優(yōu)先購買權的法律基礎在于公司法第七十一條第三款經(jīng)股東同意轉讓的股權，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權。

優(yōu)先購買權的規(guī)范基礎。 和公司法解釋四第二十條有限責任公司的轉讓股東，在其他股東主張優(yōu)先購買后又不同意轉讓股權的，對其他股東優(yōu)先購買的主張，人民法院不予支持，但公司章程另有規(guī)定或者全體股東另有約定的除外。這是封閉性的有限公司所特有的制度，開放性的股份公司出于交易效率的考慮，并無類似規(guī)范。

優(yōu)先購買權的性質。

優(yōu)先購買權的權利性質如何，有不同觀點。有的認為是形成權，有的則認為是請求權。有學者認為，公司法解釋四第二十條的規(guī)定內(nèi)容看，優(yōu)先購買權應該是請求權，相對人為出讓股權的股東。依這個邏輯，在章程沒有特別規(guī)定的情況下，股東優(yōu)先購買權的真正實現(xiàn)被分成兩個步驟：一是適格股東在符合法定條件的情況下，向轉讓股東主張其優(yōu)先購買權；二是轉讓股東接受有優(yōu)先購買權的受讓股東的請求，與該股東訂立股權轉讓合同并辦理變更登記。因此，在這種情況下訂立的股權轉讓合同，其實是有優(yōu)先權的股東向轉讓股東發(fā)出要約，后者進行同意。僅僅有意向購買股東愿意以同等條件購買轉讓股東的股權的意思表示，是無法達成交易的。也就是說，其他股東主張優(yōu)先購買權是否能夠達到取得標的股權的法律效果，完全取決于轉讓股東的意思表示。

但這種邏輯是有問題的。請求權有兩個特點，其一是它是基于一定的基礎權利而產(chǎn)生的，而且傳統(tǒng)上認為請求權是一種救濟性權利，是權利或法益受到侵害之后才產(chǎn)生的。而優(yōu)先購買權之上是沒有一個基礎性權利存在的，而且也不是由于某個基礎性權利受到侵害而產(chǎn)生的。實際上，優(yōu)先購買權行使之前，轉讓股東和主張優(yōu)先權的股東之間并無股權轉讓法律關系存在，只是有轉讓股東單方的轉讓意思表示。即使轉讓股東與第三人已經(jīng)簽訂了股權轉讓合同，但并不意味著優(yōu)先權的行使是以該股權轉讓合同為基礎法律關系，也并不在轉讓股東和主張優(yōu)先權的股東之間形成侵害股權轉讓合同權利的法律關系。其二，請求權一定對應抗辯權，如果認為優(yōu)先購買權是請求權，那么是否可認為轉讓股東不同意轉讓股權的意思表示是在行使抗辯權？我們認為這種認為是錯誤的。轉讓股東不同意轉讓的意思表示，并非針對優(yōu)先購買權行使的抗辯，而是轉讓這種意思表示的撤回。

還有觀點認為，有限購買權為附條件的形成權，即為優(yōu)先購買權的行使以轉讓股東和第三人形成實質的股權轉讓合同為條件。當然這種意見與認為優(yōu)先權是形成權的意見并無二致，不再贅述?？偟脕碚f，無論是理論還是實踐，都以優(yōu)先購買權是形成權為通說。關于這個問題，可參考趙磊《股東優(yōu)先購買權的性質與效力兼評公司法司法解釋四第20條》，載《法學家》2021年第1期。

轉讓股東的書面通知義務。

實踐中，轉讓股東如欲向股東以外的人轉讓股權，按照公司法第七十一條規(guī)定，需要書面通知其他股東。這里書面通知的具體內(nèi)容如何確定，是僅僅表達轉讓的意思表示即可，還是需要更詳細的表述？通常的觀點認為，轉讓股東應將股權數(shù)量、價格、支付方式、期限等事項書面通知其他股東并征求其同意。這里要遵循的是同等原則，即轉讓股東與公司股東外的受讓方所商議的股權轉讓條件和事項，轉讓股東必須書面通知其他股東，如果是對轉讓有實際影響的內(nèi)容未通知的，視為轉讓股東未履行通知義務。

未履行通知義務的法律后果，有判決認為，標的公司股東在股權轉讓前未向其他股東發(fā)送書面通知、征詢其他股東意見的，應當判定股權轉讓損害其他股東的優(yōu)先購買權而無效。見上海二中院：2014-2018年股權轉讓糾紛案件審判白皮書。如果通知內(nèi)容有瑕疵，足以影響股東優(yōu)先購買權行使的，我們認為，也應參照認定無效。

優(yōu)先購買權的除斥期間。

前文已述，股東的優(yōu)先購買權是形成權，則有除斥期間的問題。根據(jù)公司法第七十二條規(guī)定，法院以強制執(zhí)行程序轉讓股權的，其他股東自法院通知之日起滿二十日需要行使優(yōu)先購買權。則此處規(guī)定的二十日，應當屬于法定的除斥期間。需要注意的是，這里的行使，應當如何理解，是做出優(yōu)先購買權的意思表示并對同等條件做出同意即可，還是必須有實際支付？以及此處行使優(yōu)先購買權與法院執(zhí)行程序中的拍賣、變賣程序如何銜接（參考《最高人民法院關于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定》）？還是要通過股東和被執(zhí)行人、第三人之間協(xié)議解決？尚待研究。

優(yōu)先購買權的同等條件。

公司法第七十一條規(guī)定，同等條件下股東享有優(yōu)先購買權。公司法解釋四第十八條則規(guī)定，所謂同等條件，要對轉讓股權的數(shù)量、價格、支付方式及期限等因素進行考慮。實踐中經(jīng)常遇到的其他應當考慮的因素包括：第三人為公司/股東提供借款或為公司/股東的借款承擔擔保責任；受讓對公司/股東享有的債權并在公司/股東償還債務時提供優(yōu)惠或寬限；確保股權轉讓后的確定預期收益；等。第三人擁有的某種優(yōu)勢可能對同等條件的認定也有影響，例如第三人所有的銷售渠道，對公司業(yè)務擴大帶來便利，如果主張優(yōu)先購買權的股東并不具備此種優(yōu)勢，則也可能認為不滿足同等條件。

實踐中還有一個常見問題，即轉讓股東和第三人之間存在特殊關系，這種特殊關系是否可以作為認定同等條件的標準之一。如果對外轉讓股權的條件明顯是基于轉讓股東和第三人之間的合法的特殊關系的，例如近親屬或關聯(lián)公司，則是否可以對其他股東的優(yōu)先購買權做限制。這里可以對比參照《關于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第二十四條第二項的規(guī)定。我們認為，股東優(yōu)先權的立法目的在于，一方面要保障有限公司股東對外轉讓股份的權利；另一方面也要基于有限公司的封閉性和人合性，要維護股東間的相互信賴及其他股東的正當利益。股東優(yōu)先購買權制度的直接目的是為了保護股東優(yōu)先于股東以外的人受讓股權的利益，間接目的或者說最終目的是為了維護有限責任公司的人合性。顯然，一般情況下，在維護公司人合性與保障股東對外轉讓股權之間的價值判斷與利益取舍上，前者優(yōu)于后者；但是如果對外轉讓股份對公司利益實質上是所有股東的利益更有益處，那么不能僅僅為了保護公司的封閉性和人合性（有時甚至是其他股東惡意阻撓轉讓股權）而損害經(jīng)濟利益；如果在對公司利益無特別影響的情況下，轉讓給第三人比轉讓給其他股東相比，對轉讓股東的利益更大，則應當保護對外轉讓的自由。這是兩個層面的問題，都需要納入考慮范圍。所以對于這個問題，我們認為，應該從優(yōu)先權的基礎出發(fā)，做實質的利益衡量。如果股權轉讓給與轉讓股東有特殊關系的第三人與轉讓給其他股東相比并無特別的利益差別，則不宜將這種特殊關系歸納為同等條件的情形，而應保護其他股東的優(yōu)先購買權；反之如果轉讓給有特殊關系的第三人可以使得轉讓股東或公司利益得到提高，則應將其納入同等條件的考慮。如果因此發(fā)生訴訟，其間的舉證責任分配也可以基于上述原則進行分析。

優(yōu)先購買權的章程排除。

前文《公司章程特別規(guī)定的類型》中曾講到，公司法有大量的條文，允許章程對公司法中任意性規(guī)范和準用性規(guī)范做特別約定。在優(yōu)先購買權的問題上，公司法第七十一條第四款規(guī)定，公司章程對股權轉讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定。公司法解釋四第二十條在規(guī)定了轉讓股東可以不同意向其他股東轉讓股權的前提下，同時規(guī)定但公司章程另有規(guī)定或者全體股東另有約定的除外。實踐中對于股東優(yōu)先購買權，可能會出現(xiàn)以下三種情況：第一種是對于股權轉讓和股東優(yōu)先購買權，公司章程不作規(guī)定，股東之間也并無任何約定；第二種是公司章程規(guī)定或者全體股東約定股權可以轉讓給任何人，其他股東并不享有優(yōu)先購買權；第三種是公司章程規(guī)定或者全體股東約定其他股東主張優(yōu)先購買后，轉讓股東必須同意轉讓股權，不得拒絕其他股東優(yōu)先購買的請求。

現(xiàn)實中還有一個問題，即公司法第七十一條第四款賦予章程的權力，是只限于第七十一條，還是可以擴張至第三章有限責任公司的股權轉讓中的所有條文（第七十一條至第七十五條），甚至是否允許公司章程設計法律未規(guī)定的其他方式的轉讓股權形式和限制？我們認為，章程作為公司內(nèi)部管理中具有最高效力的文件，在不違反法律強制性規(guī)定、不損害第三人合法利益的情況下，可以在符合法律程序的前提下對股東權利做實質性的處分，法院應依商業(yè)判斷規(guī)則尊重此種內(nèi)部管理行為。如果章程規(guī)定事項超越了內(nèi)部管理的藩籬，那么就按照有關法律行為效力的規(guī)范來判斷。如果股東認為章程的有關規(guī)定損害其合法權益，則可以公司為被告提起相關確認之訴，請求法院確認章程無效。

侵犯優(yōu)先購買權的合同。

過去有一種觀點認為，公司法第七十一條是效力性強制性規(guī)定，認為股東對外轉讓股權沒有事先通知其他股東的，其與第三人簽訂的股權轉讓合同無效。但是九民紀要第9條明確認為，為保護股東以外的股權受讓人的合法權益，股權轉讓合同如無其他影響合同效力的事由，應當認定有效。其他股東行使優(yōu)先購買權的，雖然股東以外的股權受讓人關于繼續(xù)履行股權轉讓合同的請求不能得到支持，但不影響其依約請求轉讓股東承擔相應的違約責任。主要理由是，股東優(yōu)先購買權的立法目的在于保障其他股東的權利，維護公司內(nèi)部信賴關系，是為有限公司封閉性、人合性的表現(xiàn)。但法律并不追求撤銷股權轉讓合同或者否定股權轉讓的效力，而且合同的效力是可以與權利變動的結果相區(qū)分的，這在買賣合同領域表現(xiàn)得尤其明顯（例如無權處分的買賣合同）。法律可以在權利變動的領域加以控制以保護交易主體的權益，而不必延伸到在合同效力領域進行干涉。

如果否定合同效力，那么第三人只能依無效合同的返還、損害賠償和締約過失責任來尋求救濟，而無法依據(jù)違約條款追究轉讓股東的責任，而從對第三人保護程度上看，前者往往是要弱于后者的。并且違約責任是嚴格責任，而無效的損害賠償和締約過失責任則是過錯責任，保護力度更是有差別。所以轉讓股東和第三人之間的股權轉讓合同的效力，并不依賴轉讓股東和其他股東之間的法律關系。即使轉讓股東和第三人之間的股權轉讓合同或者股權轉讓行為侵害了其他股東的優(yōu)先購買權，也不必然導致合同無效，當事人可依據(jù)合同約定主張權利。

隱名股東的優(yōu)先購買權。

隱名股東是否具有優(yōu)先購買權，其實是三個問題：第一，隱名股東是否可以通過名義股東來行使優(yōu)先權；第二，隱名股東顯名化后是否可以行使優(yōu)先購買權；第三，隱名股東符合顯名化的要件，但是并不要求顯名（即辦理股東變更的工商登記），僅要求行使優(yōu)先購買權的，是否支持。

第一個問題，只要隱名股東和名義股東之間有協(xié)議，隱名股東根據(jù)協(xié)議對名義股東發(fā)出指示，名義股東履行協(xié)議行使法定的優(yōu)先購買權即可。第二個問題，顯名化后隱名股東即成為正式登記在冊的股東，自然可以享有股東的優(yōu)先購買權。前兩個問題容易回答，較難處理的是第三個問題。在《隱名股東的若干問題（三）》中我們提出過類似問題，滿足不論公司法解釋三第二十四條和九民紀要第28條規(guī)定的情況下，隱名股東并不主張顯名，只主張實際行使股東權利（本文中討論的是優(yōu)先購買權），是否應以支持。這與《隱名股東的若干問題（三）》中的問題并不相同，因為該文中討論的是隱名股東能否在不顯名的情況下行使知情權，屬于公司內(nèi)部治理事項；本文討論的是隱名股東能否在不顯名的情況下行使優(yōu)先購買權，這就涉及公司和股東之外的股權受讓方，超出了公司內(nèi)部治理的范疇，涉及到善意第三人利益保護的問題。所以我們認為，隱名股東必須顯名（變更股東、簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機關登記等），才可以自己的名義行使優(yōu)先購買權。

其他方式的股權變動中的優(yōu)先權。

公司法第七十一條第三款規(guī)定的是股權轉讓時，其他股東具有優(yōu)先購買權；如果是其他方式產(chǎn)生的股權變動，其他股東是否可以享有優(yōu)先購買權，值得討論。這些其他方式包括：

繼承。公司法解釋四第十六條規(guī)定，有限責任公司的自然人股東因繼承發(fā)生變化時，其他股東主張依據(jù)公司法第七十一條第三款規(guī)定行使優(yōu)先購買權的，人民法院不予支持，但公司章程另有規(guī)定或者全體股東另有約定的除外。需要注意的是，如果章程規(guī)定或全體股東約定股東發(fā)生繼承事由的其他股東有優(yōu)先購買權，但被繼承人又立遺囑由其繼承人繼承股權的，此種沖突如何解決。一般認為，基于有限公司的封閉性和人合性，章程規(guī)定或者全體股東約定與遺囑中關于股權繼承的內(nèi)容沖突的，前者可以排除后者的適用；但是股權除了身份權能之外，還有財產(chǎn)成分，財產(chǎn)內(nèi)容的繼承是不能以章程或股東約定來排除的，否則有違法之虞。也就是說，理解公司法解釋四第十六條，存在幾個層次：第一，如無特別約定，股權繼承時其他股東無優(yōu)先購買權；第二，章程規(guī)定或全體股東約定下，股東可以享有優(yōu)先購買權；第三，章程規(guī)定或全體股東約定的內(nèi)容，僅限于優(yōu)先購買權，但不得規(guī)定或約定股權的財產(chǎn)內(nèi)容不得繼承。

在這個問題上，實踐中的一個做法是股東互保。一般的規(guī)劃是這樣：以公司為投保人及受益人，以公司股東為被保險人。在被保險人身故后，公司可以獲得保險金，以保險金作為向被保險人的繼承人支付股權購買的對價，以此保證股東的優(yōu)先購買權可以實際行使。這是一個綜合性的安排，需要股東互保協(xié)議、保險合同、公司章程、與被保險人的繼承人的協(xié)議等多份文件構成。 離婚。股東離婚時股權處分，見《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉婚姻家庭編的解釋（一）》第七十三條：

人民法院審理離婚案件，涉及分割夫妻共同財產(chǎn)中以一方名義在有限責任公司的出資額，另一方不是該公司股東的，按以下情形分別處理：

（一）夫妻雙方協(xié)商一致將出資額部分或者全部轉讓給該股東的配偶，其他股東過半數(shù)同意，并且其他股東均明確表示放棄優(yōu)先購買權的，該股東的配偶可以成為該公司股東；

（二）夫妻雙方就出資額轉讓份額和轉讓價格等事項協(xié)商一致后，其他股東半數(shù)以上不同意轉讓，但愿意以同等條件購買該出資額的，人民法院可以對轉讓出資所得財產(chǎn)進行分割。其他股東半數(shù)以上不同意轉讓，也不愿意以同等條件購買該出資額的，視為其同意轉讓，該股東的配偶可以成為該公司股東。

這一條來源于婚姻法解釋二第十六條，內(nèi)容基本一致，僅修改了兩處，其一是將舊解釋中的過半數(shù)股東同意改為了其他股東過半數(shù)同意；其二是將舊解釋中的同等價格改為了同等條件，但整個流程和適用條件等都是一樣的。也就是說，在股東離婚分割股份時，依然要遵循優(yōu)先購買權的規(guī)則，其他股東可以主張以同等條件行使優(yōu)先購買權來維持公司的封閉性不受股東離婚影響。

司法實踐中難以處理的一個問題是，夫妻離婚時對股權分割或折價問題協(xié)商不一致的，法院如何判決與執(zhí)行。有研究者認為，法院的處理有三種傾向：第一，大多數(shù)法院在股權分割時都考慮了有限公司的人合性，考慮到股權對外轉讓時包括優(yōu)先購買權在內(nèi)的一般規(guī)則，還有法院因涉及其他股東利益而對分割股權的請求不做處理；第二，部分法院傾向于采取折價補償?shù)姆绞教幚矸蚱揠x婚時股權分割的請求，實際是將股權的財產(chǎn)權能與人身權能分開處理；第三，折價補償?shù)姆桨鸽m然更合理，但可行性上存在一定困境，主要問題在于折價的方式和股東對此方式的認可程度。見葉志港，邵旻《離婚時夫妻一方名下股權分割規(guī)則研究》，載《上海法學研究》集刊2020年第9卷（民法典婚姻家庭權益保護文集）

贈與。一般來說，股東向外轉讓股權采取的都是有償轉讓方式，但有時出于轉讓股東和第三人之間的特殊關系，或者出于其他目的，轉讓股東和第三人之間形成贈與關系（有的是形式上的贈與，即符合民法典第一百四十六條通謀的虛偽意思表示的情形），則此時其他股東能否行使優(yōu)先購買權？我們認為要做個案分析，無法簡單回答。其他股東行使優(yōu)先購買權的前提是同等條件，我們在《股東優(yōu)先購買權（二）》一文中簡單分析過同等條件的含義，既包括價格，也包括期限，而且轉讓股東與第三人之間的特殊關系有可能成為條件之一。如果轉讓股東對外贈與股權的對價是該第三人的特殊性，該特殊性是其他股東所不具備的（例如管理才能、技術能力或者人際關系能力等），那很難認定其他股東可以符合同等條件的要求。當然這需要轉讓股東承擔舉證責任。如果對外贈與股權的目的不是為了公司利益，而且受贈的第三人并不存在足以與其他股東相區(qū)別的特殊性，則其他股東可以主張零對價的優(yōu)先購買權。

實踐中贈與股權的情形，多發(fā)生在股權激勵或者引進人才方面，股權激勵或者人才引進方案往往會有股東會決議多數(shù)通過，那么此時不存在優(yōu)先購買權的問題，相當于通過多數(shù)股東的決議放棄了對此贈與的優(yōu)先購買。但也不可否認現(xiàn)實中存在對外贈與導致侵害其他股東優(yōu)先購買權的糾紛，對此須作提示。

隱名股東顯名中的優(yōu)先購買權。

我們在《隱名股東的若干問題（一）》中提到，對比公司法解釋三第二十四條第三款和公司法第七十一條第二款規(guī)定，可以認為的立法本意是，有限公司隱名股東的顯名化，猶如新股東加入（替換舊股東），所以要遵循同等的程序和條件。問題是在隱名股東顯名化的過程中，其他股東能否主張優(yōu)先購買權？這體現(xiàn)了隱名股東顯名化與普通的股權對外轉讓的不同。

按照九民紀要第28條規(guī)定，從體系解釋的角度，我們可以認為，公司法解釋三第二四十條第三款中規(guī)定的其他股東半數(shù)以上同意的內(nèi)容，與公司法第七十一條第二款所規(guī)定的經(jīng)其他股東過半數(shù)同意的內(nèi)容并不一樣：前者是對實際出資人的身份（即顯名化）的同意，后者是對股權對外轉讓的同意。在前者中，如果未達到其他股東半數(shù)以上同意的條件，實際出資人可以舉證證明存在九民紀要第28條規(guī)定的情形，即過半數(shù)的其他股東知道其實際出資的事實，且對其實際行使股東權利未曾提出異議。這就表明顯名化過程中，其他股東對實際出資人的身份和實際行使股東權利的現(xiàn)實是明知的。

實際出資人顯名化的形式和程序雖然與股權轉讓中的股權變更登記表現(xiàn)形式和程序相同，但并不是登記的名義股東在向實際出資人轉讓股權，否則將引起邏輯矛盾。在實際出資人與名義股東的關系中，雙方均明知名義股東代對方持股之身份，而且一般情況下其他股東也知道代持的事實和實際權利人，所以難以將名義股東稱之為權利所有者。既非權利人，轉讓權利則無從談起；而且在其他股東知情的情況下，隱名股東顯名也不能被認定為是對外轉讓股權。并且從目的解釋看，股東優(yōu)先購買權的立法目的在于保護有限公司的封閉性和人合性，防止因為股權變動而導致公司內(nèi)部治理被破壞，而隱名股東顯名并不會產(chǎn)生此種負面影響。這是隱名股東顯名與一般股權轉讓性質的區(qū)別，所以隱名股東顯名的過程中，其他股東一般是不享有優(yōu)先購買權的。

執(zhí)行中的優(yōu)先購買權。

執(zhí)行中的優(yōu)先購買權，見公司法第七十二條：人民法院依照法律規(guī)定的強制執(zhí)行程序轉讓股東的股權時，應當通知公司及全體股東，其他股東在同等條件下有優(yōu)先購買權。其他股東自人民法院通知之日起滿二十日不行使優(yōu)先購買權的，視為放棄優(yōu)先購買權。此處規(guī)定的強制執(zhí)行程序中的優(yōu)先購買權行使的二十日期間限制，應屬于除斥期間，而且非常嚴格的是，從法院通知之日起算。這里的法院通知，應該是參照民事訴訟法第二百四十條和關于送達的規(guī)定，包括《關于進一步加強民事送達工作的若干意見》，將執(zhí)行通知有效送達給股東。這里的期間，與股權轉讓中優(yōu)先購買權的除斥期間不同，按照公司法解釋四第十九條，公司章程沒有規(guī)定行使期間或者規(guī)定不明確的，以通知確定的期間為準，通知確定的期間短于三十日或者未明確行使期間的，行使期間為三十日。

轉讓股東的反悔。

公司法解釋四第二十條規(guī)定：有限責任公司的轉讓股東，在其他股東主張優(yōu)先購買后又不同意轉讓股權的，對其他股東優(yōu)先購買的主張，人民法院不予支持，但公司章程另有規(guī)定或者全體股東另有約定的除外。該條于結果層面上肯定了轉讓股東在其他股東主張優(yōu)先購買權后可以撤銷轉讓標的股權，使得類案裁判具有了統(tǒng)一標準，但于理由層面，并未消弭長久以來關于轉讓股東反悔的正當性的爭論。

有學者認為，司法解釋允許轉讓股東撤回轉讓的反悔權，對公司法制度會產(chǎn)生負面影響。第一，立法技術層面，反悔權與股東優(yōu)先購買權的形成權性質沖突。一般情況下，股東行使優(yōu)先購買權的前提是轉讓股東與第三人達成了實質上的股權轉讓協(xié)議，因為非此則無法認定同等條件，此時轉讓股東與其他股東之間雖然沒有形成合意，但基于形成權的效力，主張行使優(yōu)先購買權的股東作出同等條件下受讓的意思表示，即可在其與轉讓股東之間形成約束，這種約束是轉讓股東不得單方撤回的。第二，實踐層面，反悔權會變相鼓勵轉讓股東的不誠信行為，導致權利濫用的法律后果。第三，在立法目的層面上，反悔權不符合股東優(yōu)先購買權的立法本意，即保護有限公司的封閉性和人合性?；蛘哒f，如果禁止轉讓股東的反悔權，這種禁止恰恰是符合公司法的立法目的的。可參見趙磊《股東優(yōu)先購買權的性質與效力兼評《公司法司法解釋四》第20條》，載《法學家》2021年第1期。

但是我們認為，從法教義學的觀點看，這三個方面的意見都不能成為否認轉讓股東反悔權的理由。第一，股權作為股東的財產(chǎn)權利，轉讓與否要遵循自愿原則，如果認為轉讓股東作出轉讓股權的意思表示之后不得撤回，不啻于對自愿原則的違反。第二，立法目的上，反悔權對公司的人合性和封閉性其實并無影響。如果允許轉讓股東行使反悔權，則有限公司的股東并未發(fā)生變化，因第三人未能受讓股權而進入公司；如果禁止轉讓股東行使反悔權，則轉讓股東會失去股東身份，第三人也未能進入公司，這兩種情況都不會對公司的封閉性和人合性產(chǎn)生破壞。第三，反悔權實際上是私法上自愿原則和信賴利益之間的沖突，即轉讓股東有處分權利的自由，其他主張優(yōu)先購買權的股東則對股權轉讓有信賴利益，例如轉讓股權的通知到達其他股東后，其他股東為行使優(yōu)先購買權可能進行的準備，例如預備資金等。但是解決這個問題，并不需要否定轉讓股東的反悔權，而可以依據(jù)民法典第七條誠信原則，或根據(jù)案情適用民法典第五百條締約過失責任，要求轉讓股東賠償其他股東因其反悔而遭受的信賴利益損失，就可很好的平衡。第四，在轉讓股東履行通知義務的時候，其往往與第三人達成了實質意義上的股權轉讓合同，此時轉讓股東反悔的，第三人有可能主張其承擔違約責任。實踐中轉讓股東可以與第三人達成附條件轉讓合同，即在其他股東不主張優(yōu)先購買權的情況下轉讓合同才生效，則可以避免對第三人承擔違約責任。所以轉讓股東和第三人之間的利益也可由此做平衡。所以我們認為，公司法解釋四第二十條所賦予轉讓股東的反悔權，并不會對公司法制度產(chǎn)生不利影響。

法律的關鍵在于可預測性，在此問題上，經(jīng)驗和習慣的地位是要高于形式邏輯的。例如公司法第二十四條規(guī)定，有限公司的股東必須是五十個以下，超過則必須轉為股份公司。很難從邏輯上解釋這個條款，為什么是五十個而不是四十個或者六十個？再如一人公司的特別規(guī)定不適用于股東為二人及以上的公司，但實踐中關聯(lián)二人為股東的公司經(jīng)常成為股東逃避責任的掩飾（但近來最高法院有判決認為夫妻公司實質為一人公司，適用一人公司的法律規(guī)定）。法律有明文規(guī)定，當事人就可以有準確的預期，并在此基礎上調整自己的行為。從這個角度看，規(guī)定轉讓股東享有反悔權，只要有規(guī)范內(nèi)容明確，后果可預期，而且符合實踐習慣，就可稱得上是良法。

股權讓與擔保中的優(yōu)先購買權。

股權讓與擔保，是討論的比較多的問題，相關法律規(guī)范（或不具有效力的文件）和常見問題見下文。我們認為，所有問題的關鍵在于一點，即登記機關能否單獨做讓與擔保的登記，而不是做所有權轉移登記。只要這個問題解決，讓與擔保制度就很容易理解和操作。

股權讓與擔保的相關法律規(guī)范包括：《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（法釋【2015】18號，2020年8月20日修正）第二十四條、《關于進一步加強金融審判工作的若干意見》（法發(fā)【2017】22號）依法認定新類型擔保的法律效力、最高院民二庭第四次法官會議紀要（2017年9月27日）、第九次全國民商事審判工作會議（2019年7月3日）、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》第六十八條等。

股權讓與擔保的常見問題有：如何區(qū)分股權轉讓和讓與擔保、股權讓與擔保合同的效力（尤其是是否符合民法典第一百四十六條規(guī)定的通謀的虛偽意思表示）、股權讓與擔保與物權法定原則的關系、清算型讓與擔保的效力、債權人是否取得股權、債權人可否行使股東權利（表決權和財產(chǎn)權）、讓與擔保的實現(xiàn)方式、讓與擔保的優(yōu)先受償權性質和順位、名義股東的債權人是否可以對股權保全或強制執(zhí)行、擔保人能否提起異議、其他股東的優(yōu)先購買權，等等。

本文僅討論讓與擔保制度中優(yōu)先購買權相關的問題。這個問題可以分為兩個層面：第一，設立股權讓與擔保的時候，其他股東是否享有優(yōu)先受償權；第二，實現(xiàn)讓與擔保權利的時候，其他股東是否享有優(yōu)先受償權。

第一個問題。理論上很好說明，因為按照公司法第七十一條、第七十二條規(guī)定，只有在股權轉讓和強制執(zhí)行中，其他股東才有優(yōu)先購買權；而基于讓與擔保的功能、約定和外在形式，顯然不能等同于股權轉讓。這里的關鍵問題是，如何區(qū)分股權轉讓與股權讓與擔保？一般來說可以從幾個方面判斷：意思表示、合同目的、從屬性、受讓人是否行使股東權利。當然如果登記機關能在登記簿或登記系統(tǒng)中做出明確的區(qū)分，這個問題就能解決。這個問題后文詳述。

第二個問題，實現(xiàn)讓與擔保股權的時候，其他股東是否有優(yōu)先購買權。按照擔保制度解釋第六十八條規(guī)定，債權人實現(xiàn)讓與擔保權利的方式有折價、拍賣或變賣三種方式，而且完成權利變動公示的債權人可以請求參照民法典關于擔保物權的有關規(guī)定就該財產(chǎn)優(yōu)先受償，則可適用民事訴訟法第一百九十六條、第一百九十七條規(guī)定的實現(xiàn)擔保物權案件特別程序，或者以普通程序取得執(zhí)行依據(jù)。無論哪一種方式，最后都可以強制執(zhí)行程序受償，則其他股東可根據(jù)公司法第七十二條主張執(zhí)行中的優(yōu)先購買權。所以實現(xiàn)讓與擔保股權的時候，其他股東是可以行使優(yōu)先購買權的。