來(lái)源：最高人民法院民法典婚姻家庭編司法解釋（一）理解與適用（摘錄）

導(dǎo)讀：本文節(jié)選自最高人民法院民事審判第一庭編《最高人民法院民法典婚姻家庭編司法解釋（一）理解與適用》（人民法院出版社，2021年7月第一版）。

【法律條文】《最高人民法院民法典婚姻家庭編司法解釋（一）》第六十條　在離婚訴訟期間，雙方均拒絕撫養(yǎng)子女的，可以先行裁定暫由一方撫養(yǎng)。一般而言，父母對(duì)未成年子女、不能獨(dú)立生活的成年子女權(quán)利義務(wù)的行使和履行是基于親子關(guān)系身份所產(chǎn)生的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系的義務(wù)和責(zé)任。父母與子女之間存在著天然的血緣聯(lián)系，具有人倫關(guān)系，體現(xiàn)了人類個(gè)體的生命成長(zhǎng)和延續(xù)的規(guī)律。父母既是子女的自然撫養(yǎng)人，也是法定撫養(yǎng)人，具有保障子女健康成長(zhǎng)的使命和責(zé)任，對(duì)子女的生存和發(fā)展當(dāng)然應(yīng)承擔(dān)首要責(zé)任。我國(guó)《憲法》《民法典》《未成年人保護(hù)法》等法律中均明確規(guī)定，父母對(duì)未成年子女有撫養(yǎng)、教育和保護(hù)的權(quán)利和義務(wù)，并不受父母已婚、未婚、離婚、婚姻無(wú)效抑或是否分居的影響。一、如何理解“在離婚訴訟期間，雙方均拒絕撫養(yǎng)子女的”各國(guó)立法之所以將撫養(yǎng)子女義務(wù)確定為法定義務(wù)，不許放棄或轉(zhuǎn)讓，一般是基于血緣、撫養(yǎng)和收養(yǎng)所形成的親子關(guān)系，也即父母子女關(guān)系。除了基于父母子女關(guān)系產(chǎn)生的撫養(yǎng)子女義務(wù)外，我國(guó)《民法典》第1074條還規(guī)定，有負(fù)擔(dān)能力的祖父母、外祖父母，對(duì)于父母已經(jīng)死亡或者父母無(wú)力撫養(yǎng)的未成年孫子女、外孫子女，有撫養(yǎng)的義務(wù)。也即，祖父母、外祖父母與孫子女和外孫子女是隔代的直系血親關(guān)系，他們之間在具備法律條件的情況下，可以形成撫養(yǎng)和贍養(yǎng)關(guān)系?；谘墶⑹震B(yǎng)形成的親子關(guān)系不受父母已婚、未婚、離婚、婚姻無(wú)效抑或分居的影響。只有因撫養(yǎng)教育關(guān)系形成的親子關(guān)系，才可因繼父母離婚而可能解除。相應(yīng)地，父母是否離婚原則上并不影響父母對(duì)子女的共同撫養(yǎng)義務(wù)，只不過(guò)會(huì)因此由父母對(duì)子女的共同撫養(yǎng)轉(zhuǎn)變?yōu)楦改敢环街苯訐狃B(yǎng)，父母另一方間接撫養(yǎng)。與之類似，在滿足法律規(guī)定條件下的祖父母、外祖父母對(duì)孫子女和外孫子女的撫養(yǎng)義務(wù)也與祖父母、外祖父母自身婚姻狀況無(wú)關(guān)。就本條規(guī)范對(duì)象雙方均拒絕履行撫養(yǎng)義務(wù)行為而言，雖然并未明確“雙方”的范圍，但應(yīng)限定為“父母雙方”。其理由在于：首先，理論上，雖然確實(shí)存在祖父母、外祖父母拒絕履行法定撫養(yǎng)義務(wù)的可能，但從現(xiàn)實(shí)生活情況看，祖父母、外祖父母應(yīng)承擔(dān)對(duì)孫子女、外孫子女撫養(yǎng)義務(wù)而拒絕承擔(dān)的情形非常少見(jiàn)，祖父母、外祖父母離婚訴訟期間，雙方均拒絕撫養(yǎng)孫子女、外孫子女的情形更是幾乎沒(méi)有。故沒(méi)有必要通過(guò)本條予以規(guī)范。其次，絕大多數(shù)情況下，對(duì)子女有撫養(yǎng)義務(wù)的為父母。進(jìn)而，拒絕履行對(duì)子女撫養(yǎng)義務(wù)的也以父母為主。故從問(wèn)題導(dǎo)向出發(fā)，本條僅針對(duì)父母拒絕履行對(duì)子女撫養(yǎng)義務(wù)這一常見(jiàn)情形作出規(guī)定。最后，從文義解釋角度看，本條用的表述是“雙方”均拒絕撫養(yǎng)“子女”。常理而言，“子女”對(duì)應(yīng)的是“父母”，“祖父母、外祖父母”對(duì)應(yīng)的應(yīng)是“孫子女、外孫子女”。如果“雙方”包括祖父母、外祖父母，則本條應(yīng)在“子女”后增加規(guī)定“孫子女、外孫子女”。既然沒(méi)有“孫子女、外孫子女”的表述，那么前后表述結(jié)合來(lái)看，也能得出本條中“雙方”特指“父母雙方”的結(jié)論。這里的“拒絕撫養(yǎng)”，可細(xì)化為兩點(diǎn)：拒絕和撫養(yǎng)。何謂“拒絕”，理解上可能有分歧：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，不管父母有無(wú)撫養(yǎng)能力、撫養(yǎng)條件，只要父母都明確表示不撫養(yǎng)子女，即為本條所指“拒絕撫養(yǎng)”；另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，拒絕撫養(yǎng)應(yīng)限定在有撫養(yǎng)能力和撫養(yǎng)條件而主觀上不愿撫養(yǎng)，不包括沒(méi)有撫養(yǎng)能力和撫養(yǎng)條件而客觀上不能撫養(yǎng)的情形。我們認(rèn)為，父母對(duì)子女的撫養(yǎng)義務(wù)是基于親子關(guān)系的法定義務(wù)，具有人身性、倫理性，不能約定條件或放棄，更不能以沒(méi)有撫養(yǎng)能力或撫養(yǎng)條件等理由拒絕。從《民法典》第1058條、第1067條以及第1084條等條文內(nèi)容來(lái)看，均未規(guī)定父母履行撫養(yǎng)義務(wù)應(yīng)以有撫養(yǎng)能力或撫養(yǎng)條件為前提。無(wú)論是從學(xué)理還是法條規(guī)定角度，父母的撫養(yǎng)能力或撫養(yǎng)條件均不是履行撫養(yǎng)義務(wù)的前提，更不能成為拒絕履行撫養(yǎng)義務(wù)的理由。即便出現(xiàn)父母無(wú)撫養(yǎng)能力、撫養(yǎng)條件等無(wú)力撫養(yǎng)情形，根據(jù)《民法典》第1074條規(guī)定，在父母無(wú)力撫養(yǎng)未成年子女的情況下，祖父母、外祖父母對(duì)該未成年孫子女、外孫子女有撫養(yǎng)義務(wù)。但這里也僅僅是增加了撫養(yǎng)義務(wù)人，而非免除父母的撫養(yǎng)義務(wù)。何謂“撫養(yǎng)義務(wù)”？在父母婚姻關(guān)系存續(xù)期間和父母未婚同居期間，父母因與子女共同生活應(yīng)共同承擔(dān)對(duì)子女的撫養(yǎng)義務(wù)。但在父母離婚、婚姻無(wú)效抑或分居情形下，由于父母沒(méi)有共同生活，客觀上不可能共同履行對(duì)子女的撫養(yǎng)義務(wù)，故子女只能隨父母一方共同生活，由父母一方單獨(dú)照料子女的日常生活?！睹穹ǖ洹返?084條將之稱為“直接撫養(yǎng)”，而另一方則通過(guò)給付撫養(yǎng)費(fèi)、行使探望權(quán)的方式間接撫養(yǎng)。而本條所指撫養(yǎng)子女義務(wù)雖限定在離婚訴訟期間，尚未離婚，但此時(shí)父母多數(shù)已不再共同生活居住，故這里的“撫養(yǎng)”也應(yīng)指直接撫養(yǎng)。之所以本條限定“在離婚訴訟期間”是因?yàn)?，雖然父母也可能在不起訴離婚甚至沒(méi)有婚姻關(guān)系的情形下，拒不履行撫養(yǎng)子女義務(wù)，但由于這些情形并未進(jìn)入司法程序，人民法院基于不訴不理原則，無(wú)從得知也無(wú)權(quán)處理這些情形中的拒不履行撫養(yǎng)義務(wù)情形。只有當(dāng)事人向法院起訴，法院受理后發(fā)現(xiàn)有父母雙方拒不撫養(yǎng)子女情形的，才有必要通過(guò)司法解釋予以處理。而從司法實(shí)務(wù)中的反饋可知，大多數(shù)情況下，法院通過(guò)受理案件發(fā)現(xiàn)父母雙方均不履行撫養(yǎng)子女義務(wù)情形都在離婚訴訟中，故本條限定為“離婚訴訟期間”。至于本條所指“子女”主要包括未成年的親生子女、養(yǎng)子女和受撫養(yǎng)教育的繼子女，例外包括不能獨(dú)立生活的成年子女。這里需要注意的是父母對(duì)子女有撫養(yǎng)義務(wù)與子女是否為婚生無(wú)關(guān)，因?yàn)楦鶕?jù)《民法典》第1071條規(guī)定，非婚生子女享有與婚生子女同等的權(quán)利。二、如何理解“可以先行裁定暫由一方撫養(yǎng)”有關(guān)本條內(nèi)容的爭(zhēng)議，主要集中在如何理解本條中的“可以先行裁定暫由一方撫養(yǎng)”。梳理下來(lái)，大致有以下幾種理解：一是，裁定暫由一方撫養(yǎng)，是處理離婚案件中父母雙方均表示不撫養(yǎng)子女情形下，子女由誰(shuí)直接撫養(yǎng)的裁判依據(jù)。從檢索到的相關(guān)裁判文書來(lái)看，不少裁判文書都在陳述父母均作出離婚后自己不直接撫養(yǎng)子女的意思表示后，直接依照1993年《離婚案件子女撫養(yǎng)問(wèn)題的意見(jiàn)》第20條（也即本條內(nèi)容）規(guī)定，判決由父母中某一方直接撫養(yǎng)子女。二是，將裁定暫由一方撫養(yǎng)理解為行為保全的一種表現(xiàn)，認(rèn)為既然父母對(duì)子女有法定撫養(yǎng)義務(wù)，而撫養(yǎng)義務(wù)主要表現(xiàn)為給付撫養(yǎng)費(fèi)或直接照顧日常生活，本質(zhì)上都是一種給付行為，故在裁判尚未作出的情形下，為確保子女不因離婚訴訟期間內(nèi)，父母拒不履行撫養(yǎng)義務(wù)而受不利影響，可以根據(jù)《民事訴訟法》第100條規(guī)定，責(zé)令父母一方作出一定行為，也即本條所指先行裁定暫由一方撫養(yǎng)的撫養(yǎng)行為。三是，從功能作用角度而言，先行裁定暫由一方撫養(yǎng)，應(yīng)屬于先予執(zhí)行措施。通過(guò)強(qiáng)制父母一方暫時(shí)履行撫養(yǎng)義務(wù)，維持子女正常生活，可以避免因父母雙方在離婚訴訟期間拒不履行撫養(yǎng)義務(wù)給子女造成生活困難。以上觀點(diǎn)中，我們更傾向于認(rèn)為，在目前法律框架下，本條中“先行裁定暫由一方撫養(yǎng)”的法律性質(zhì)類似于行為保全。由于父母雙方在離婚訴訟期間都向法庭表明拒絕對(duì)子女直接撫養(yǎng)，對(duì)子女在離婚訴訟期間的撫養(yǎng)問(wèn)題表現(xiàn)出了漠不關(guān)心的態(tài)度，故通常也不會(huì)主動(dòng)申請(qǐng)法院裁定將子女暫由一方撫養(yǎng)。在此情形下，從最有利于子女利益原則出發(fā)，人民法院有必要及時(shí)依職權(quán)裁定暫由父母中一方撫養(yǎng)。對(duì)此，只有將該裁定暫時(shí)由父母一方撫養(yǎng)解釋為行為保全，才符合現(xiàn)行法律規(guī)定?！緦徟袑?shí)踐中應(yīng)注意的問(wèn)題】雖然司法實(shí)務(wù)中，人民法院適用本條的情形并不多見(jiàn)，但仍需考慮的是，如果法院一旦作出該裁定，父母一方拒不執(zhí)行該如何處理以及執(zhí)行后，無(wú)需暫時(shí)撫養(yǎng)子女的一方是否應(yīng)支付暫時(shí)撫養(yǎng)期間的子女撫養(yǎng)費(fèi)問(wèn)題。對(duì)此，簡(jiǎn)單分析如下：一、父母一方拒不執(zhí)行人民法院作出的暫時(shí)由其撫養(yǎng)子女的裁定時(shí)的處理雖然從最有利于子女原則出發(fā)，本條規(guī)定了離婚訴訟期間，父母雙方拒不撫養(yǎng)子女時(shí)，人民法院可以先行裁定由父母一方暫時(shí)撫養(yǎng)，但是本條并未規(guī)定，如果父母一方并不按裁定要求撫養(yǎng)子女時(shí)該如何處理。對(duì)此，有觀點(diǎn)認(rèn)為，父母對(duì)子女的撫養(yǎng)義務(wù)源自父母子女之間的親子關(guān)系，具有人身性，故即便出現(xiàn)上述不按裁定要求撫養(yǎng)子女情形，也不能對(duì)該父母一方實(shí)施強(qiáng)制執(zhí)行；另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，由父母一方暫時(shí)撫養(yǎng)的裁定性質(zhì)屬于行為保全裁定，該裁定已經(jīng)發(fā)生法律效力且具有給付內(nèi)容，在父母一方不履行義務(wù)時(shí)，可以作為強(qiáng)制執(zhí)行的執(zhí)行依據(jù)。我們認(rèn)為，人民法院對(duì)由父母一方暫時(shí)撫養(yǎng)子女的裁定進(jìn)行執(zhí)行，本質(zhì)上是對(duì)被執(zhí)行人應(yīng)履行的完成行為的執(zhí)行。在執(zhí)行理論中，按照行為是否可以由第三人代替履行，可以將行為分為可替代行為和不可替代行為。如果從債權(quán)人的角度來(lái)看，履行行為義務(wù)所帶來(lái)的經(jīng)濟(jì)和法律效果并不恰恰取決于由債務(wù)人本人完成該義務(wù)，則該行為可以由第三人來(lái)實(shí)施，也就是可替代行為。此外，從債務(wù)人角度來(lái)看，可替代行為還必須是法律上允許由第三人實(shí)施的行為。例如，不依賴于特別的智力水平或身體狀況的機(jī)械性活動(dòng)（粉刷墻壁），通常屬于可替代行為。如果對(duì)債權(quán)人而言，履行行為義務(wù)的經(jīng)濟(jì)或法律效果恰恰取決于債務(wù)人親自履行義務(wù)，則該行為是不可替代行為。就人民法院裁定父母一方對(duì)子女暫時(shí)撫養(yǎng)而言，屬于給付行為范疇，從子女對(duì)父母的情感依賴和血緣聯(lián)系而言，父母一方親自履行撫養(yǎng)行為顯然相對(duì)于其他人替代撫養(yǎng)一般更有利于子女健康成長(zhǎng)，更符合最有利于未成年子女原則。此時(shí)，本應(yīng)針對(duì)該父母一方采取措施，令其意志屈服從而履行所負(fù)擔(dān)的行為義務(wù)。但是，由于現(xiàn)代強(qiáng)制執(zhí)行程序基本排除了對(duì)人身的直接強(qiáng)制執(zhí)行，故只能對(duì)其苛以法律上的不利益相威脅或者直接對(duì)其實(shí)施不利益行為，從而迫使其“趨利避害”從而履行臨時(shí)撫養(yǎng)子女義務(wù)。具體而言，對(duì)已被先行裁定暫時(shí)撫養(yǎng)子女的父母一方，不履行撫養(yǎng)義務(wù)的，人民法院可以適用本解釋第61條規(guī)定，依照《民事訴訟法》第111條的規(guī)定對(duì)其采取罰款、拘留等妨害民事訴訟的強(qiáng)制措施。如果已被先行裁定暫時(shí)撫養(yǎng)子女一方在人民法院確定的履行期間內(nèi)仍不履行的，人民法院可根據(jù)《民事訴訟法司法解釋》第505條規(guī)定，依照《民事訴訟法》第111條規(guī)定再次對(duì)其采取罰款、拘留等妨害民事訴訟的強(qiáng)制措施。有必要說(shuō)明的是，如果對(duì)其采取強(qiáng)制措施后，父母一方仍不履行的，除了可能構(gòu)成拒不執(zhí)行生效判決、裁定罪之外，還可以基于對(duì)子女撫養(yǎng)的緊迫現(xiàn)實(shí)需求，考慮參照適用《民事訴訟法》第252條的規(guī)定，委托有關(guān)單位或其他人完成暫時(shí)撫養(yǎng)子女行為，費(fèi)用由裁定暫時(shí)撫養(yǎng)的父母一方承擔(dān)。對(duì)此，《民事訴訟法司法解釋》第503條和第504條也規(guī)定，該撫養(yǎng)義務(wù)也可根據(jù)實(shí)際情況確定由祖父母、外祖父母等他人完成，人民法院可以選定代履行人。代履行費(fèi)用的數(shù)額由人民法院根據(jù)案件具體情況確定，并由裁定暫時(shí)撫養(yǎng)的父母一方在指定期限內(nèi)預(yù)先支付。未預(yù)付的，人民法院可以對(duì)該費(fèi)用強(qiáng)制執(zhí)行。代履行結(jié)束后，裁定暫時(shí)撫養(yǎng)的父母一方可以查閱、復(fù)制費(fèi)用清單以及主要憑證核對(duì)代履行費(fèi)用是否有誤。二、裁定暫時(shí)撫養(yǎng)期間，子女能否要求父母另一方給付離婚訴訟期間的撫養(yǎng)費(fèi)司法實(shí)務(wù)中，父母離婚后，子女可以根據(jù)《民法典》第1084條和第1085條規(guī)定，要求不直接撫養(yǎng)自己的父母一方給付撫養(yǎng)費(fèi)。但對(duì)于離婚訴訟期間，人民法院已經(jīng)裁定由父母一方暫時(shí)撫養(yǎng)的情況下，暫時(shí)撫養(yǎng)子女一方是否有權(quán)要求另一方給付離婚訴訟期間的子女撫養(yǎng)費(fèi)的問(wèn)題，存有爭(zhēng)議：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，既然暫時(shí)撫養(yǎng)發(fā)生在離婚訴訟期間，說(shuō)明父母雙方尚未離婚，仍處于婚姻關(guān)系持續(xù)期間，夫妻財(cái)產(chǎn)也處于共同所有狀態(tài)，由夫妻一方向另一方給付后仍為夫妻共同財(cái)產(chǎn)。而且，《民法典》第1085條已經(jīng)規(guī)定，撫養(yǎng)費(fèi)的給付以離婚為前提，故暫時(shí)撫養(yǎng)子女一方無(wú)權(quán)向另一方主張離婚訴訟期間的撫養(yǎng)費(fèi)。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，父母對(duì)子女的撫養(yǎng)義務(wù)是法定義務(wù)，與父母是否離婚抑或是否在離婚期間無(wú)關(guān)。即便父母已經(jīng)離婚也只是將共同撫養(yǎng)形式變更為一方直接撫養(yǎng)、另一方間接撫養(yǎng)形式。換言之，另一方在離婚訴訟期間也應(yīng)通過(guò)給付撫養(yǎng)費(fèi)的方式履行撫養(yǎng)義務(wù)。我們認(rèn)為，先行裁定父母一方暫時(shí)撫養(yǎng)子女雖然只是訴訟中的臨時(shí)性救濟(jì)措施，并不意味著司法最終確定子女由哪方最終撫養(yǎng)，但鑒于離婚訴訟期間，父母大多數(shù)都已處于事實(shí)分居狀態(tài)，故從最有利于未成年子女原則出發(fā)，另一方應(yīng)當(dāng)向子女給付離婚訴訟期間的撫養(yǎng)費(fèi)。這也可從本解釋第43條規(guī)定關(guān)于婚姻關(guān)系存續(xù)期間，父母雙方或者一方拒不履行撫養(yǎng)子女義務(wù)時(shí)，未成年子女或者不能獨(dú)立生活的成年子女有權(quán)請(qǐng)求父母支付撫養(yǎng)費(fèi)的規(guī)定得到印證。