威佳信公司介入中復(fù)電訊承租萬(wàn)商大廈底商業(yè)務(wù)承擔(dān)了相應(yīng)的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)。辯護(hù)人辯稱(chēng)恒威佳信公司介入中復(fù)電訊承租萬(wàn)商大廈底商業(yè)務(wù)承擔(dān)了相應(yīng)的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，理由是:一是恒威佳信公司承租萬(wàn)商大廈 的合同期限長(zhǎng)達(dá)15年，租金總額2 439萬(wàn)元，而中復(fù)電訊與恒威佳信公司的 合同期限僅為8年，租金總額為1 400萬(wàn)元。中復(fù)電訊與恒威佳信公司的合同履行終止以后，恒威佳信公司還要對(duì)萬(wàn)商大廈承擔(dān)7年的承租合同義務(wù)，還有超過(guò)1000萬(wàn)元的巨額租金需要交付。二是如果中復(fù)電訊如不能如期繳付租金，則恒威佳信公司將立即面臨對(duì)萬(wàn)商大廈的租金支付風(fēng)險(xiǎn)。三是涉案幾名被告人年齡較大，其職務(wù)便利無(wú)法覆蓋合同履行全過(guò)程，且萬(wàn)商大廈有可能改制成為民營(yíng)企業(yè)，屆時(shí)將只能按照市場(chǎng)規(guī)則與萬(wàn)商大廈打交道。但辯護(hù)人的上述意見(jiàn)，均是基于祝貴財(cái)?shù)热藢?yán)格受恒威佳信公司與中復(fù)電訊，恒威佳信公司與萬(wàn)商大廈所簽訂合同的約束的推斷和假設(shè)。

從本案的事實(shí)分析，祝貴財(cái)?shù)热藢?shí)際上并無(wú)嚴(yán)格受其所簽訂合同約束的意愿。2006年年底，在恒威佳信公司與萬(wàn)商大廈、恒威佳信與中復(fù)電訊合同正常履行的情況下，祝貴財(cái)僅憑個(gè)人意愿就將恒威佳信公司注銷(xiāo)，讓王東立以瑞源通泰公司接下恒威佳信轉(zhuǎn)租萬(wàn)商大廈底商的業(yè)務(wù)，并對(duì)中復(fù)電訊公司謊稱(chēng)恒威佳信公司改組更名為瑞源通泰公司，原租賃合同均以瑞源通泰公司繼續(xù)履行?？梢?jiàn)，祝貴財(cái)?shù)热瞬⑿g(shù)認(rèn)為恒威佳信公苛嚴(yán)格受其與萬(wàn)商大廈、中復(fù)電訊簽訂合同的限制，恒威佳信是轉(zhuǎn)租萬(wàn)商大廈底商，還是退出承租業(yè)務(wù)自行注銷(xiāo)，均是由祝貴財(cái)?shù)热死闷渎殑?wù)便利行使職權(quán)所致，而非市場(chǎng)行為沒(méi)根本沒(méi)者承擔(dān)—經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)。

此外，恒威佳信公司的成立、注銷(xiāo)、由其他公司代為承接業(yè)務(wù)、減少股東等均極其隨意，未經(jīng)過(guò)正常、必要的程序，從中反映出祝貴財(cái)?shù)热酥皇菍⒑阃研殴咀鳛榻亓艄畹墓ぞ?，而非將恒威佳信公司視為真正的?jīng)營(yíng)實(shí)體。而承接萬(wàn)商大廈底商轉(zhuǎn)租的瑞源通泰公司也無(wú)實(shí)際的經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目，賬目混亂，對(duì)獲取的轉(zhuǎn)租款中的將近50萬(wàn)無(wú)法合理說(shuō)明具體去向。

（四）對(duì)所獲取的購(gòu)銷(xiāo)差價(jià)是否合理要求不同 

如果增設(shè)的中間環(huán)節(jié)不僅客觀(guān)存在、具有經(jīng)營(yíng)能力，而且進(jìn)行了實(shí)際經(jīng)營(yíng)活動(dòng)并承擔(dān)了一定的經(jīng)營(yíng)責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)，則要看所獲取的購(gòu)銷(xiāo)差價(jià)是否合理獲取的購(gòu)銷(xiāo)差價(jià)合理的，屬于獲取購(gòu)銷(xiāo)差價(jià)的非法經(jīng)營(yíng)同類(lèi)營(yíng)業(yè)行為;不合理的，則為增設(shè)中間環(huán)節(jié)截留國(guó)有財(cái)產(chǎn)的貪污行為，因?yàn)榇藭r(shí)的差價(jià)不再是 經(jīng)營(yíng)行為的對(duì)價(jià)。當(dāng)然，在法律沒(méi)有明確規(guī)定的情況下，其合理范圍需要司法人員根據(jù)經(jīng)驗(yàn)具體把握。

一言以蔽之,區(qū)分獲取購(gòu)銷(xiāo)差價(jià)的非法經(jīng)營(yíng)同類(lèi)營(yíng)業(yè)行為與增設(shè)中間環(huán)節(jié)截留國(guó)有財(cái)產(chǎn)的貪污行為的關(guān)鍵，在于行為人是采取何種方式取得非法利益的。如果行為人直接通過(guò)非法手段國(guó)有公司、企業(yè)的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移到兼營(yíng)公司、企業(yè)中，屬于截留國(guó)有財(cái)產(chǎn)的貪污行為，構(gòu)成貪污罪。如果行為人沒(méi)有直接轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，而是利用職務(wù)便利將任職國(guó)有公司、企業(yè)的盈利性商業(yè)機(jī)會(huì)交由兼營(yíng)公司、企業(yè)經(jīng)營(yíng)，獲取數(shù)額巨大的非法利益的，則構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)同類(lèi)營(yíng)業(yè)罪。因?yàn)閲?guó)有公司、企業(yè)讓渡給兼營(yíng)公司、企業(yè)的是商業(yè)機(jī)會(huì)，商業(yè)機(jī)會(huì)本身并非財(cái)物，不能成為貪污罪的對(duì)象。而且兼營(yíng)公司、企業(yè)所獲取的非法利益，系利用讓渡的商業(yè)機(jī)會(huì)所進(jìn)行的經(jīng)營(yíng)所得，這種經(jīng)營(yíng)行為本身就存在一定的風(fēng)險(xiǎn)，并不意味著百分之百地獲利，與采取非法手段將國(guó)有公司、企業(yè)的財(cái)產(chǎn)直接轉(zhuǎn)移到兼營(yíng)公司、企業(yè)中去的貪污行為方式不同。

綜上，本案四被告人的行為實(shí)際上是將國(guó)有公司本可直接獲得的.房租收入轉(zhuǎn)移給其個(gè)人成立的沒(méi)有實(shí)際經(jīng)營(yíng)公司的能力，屬于截留國(guó)有財(cái)產(chǎn)的貪污行歲，構(gòu)成貪污罪，北京市石景山區(qū)人民法院、北京市第一中級(jí)人民法院對(duì)四被告人的行為定性是正確的。

來(lái)源：《刑事審判參考》總第103集，第1087號(hào)。

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