一、現(xiàn)行的與建設(shè)工程承、發(fā)包有關(guān)的主要法規(guī)有:
《建筑法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》及《工程建設(shè)項目招標(biāo)代理機構(gòu)資格認(rèn)定辦法》、《建筑工程設(shè)計招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》、《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》、《工程建設(shè)項目自行招標(biāo)試行辦法》、《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程招標(biāo)投標(biāo)哦管理辦法》、《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》等六部規(guī)章和規(guī)范文件。
二、建設(shè)工程發(fā)包與承包一般規(guī)定:
1、建設(shè)工程承包與發(fā)包合同必須采用書面形式。口頭約定方式在法律上無效。
2、建設(shè)工程承包與發(fā)包中禁止行賄受賄。
3、承包單位必須具有相應(yīng)資格(營業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)等級證書、生產(chǎn)許可證等)。
4、提倡總承包、禁止肢解分包。
三、對于一些特殊工程項目的招投標(biāo)經(jīng)項目審批部門批準(zhǔn),可不進行招投標(biāo)而直接發(fā)包。
這些工程項目有建設(shè)項目的勘察、設(shè)計要采用特定專利或?qū)S屑夹g(shù)的,或者建筑藝術(shù)造型有特殊要求的;工程項目的施工,主要技術(shù)要采用特定的專利或?qū)S屑夹g(shù)的;在建設(shè)工程追加的附屬小型工程或主體加層工程,原中標(biāo)人仍具備承包能力的;施工企業(yè)自建自用且在該施工企業(yè)資質(zhì)等級允許業(yè)務(wù)范圍內(nèi)的工程。
《關(guān)于境內(nèi)企業(yè)承接服務(wù)外包業(yè)務(wù)信息保護的若干規(guī)定》是一則國家政府部門機關(guān)下發(fā)的通知,針對通知中的主要矛盾給出了解決辦法。
第一條 為促進承接服務(wù)外包業(yè)務(wù)的中國境內(nèi)企業(yè)(以下稱接包方)妥善保護保密信息,維護公平競爭環(huán)境,促進我國服務(wù)外包產(chǎn)業(yè)的進一步發(fā)展,根據(jù)《中華人民共和國合同法》等法律、行政法規(guī),制定本規(guī)定。
第二條 本規(guī)定所稱的承接服務(wù)外包業(yè)務(wù)是指接包方通過合同向境內(nèi)外的企業(yè)、機構(gòu)、組織或個人(以下稱發(fā)包方)提供的信息技術(shù)外包服務(wù)、技術(shù)性業(yè)務(wù)流程外包服務(wù)等服務(wù)的行為。
第三條 本規(guī)定所稱保密信息是指符合以下條件的業(yè)務(wù)資料或數(shù)據(jù):
(一)接包方在承接服務(wù)外包業(yè)務(wù)過程中從發(fā)包方所獲??;
(二)發(fā)包方采取了保密措施且不為公眾知悉;
(三)接包方根據(jù)合同約定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保密義務(wù)。
第四條 接包方及其股東、董事、監(jiān)事、經(jīng)理和員工不得違反服務(wù)外包合同的約定,披露、使用或者允許他人使用其所掌握的發(fā)包方的保密信息。
擴展資料:
第六條 接包方應(yīng)通過與員工,特別是涉密人員簽訂保密協(xié)議、競業(yè)禁止協(xié)議,以及與涉密的第三方人員簽訂保密協(xié)議等措施確保信息安全。
第七條 接包方應(yīng)當(dāng)加強對員工的信息安全培訓(xùn),增強員工的保密意識,避免泄漏保密信息事故的發(fā)生。
第八條 鼓勵接包方積極借鑒國內(nèi)外信息安全認(rèn)證要求、行業(yè)最佳實踐來制定企業(yè)內(nèi)部信息安全管理體系,并獲取國內(nèi)、國際信息安全認(rèn)證。
第九條 接包方應(yīng)積極開展對內(nèi)部信息安全管理體系的檢查及維護,持續(xù)改進企業(yè)內(nèi)部信息安全體系。
第十條 接包方違反與發(fā)包方之間的保密協(xié)議或服務(wù)外包合同中的保密條款,發(fā)包方可以根據(jù)保密協(xié)議或服務(wù)外包合同的約定提起仲裁或向有管轄權(quán)的法院起訴。
參考資料來源:百度百科-關(guān)于境內(nèi)企業(yè)承接服務(wù)外包業(yè)務(wù)信息保護的若干規(guī)定
一、“兩個總包”的法律制度
1、《建筑法》第24條規(guī)定:“提倡對建筑工程實行總承包,禁止將建筑工程肢解發(fā)包。建筑工程的發(fā)包單位可以將建筑工程的勘察、設(shè)計、施工、設(shè)備采購一并發(fā)包給一個工程總承包單位,也可以將建筑工程勘察、設(shè)計、施工、設(shè)備采購的一項或者多項發(fā)包給一個工程總承包單位;但是,不得將應(yīng)當(dāng)由一個承包單位完成的建筑工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個承包單位?!?/p>
2、《合同法》第272條規(guī)定:“發(fā)包人可以與總承包人訂立建設(shè)工程合同,也可以分別與勘察人、設(shè)計人、施工人訂立勘察、設(shè)計、施工承包合同。發(fā)包人不得將應(yīng)當(dāng)由一個承包人完成的建設(shè)工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個承包人?!?/p>
以上是調(diào)整我國建設(shè)領(lǐng)域的兩部基本大法對我國工程建設(shè)中的“兩個總包”的明文規(guī)定,從而在立法上確立了“兩個總包”的法律制度。根據(jù)上述二法的規(guī)定,可以得出的第一個結(jié)論是:“兩個總包”是指工程總承包和施工總承包。
工程總承包
根據(jù)上述二法和《建設(shè)部關(guān)于培育發(fā)展工程總承包和工程項目管理企業(yè)的指導(dǎo)意見》(建市[2003]30號)的規(guī)定,工程總承包是指從事工程總承包的企業(yè)(簡稱工程總承包企業(yè))受業(yè)主委托,按照合同約定對工程項目的勘察、設(shè)計、采購、施工、試運行(竣工驗收)等實行全過程或若干階段的承包。工程總承包企業(yè)就工程項目的質(zhì)量、安全、工期、造價等向業(yè)主負(fù)責(zé)。工程總承包的具體方式有設(shè)計采購施工(epc)/交鑰匙總承包、設(shè)計—施工總承包(d--b)、設(shè)計—采購總承包(e--p)、采購—施工總承包(p--c)等。《建筑法》(修訂送審稿)也從立法上對工程總承包作出了明確的鼓勵性規(guī)定,其第33條規(guī)定:“國家推行建設(shè)工程總承包,鼓勵具有勘察、設(shè)計、采購、施工、施工管理等綜合功能的工程公司的發(fā)展。建設(shè)工程的發(fā)包單位可以將建設(shè)工程的勘察、設(shè)計、采購、施工、試運行的多項或者全部發(fā)包給一個工程總承包單位?!?/p>
施工總承包
根據(jù)上述二法和《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》,施工總承包是指施工總承包企業(yè)根據(jù)合同約定承接合同內(nèi)的各專業(yè)工程和勞務(wù)作業(yè)并就所承接的施工工程的質(zhì)量、安全、工期等與承(分)包人向發(fā)包人連帶負(fù)責(zé)的承包模式。
五)違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。
第二百七十二條第三款:禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。
建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成。 《建筑法》 第二十八條 禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人,禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。
第二十九條 建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位;但是,除總承包合同中約定的分包外,必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。施工總承包的,建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。
禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。 禁止分包單位將其承包的工程再分包。
第六十七條 承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包的,或者違反本法規(guī)定進行分包的,責(zé)令改正,沒收違法所得,并處罰款,可以責(zé)令停業(yè)整頓,降低資質(zhì)等級;情節(jié)嚴(yán)重的,吊銷資質(zhì)證書。 承包單位有前款規(guī)定的違法行為的,對因轉(zhuǎn)包工程或者違法分包的工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失,與接受轉(zhuǎn)包或者分包的單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
《招標(biāo)投標(biāo)法》 第四十八條 中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照合同約定履行義務(wù),完成中標(biāo)項目。中標(biāo)人不得向他人轉(zhuǎn)讓中標(biāo)項目,也不得將中標(biāo)項目肢解后分別向他人轉(zhuǎn)讓。
中標(biāo)人按照合同約定或者經(jīng)招標(biāo)人同意,可以將中標(biāo)項目的部分非主體、非關(guān)鍵性工作分包給他人完成。 接受分包的人應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)得資格條件,并不得再次分包。
中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)就分包項目向招標(biāo)人負(fù)責(zé),接受分包的人就分包項目承擔(dān)連帶責(zé)任。 第五十八條 中標(biāo)人將中標(biāo)項目轉(zhuǎn)讓給他人的,將中標(biāo)項目肢解后分別轉(zhuǎn)讓給他人的,違反本法規(guī)定將中標(biāo)項目的部分主體、關(guān)鍵性工作分包給他人的,或者分包人再次分包的,轉(zhuǎn)讓、分包無效,處轉(zhuǎn)讓、分包項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款;有違法所得的,并處沒收違法所得;可以責(zé)令停業(yè)整頓;情節(jié)嚴(yán)重的,由工商行政管理機關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照。
照十七大精神和科學(xué)發(fā)展觀的要求,加快發(fā)展服務(wù)業(yè),特別是現(xiàn)代服務(wù)業(yè),已被納入十一五規(guī)劃和政府工作報告。
而服務(wù)外包業(yè)作為現(xiàn)代服務(wù)中的重要業(yè)態(tài),已經(jīng)成為當(dāng)今全球新一輪產(chǎn)業(yè)革命和轉(zhuǎn)移中不可逆轉(zhuǎn)的必然趨勢。許多國家和地區(qū)在認(rèn)識到離岸服務(wù)外包行業(yè)的巨大潛在市場規(guī)模及其對經(jīng)濟健康發(fā)展的促進作用后,根據(jù)自身優(yōu)勢競相進入該領(lǐng)域,并將該產(chǎn)業(yè)確定為國家發(fā)展的戰(zhàn)略重點。
我國商務(wù)部也啟動了“千百十工程”大力推進服務(wù)外包基地和示范園區(qū)建設(shè),成績斐然。 一、服務(wù)外包業(yè)的概念和特點 服務(wù)外包是現(xiàn)代服務(wù)業(yè)的一種新業(yè)態(tài),即企業(yè)或政府(甚至國防部門)將信息服務(wù),應(yīng)用管理和商業(yè)流程甚至R&D,設(shè)計研發(fā)等發(fā)包給第三方服務(wù)提供商,以降低成本,優(yōu)化產(chǎn)業(yè)鏈或行政效率,提升核心競爭力和公共服務(wù)水平。
隨著信息技術(shù)的發(fā)展,服務(wù)外包的內(nèi)容已從ITO(信息技術(shù)外包)、BPO(業(yè)務(wù)流程外包)提升至KPO(知識流程外包)。預(yù)計到2010年前后,全球市場規(guī)模將分別達到4,000億、2,000億和200億美元的規(guī)模。
復(fù)合增長率(CGAR)分別為6%、9%和45%。 服務(wù)外包業(yè)發(fā)展的特點:服務(wù)更加專業(yè),如新藥研制測試、工程設(shè)計、人力資源外包、金融產(chǎn)品設(shè)計、數(shù)據(jù)深度挖掘加工等專業(yè)性較強的知識也逐漸步入外包行列;服務(wù)更加廣泛深入,外包的范圍已漸漸擴展到涵蓋企業(yè)的全過程;企業(yè)聯(lián)盟、虛擬組織、分享服務(wù)中心(Shared Service Centre,SSC)等創(chuàng)新運作形態(tài)不斷涌現(xiàn)。
服務(wù)外包的發(fā)展路徑和模式主要有:隨服務(wù)客戶跨國企業(yè)的全球擴張而延伸;依據(jù)某一行業(yè)的服務(wù)需求發(fā)展,如通信、金融、保險、生物制藥;由原軟件企業(yè)延伸業(yè)務(wù)而發(fā)展;由國際外包企業(yè)進入中國市場而帶動:由協(xié)會和其他中介組織推動而發(fā)展。服務(wù)外包企業(yè)的發(fā)展已勢不可擋,依照規(guī)律因勢利導(dǎo)將可事半功倍。
二、服務(wù)外包業(yè)的現(xiàn)狀和優(yōu)勢 在當(dāng)今的全球服務(wù)外包領(lǐng)域,印度軟件外包業(yè)一騎絕塵、遙遙領(lǐng)先。除印度之外,加拿大也在軟件和后端辦公服務(wù)占到全球近30%的份額,而中國和東歐僅各占5%。
美國、日本和西歐是世界上主要的發(fā)包商,服務(wù)外包的總量約占全球的95%左右。我國近年來隨著信息產(chǎn)業(yè)的快速發(fā)展,各種服務(wù)外包企業(yè)也如雨后春筍、鋪天蓋地,但尚缺少頂天立地的品牌和行業(yè)龍頭馳騁于世界市場。
本土企業(yè)實力的不足,致使由印度軟件業(yè)巨頭在華投資接日本的大單由中國雇員工作已是沿海發(fā)達地區(qū)可見到的現(xiàn)實。 印度軟件業(yè)的優(yōu)勢在于信譽、國際化、語言、文化、人力資源優(yōu)勢(職業(yè)素養(yǎng))、信息安全和規(guī)范化、規(guī)模化和程序化。
而我國作為最有潛力的外包業(yè)務(wù)承接國,后發(fā)優(yōu)勢在于政府政策支持、基礎(chǔ)設(shè)施良好、人力資源具潛在優(yōu)勢、外國投資的增加和先進制造業(yè)的發(fā)展。這些優(yōu)勢主要體現(xiàn)在各個方面:社會政治穩(wěn)定,國民經(jīng)濟持續(xù)快速健康發(fā)展,發(fā)展前景看好;投資環(huán)境不斷改善,對外開放領(lǐng)域更為寬廣;人力資源充足,具有大批受過高等教育的高素質(zhì)勞動力,并且勞動力成本低,我國正逐漸成為全球制造中心,對現(xiàn)代服務(wù)業(yè)的發(fā)包旺盛;居民消費水平不斷提高,市場潛力巨大;交通、通信等現(xiàn)代基礎(chǔ)設(shè)施比較完備;中日合作、中韓合作具有地域與語言文化方面的優(yōu)勢;我國東部地區(qū),尤其是珠三角、長三角一帶,形成了產(chǎn)品配套程度很高的產(chǎn)業(yè)集群,為承接國際服務(wù)外包提供了便利條件。
因此,我國所具備的良好條件已逐漸對國際服務(wù)外包形成了強大的吸引力。 三、提高對服務(wù)外包業(yè)的認(rèn)識 1、對重要性的認(rèn)識:發(fā)展現(xiàn)代服務(wù)業(yè),尤其是發(fā)展服務(wù)外包業(yè)(包括離岸、在岸及反向外包)有利于調(diào)整經(jīng)濟結(jié)構(gòu),提高開放水平,轉(zhuǎn)變增長方式,節(jié)能和綠色環(huán)保,創(chuàng)造就業(yè),學(xué)習(xí)國際流行先進的管理經(jīng)驗,提高信息化帶動工業(yè)化的水平。
2、對行業(yè)差距的認(rèn)識:我們同服務(wù)外包先進國家相比還有較大的差距。從行業(yè)歷史上看,90年代印度就已大力推進軟件業(yè),5年前印度企業(yè)就在資本市場兼并歐美的高端咨詢業(yè)。
現(xiàn)在更進入全球布局的階段,并向KP0方向大力進軍。愛爾蘭、新加坡、馬來西亞、墨西哥、捷克、波蘭、菲律賓緊隨其后。
從企業(yè)規(guī)模上看,我國鮮有超過萬人的服務(wù)外包企業(yè),而印度僅Infosys一家企業(yè)就有員工9萬人,年營業(yè)額高達50億美元。從人才儲備上看,我們嚴(yán)重缺乏能獲取大單和組織項目管理的人才,可用人才的缺口并不是短期內(nèi)能解決的。
3、對發(fā)展瓶頸的認(rèn)識:我們主要的瓶頸是人才、知識產(chǎn)權(quán)保護、安全認(rèn)證、品牌、規(guī)模、全社會信用環(huán)境及文化差異幾大方面,對癥下藥,才能急起直追。 4、對工作著力點的認(rèn)識:要以國家戰(zhàn)略和中國品牌建設(shè)為長遠目標(biāo)。
通過各部門協(xié)同配合,落實政府已出臺的各項扶持措施,以人才培養(yǎng)和降低管理成本、納入創(chuàng)新工程、提高研發(fā)水平為著力點來推進我國服務(wù)外包產(chǎn)業(yè),以提高開放水平。 四、服務(wù)外包業(yè)存在的問題 1、人才缺口巨大。
一是數(shù)量不夠;二是能力不足;三是高質(zhì)量PM人才奇缺;四是職業(yè)素養(yǎng)和團隊精神欠缺。服務(wù)外包要求復(fù)合型人才,我們的外語人才不善做信息技術(shù),我們的IT人才外語實際能力和專業(yè)知識不足,小語種人才缺乏(日語、韓語。
一般規(guī)定: 第十五條 建筑工程的發(fā)包單位與承包單位應(yīng)當(dāng)依法訂立書面合同,明確雙方的權(quán)利和義務(wù)。
發(fā)包單位和承包單位應(yīng)當(dāng)全面履行合同約定的義務(wù)。不按照合同約定履行義務(wù)的,依法承擔(dān)違約責(zé)任。
第十六條 建筑工程發(fā)包與承包的招標(biāo)投標(biāo)活動,應(yīng)當(dāng)遵循公開、公正、平等競爭的原則,擇優(yōu)選擇承包單位。 建筑工程的招標(biāo)投標(biāo),本法沒有規(guī)定的,適用有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)法律的規(guī)定。
第十七條 發(fā)包單位及其工作人員在建筑工程發(fā)包中不得收受賄賂、回扣或者索取其他好處。承包單位及其工作人員不得利用向發(fā)包單位及其工作人員行賄、提供回扣或者給予其他好處等不正當(dāng)手段承攬工程。
第十八條 建筑工程造價應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定,由發(fā)包單位與承包單位在合同中約定。公開招標(biāo)發(fā)包的,其造價的約定,須遵守招標(biāo)投標(biāo)法律的規(guī)定。
發(fā)包單位應(yīng)當(dāng)按照合同的約定,及時撥付工程款項。 所謂發(fā)包、承包是指一方當(dāng)事人為另一方當(dāng)事人完成某項工作,另一方當(dāng)事人接受工作成果并支付工作報酬的行為。
其中,把某項工作交給他人完成并有義務(wù)接受工作成果,支付工作報酬,是發(fā)包;承攬他人交付某項工作,并完成某項工作,是承包。發(fā)包與承包構(gòu)成發(fā)包、承包經(jīng)濟活動的不可分割的兩個方面、兩種行為。
建筑工程發(fā)包、承包,是指經(jīng)濟活動中,作為交易一方的建設(shè)單位,將需要完成的建筑工程勘察、設(shè)計、施工等工作全部或者其中一部分工作交給交易的另一方勘察、設(shè)計,施工單位去完成,并按照雙方約定支付報酬的行為。其中,建設(shè)單位是以建筑工程所有者的身份委托他人完成勘察、設(shè)計、施工、安裝等工作并支付報酬的公民、法人或其他組織,是發(fā)包人,又稱甲方;以建筑工程勘察、設(shè)計、施工、安裝者的身份向建設(shè)單位承包,有義務(wù)完成發(fā)包人交給的建筑工程勘察、設(shè)計、施工、安裝等工作,并有權(quán)獲得報酬的企業(yè)是承包人,又稱乙方。
建筑工程發(fā)包、承包制度,是建筑業(yè)適應(yīng)市場經(jīng)濟的產(chǎn)物。建筑工程勘察、設(shè)計、施工、安裝單位要通過參加市場競爭來承攬建設(shè)工程項目。
這樣,可以激發(fā)企業(yè)活力,改變計劃經(jīng)濟體制下建筑活動僵化的體制,有利于建筑業(yè)健康發(fā)展,有利于建筑市場的活躍和繁榮。本章將對建筑工程發(fā)包與承包的原則,建筑工程發(fā)包的條件與方式,建筑工程總承包制度、聯(lián)合承包制度、分包制度,以及建筑工程發(fā)包與承包行為的規(guī)范分別加以闡明。
建筑工程發(fā)包與承包的原則 建筑工程發(fā)包、承包活動是一項特殊的商品交易活動,同時又是一項重要的法律活動,因此,承發(fā)包雙方必須共同遵循交易活動的一些基本原則,依法進行,才能確?;顒拥捻樌⒏咝?、公平地進行。 《建筑法》將這些基本原則以法律的形式作了如下規(guī)定: 1.承發(fā)包雙方依法訂立書面合同和全面履行合同義務(wù)的原則 這是國際通行的原則。
這里所稱的書面合同是指建筑工程承包合同。由于建筑工程承包合同所涉及的內(nèi)容特別復(fù)雜,合同履行期較長,為便于明確各自的權(quán)利與義務(wù),減少紛爭,《建筑法》和《合同法》都明確規(guī)定,建筑工程承包合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式。
這包括建筑工程合同的訂立、合同條款的變更,均應(yīng)采用書面形式。全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的建筑工程應(yīng)當(dāng)采用國家發(fā)布的建設(shè)工程示范合同文本。
訂立建筑工程合同時,應(yīng)當(dāng)以發(fā)包單位發(fā)出的招標(biāo)文件和中標(biāo)通知書規(guī)定的承包范圍、工期、質(zhì)量和價款等實質(zhì)性內(nèi)容為依據(jù);非招標(biāo)工程應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人雙方協(xié)商達成的一致意見為依據(jù)訂立合同。 承發(fā)包雙方應(yīng)根據(jù)建筑工程承包合同約定的時間、地點、方式、內(nèi)容及標(biāo)準(zhǔn)等要求,全面、準(zhǔn)確地履行合同義務(wù)。
一旦發(fā)生不按照合同約定履行義務(wù)的情況,違約方將依法承擔(dān)違約責(zé)任。詳見第五章。
2.建筑工程發(fā)包、承包實行以招標(biāo)、投標(biāo)為主,直接發(fā)包為輔的原則 工程發(fā)包可以分為招標(biāo)發(fā)包與直接發(fā)包兩種形式。招標(biāo)發(fā)包是一種科學(xué)先進的發(fā)包方式,也是國際通用的形式,受到社會和國家的重視。
因此,《建筑法》規(guī)定:建筑工程依法實行招標(biāo)發(fā)包,對不適于招標(biāo)發(fā)包的可以直接發(fā)包。由于我國已于2000年1月1日起,開始實施《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》,因此,對于符合該法要求招標(biāo)范圍的建筑工程,必須依照《招標(biāo)投標(biāo)法》實行招標(biāo)發(fā)包。
招標(biāo)投標(biāo)活動,應(yīng)該遵循公開、公正、公平的原則,擇優(yōu)選擇承包單位。 3.禁止承發(fā)包雙方采取不正當(dāng)競爭手段的原則 發(fā)包單位及其工作人員在建筑工程發(fā)包中不得收受賄賂、回扣或者索取其他好處。
承包單位及其工作人員不得利用向發(fā)包單位及其他工作人員行賄、提供回扣或者給予其他好處等不正當(dāng)手段承攬工程。
首先,轉(zhuǎn)包行為無效。
我國《合同法》、《建筑法》及《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》均明確禁止轉(zhuǎn)包行為,《合同法》第五十二條明確規(guī)定違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定無效,《司法解釋》第四條更是進一步明確規(guī)定承包人非法轉(zhuǎn)包建設(shè)工程的行為無效。
其次,轉(zhuǎn)包人因非法轉(zhuǎn)包建設(shè)工程所獲取的非法所得要予以沒收。
《司法解釋》第四條規(guī)定:“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定,收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得?!?/p>
再次,建設(shè)工程質(zhì)量合格的,轉(zhuǎn)承包人可以直接向發(fā)包人主張工程價款。
按照《司法解釋》第二條規(guī)定,雖然在轉(zhuǎn)包的情況下,轉(zhuǎn)包合同無效,但如果轉(zhuǎn)承包人(實際施工人)承建的建設(shè)工程質(zhì)量合格的,轉(zhuǎn)承包人仍然可以主張工程價款,并且按照《司法解釋》第二十六條的規(guī)定,作為實際施工人的轉(zhuǎn)承包人可以直接向發(fā)包人主張工程價款,發(fā)包人只在欠付承包人(轉(zhuǎn)包人)價款的范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。
最后,轉(zhuǎn)包工程的,轉(zhuǎn)包人還可能受到行政處罰。
我國《建筑法》第六十七條第一款規(guī)定:“承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包的,或者違反本法規(guī)定進行分包的,責(zé)令改正,沒收違法所得,并處罰款,可以責(zé)令停業(yè)整頓,降低資質(zhì)等級;情節(jié)嚴(yán)重的,吊銷資質(zhì)證書?!?/p>
國務(wù)院頒布施行的《建設(shè)工程質(zhì)量管理》第六十二條規(guī)定,違反本條例規(guī)定,承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包或者違法分包的,責(zé)令改正,沒收違法所得,對勘察、設(shè)計單位處合同約定的勘察費、設(shè)計費百分之二十五以上百分之五十以下的罰款;對施工單位處工程合同價款百分之零點五以上百分之一以下的罰款;可以責(zé)令停業(yè)整頓,降低資質(zhì)等級;情節(jié)嚴(yán)重的,吊銷資質(zhì)證書。工程監(jiān)理單位轉(zhuǎn)讓工程監(jiān)理業(yè)務(wù)的,責(zé)令改正,沒收違法所得,處合同約定的監(jiān)理酬金百分之二十五以上百分之五十以下的罰款;可以責(zé)令停業(yè)整頓,降低資質(zhì)等級;情節(jié)嚴(yán)重的,吊銷資質(zhì)證書。
可以看出,我國法律法規(guī)對轉(zhuǎn)包行為不僅嚴(yán)令禁止,而且規(guī)定了比較嚴(yán)厲的處罰措施。
建筑工程承包合同是發(fā)包方與由其選定的承包方之間簽訂的合同。
原則上說,合同約定的承包方的義務(wù),都應(yīng)當(dāng)由承包方自行完成。但是,對一些大中型建筑工程和結(jié)構(gòu)復(fù)雜的建筑工程來說,實行總承包與分包相結(jié)合的方式,允許承包方在遵守一定條件的前提下,將自己總承包工程項目中的部分勞務(wù)工程或者自己不擅長的專業(yè)工程項目分包給其他承包商,以揚長避短,發(fā)揮各自的優(yōu)勢、這對提高工作效率,降低工程造價,保證工程質(zhì)量及縮短工期,都是有好處的。
本條對分包行為規(guī)定的限制條件是:
(1)總承包單位只能將部分工程分包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的單位;
(2)為防止總承包單位擅自將應(yīng)當(dāng)由自己完成的工程分包出去或者將工程分包給建設(shè)單位所不信任的承包單位,本條規(guī)定,分包的工程必須是總承包合同約定可以分包的工程,合同中沒有約定的,須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可;
(3)為防止某些承包單位在拿到工程項目后以分包的名義倒手轉(zhuǎn)包,損害建設(shè)單位的利益,破壞建筑市場秩序
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