審查逮捕屬于刑事訴訟中的一個環(huán)節(jié)（多見于偵查階段，也存在審查起訴階段、法院審判階段相關(guān)辦案機(jī)關(guān)決定是否逮捕的情形），但由于其涉及當(dāng)事人的人身自由、刑事訴訟中的國家賠償?shù)纫蛩?，對于每一起刑事案件的辯護(hù)工作至關(guān)重要。

本文研究走私犯罪不予批準(zhǔn)逮捕的情形，目的在于從檢察院作出不予批準(zhǔn)逮捕決定的情形里總結(jié)規(guī)律，特別是從無罪辯護(hù)的角度，重點剖析檢察院認(rèn)為無罪而不予批準(zhǔn)逮捕的情形，為我們辦理走私犯罪及相關(guān)案件，如何阻擊批捕，以及如何為后續(xù)階段進(jìn)行有效辯護(hù)提供參考。是否批準(zhǔn)逮捕，很大程度上決定了當(dāng)事人的命運(yùn)，執(zhí)行逮捕后，若涉案人員最后被認(rèn)定為無罪（此處暫不討論無罪類型），逮捕行為即屬于錯捕，辦案機(jī)關(guān)需承擔(dān)國家賠償責(zé)任。故相較于其他幾種強(qiáng)制措施，逮捕既嚴(yán)厲又相對慎重。

在司法實踐中，涉案行為人一旦被批捕，其之后極有可能被起訴，而考慮到我國極低的無罪判決率，即使案件證據(jù)和事實的問題顯而易見，當(dāng)事人也極有可能被定罪，極難獲得徹底無罪之結(jié)果。反之，如果檢察院沒有批準(zhǔn)逮捕，那在審查起訴階段公訴人作出不起訴決定就相對容易很多，即在進(jìn)入審判階段前就將案件無罪化處理，實現(xiàn)了實質(zhì)的有效辯護(hù)。

因此，可以說，在實務(wù)中，辯護(hù)人能否促使檢察院充分、全面認(rèn)識到行為人的無罪事由，進(jìn)而不予批準(zhǔn)逮捕，決定了刑事案件當(dāng)事人的命運(yùn)。

走私犯罪不予批準(zhǔn)逮捕的研究可分為兩個模塊，一是對一般的刑事案件，不予批準(zhǔn)逮捕的共性探討；二是從走私犯罪個罪特征，研究其可能存在的不予批準(zhǔn)逮捕的個性情形。

若檢察院認(rèn)為不需要逮捕，應(yīng)當(dāng)立即釋放犯罪嫌疑人；對于需要繼續(xù)偵查的，可選擇變更強(qiáng)制措施，按照具體案件情況，可變更為取保候?qū)?、監(jiān)視居住兩種。一旦執(zhí)行逮捕，若無不應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任以及上述兩種可變更強(qiáng)制措施的情形，犯罪嫌疑人一直會被羈押至一審判決生效為止。

那么實務(wù)中，在什么樣的情況下，檢察院會做出不予批準(zhǔn)逮捕的決定呢？對于本文所研究的走私犯罪，又存在哪些特殊的不予批準(zhǔn)逮捕的相關(guān)情形呢？

根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，結(jié)合我們辦理走私犯罪案件的實務(wù)經(jīng)驗，我們對于辦案機(jī)關(guān)批準(zhǔn)逮捕或不予批準(zhǔn)逮捕的情形進(jìn)行總結(jié)，則存在以下情形：

第一種是檢察院認(rèn)為涉案人員不構(gòu)成犯罪，而不予批準(zhǔn)逮捕。至于無罪的理由，既可能是行為人客觀上未實施犯罪行為、行為人主觀上不具有犯罪故意，也可能事實不清、證據(jù)不足，未達(dá)到逮捕的證據(jù)條件。

第二種是檢察院認(rèn)為有罪而不捕的情形。其中包括作出不予批準(zhǔn)逮捕決定，但變更強(qiáng)制措施為取保候?qū)?、監(jiān)視居住，關(guān)于有罪不捕尤其需要注意的是“不捕直訴”的情形。

本文擬從以下方面進(jìn)行探討：

一、檢察院認(rèn)為無罪而不予批準(zhǔn)逮捕的情形

（一）行為人沒有實施走私犯罪的客觀行為，不構(gòu)成相關(guān)走私犯罪而不予批準(zhǔn)逮捕

（二）行為人雖存在走私行為，但未達(dá)到法定追訴標(biāo)準(zhǔn)

（三）行為人主觀上不具有走私的故意，不構(gòu)成相關(guān)走私犯罪而不予批準(zhǔn)逮捕

（四）“證據(jù)不符合逮捕條件”而不予批準(zhǔn)逮捕

二、檢察院認(rèn)為“有罪”而不予批準(zhǔn)逮捕的情形

（一）符合取保候?qū)彽臈l件而不予批準(zhǔn)逮捕

（二）符合監(jiān)視居住的條件而不予批準(zhǔn)逮捕

（三）“不捕直訴”

（四）罪行較輕，且沒有其他重大犯罪嫌疑具有相關(guān)情形的不予批準(zhǔn)逮捕

基于筆者寫作本文的目的，擬從人民檢察院對走私犯罪案件作出不予批準(zhǔn)逮捕的具體情形，對司法實務(wù)中走私犯罪及相關(guān)案件的不予批準(zhǔn)逮捕，以及后續(xù)階段的無罪辯護(hù)提供參考。

事實上，檢察院認(rèn)為當(dāng)事人有罪而不予批準(zhǔn)逮捕，尤其是前兩種變更強(qiáng)制措施的情形，系刑事訴訟法的具體規(guī)定。該種不予批準(zhǔn)逮捕因只是階段性的處理結(jié)果，并不能體現(xiàn)無罪辯護(hù)的目的。而人民檢察院認(rèn)為當(dāng)事人無罪，而作出不予批準(zhǔn)逮捕決定的情形，才是我們研究的核心問題。

（一）行為人沒有實施走私犯罪的客觀行為，不構(gòu)成相關(guān)走私犯罪而不予批準(zhǔn)逮捕

我國《刑法》第十三條明確規(guī)定，犯罪是危害社會的行為，我國并不懲罰單純的“思想犯”。如果行為人不具備犯罪客觀方面的要件，就失去了構(gòu)成犯罪和承擔(dān)刑事責(zé)任的基礎(chǔ)，其他要件也無從談起，更談不上犯罪。

因此，對于走私犯罪而言，不論是在審查批捕環(huán)節(jié)，還是在審查起訴和審判階段，辦案機(jī)關(guān)首先應(yīng)當(dāng)審查，行為人是否實施了被指控的犯罪行為。在此基礎(chǔ)上，才會有行為的社會危害性程度、因果關(guān)系等客觀方面的討論。

走私犯罪要求行為人實施了違反海關(guān)法規(guī)，逃避海關(guān)監(jiān)管，通過各種方式運(yùn)送違禁品進(jìn)出口或者偷逃關(guān)稅，情節(jié)嚴(yán)重的行為。因此，在該類案件中，檢察院在審查批捕時，會根據(jù)在案證據(jù)審查行為人的行為是否符合走私犯罪客觀構(gòu)成要件。

故若只是一般的非危害行為（如生活中在境外將少量未稅自用物品帶進(jìn)境內(nèi)），則不符合走私犯罪客觀構(gòu)成要件，行為人不構(gòu)成犯罪。在此情況下，檢察院會基于上述無罪理由做出不予批準(zhǔn)逮捕決定。

（二）行為人雖存在走私行為，但未達(dá)到法定追訴標(biāo)準(zhǔn)

即使行為人實施了符合走私犯罪的相關(guān)行為，但數(shù)額未達(dá)到入罪標(biāo)準(zhǔn)，或未達(dá)到具體走私罪名的追訴要求，則不構(gòu)成走私犯罪，檢察院依法應(yīng)作出不予批準(zhǔn)逮捕決定。

以走私普通貨物、物品罪為例，根據(jù)刑法第一百五十三條和最高人民法院《關(guān)于審理走私刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的有關(guān)規(guī)定，涉嫌走私貨物、物品偷逃應(yīng)繳稅額在10萬元以上的，應(yīng)當(dāng)予以立案。

故檢察院在審查批捕時，對于走私普通貨物、物品的數(shù)額未達(dá)到“數(shù)額較大”標(biāo)準(zhǔn)的，依法應(yīng)認(rèn)定為不構(gòu)成犯罪，而不予批準(zhǔn)逮捕。

（三）行為人主觀上不具有走私的故意，不構(gòu)成相關(guān)走私犯罪而不予批準(zhǔn)逮捕

在無法證明被告人明知涉案貨物的真實品名的情況下，不能認(rèn)定被告人主觀上具有走私的故意。

如凌東來走私普通貨物案，案號（2007）穗中法刑二重字第2號。該案辦案部門認(rèn)為凌東來系“明知是保稅進(jìn)口的貨物，在未經(jīng)海關(guān)許可的情況下進(jìn)行銷售”，已具有進(jìn)行走私行為的主觀故意，但凌東來辯稱是在公司相關(guān)人員明確表示已經(jīng)獲得廈門海關(guān)許可的前提下銷售鋁錠的。最后在綜合考慮下，由于證明凌東來主觀上具有走私的故意的證據(jù)不足，其被認(rèn)定不構(gòu)成犯罪。

（四）“證據(jù)不符合逮捕條件”而不予批準(zhǔn)逮捕

對于檢察院審查起訴的案件，若以“事實不清、證據(jù)不足”為由作出不起訴決定，則必須經(jīng)過兩次退回補(bǔ)充偵查。但在審查批捕環(huán)節(jié)，則可能因“事實不清、證據(jù)不足”而作出不予批準(zhǔn)逮捕決定?！豆矙C(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第77條：“···對拘留的犯罪嫌疑人，證據(jù)不符合逮捕條件，以及提請逮捕后，人民檢察院不批準(zhǔn)逮捕，需要繼續(xù)偵查，并且符合取保候?qū)彈l件的，可以依法取保候?qū)?。?/p>

證據(jù)不符合逮捕條件的情形，看似簡單，實則內(nèi)涵豐富，涉及前文述及的“不捕直訴”等情形，即在審查批捕環(huán)節(jié)，檢察院認(rèn)為案件“證據(jù)不符合逮捕條件”沒有達(dá)到逮捕的證據(jù)要求的，可能會通過變更強(qiáng)制措施的方式，作出不予批準(zhǔn)逮捕決定。而此種情形不代表當(dāng)事人必然無罪。對于證據(jù)不符合逮捕條件的案件，公安機(jī)關(guān)在對行為人依法取保候?qū)徍螅瑫^續(xù)偵查。在后續(xù)的繼續(xù)偵查過程中，如果認(rèn)為行為人符合起訴的條件，也會向同級人民檢察院直接移送審查起訴。

另外，對于“事實不清、證據(jù)不足”還存在兩種不了了之的情況，檢察院認(rèn)為行為人有罪，作出不予批準(zhǔn)逮捕決定后，偵查機(jī)關(guān)繼續(xù)偵查，后仍然證據(jù)不足，偵查機(jī)關(guān)撤銷案件或不了了之；另一種系檢察院認(rèn)為當(dāng)事人不構(gòu)成走私犯罪，但不以事實清楚的無罪作為不予批準(zhǔn)逮捕的理由，而以“事實不清、證據(jù)不足”為替代性理由。但從本質(zhì)上，這兩種不予批準(zhǔn)逮捕最終都會達(dá)到無罪的效果。

（一）符合取保候?qū)彽臈l件而不予批準(zhǔn)逮捕的情形

《刑事訴訟法》對適用取保候?qū)徱?guī)定如下：

1.可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的；

2.可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候?qū)彶恢掳l(fā)生社會危險性的；

3.患有嚴(yán)重疾病、生活不能自理，懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女；

4.羈押期限屆滿，案件尚未辦結(jié)，需要采取取保候?qū)彽摹?/p>

上述取保候?qū)彽倪m用情形，第4點主要是針對羈押期限的程序問題，本文討論檢察院不予批準(zhǔn)逮捕主要是針對前三種情況。

首先，從辦案機(jī)關(guān)提請批準(zhǔn)逮捕的證據(jù)出發(fā)，即根據(jù)已有證據(jù)證明的案件事實，比照刑法的相關(guān)規(guī)定，若對行為人只可能判處拘役、管制或獨立適用附加刑，不會判處有期徒刑以上刑罰的，基于逮捕對人身自由限制的嚴(yán)厲性，適用取保候?qū)徟c行為人可能面臨的刑責(zé)更為匹配；

其次，第2點是行為人雖然可能面臨有期徒刑以上的刑罰，但基于罪名性質(zhì)及案件具體情況，案件具體涉及到預(yù)備犯、中止犯、初犯、從犯、自首、立功、積極退贓、賠償、達(dá)成諒解協(xié)議等情節(jié)，行為人社會危險性較小的考慮；第3點主要是人道主義考慮。

若符合上述情形，根據(jù)《刑事訴訟法》相關(guān)規(guī)定，檢察院通常會以變更強(qiáng)制措施為取保候?qū)彽姆绞?，而作出不予批?zhǔn)逮捕決定。

（二）符合監(jiān)視居住條件而不予批準(zhǔn)逮捕的情形

監(jiān)視居住是介于逮捕與取保候?qū)徶g的強(qiáng)制措施，是基于案件的具體情況，對符合逮捕條件，又不應(yīng)當(dāng)適用取保候?qū)彽囊环N折中的處理方法。對于符合逮捕條件，具備以下情形，檢察院適用監(jiān)視居住作為逮捕的替代性強(qiáng)制措施：

1.患有嚴(yán)重疾病、生活不能自理的；

2.懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女

3.系生活不能自理人的唯一扶養(yǎng)人

4.因為案件特殊情況或者辦理案件的需要，采取監(jiān)視居住更為適宜的；

5.羈押期限屆滿，案件尚未辦結(jié)，需要采取監(jiān)視居住措施的。

（三）“不捕直訴”

關(guān)于檢察院認(rèn)為行為人有罪而不予批準(zhǔn)逮捕的情形中，“不捕直訴”的概念本文必須予以強(qiáng)調(diào)?；诤芏喈?dāng)事人甚至是律師，在刑事訴訟的過程中，辦案機(jī)關(guān)對當(dāng)事人取保候?qū)徍?，其往往認(rèn)為已經(jīng)“無罪”，誤以為“釋放證明書”即是辦案機(jī)關(guān)認(rèn)為其無罪的證明文件，在取保后沒有繼續(xù)進(jìn)行有效的辯護(hù)。

關(guān)于這個問題本身并不復(fù)雜，即使沒學(xué)過法律，從“取保候?qū)彙钡母拍罴茨苊靼?。可能很多人?xí)慣性的將“取保候?qū)彙蹦钭鳌叭”！?，而忽視了“候?qū)彙保”：驅(qū)徶皇且环N階段性的強(qiáng)制措施，并不代表案件的最終處理結(jié)果。

當(dāng)然，司法實務(wù)中存在辦案機(jī)關(guān)認(rèn)為無罪而取保的情況，也有辦案機(jī)關(guān)以“事實不清、證據(jù)不足”為由，在取保后對案件不了了之的情況。對于上述兩種情形，不予批準(zhǔn)逮捕與取保候?qū)?，從形式上確實有類似無罪的效果。但對于當(dāng)事人和律師，更應(yīng)審慎的對待取保候?qū)?，防止辦案機(jī)關(guān)認(rèn)為當(dāng)事人有罪，卻仍作出不予批準(zhǔn)逮捕決定。實務(wù)中，甚至存在未被批捕的當(dāng)事人，后法院對其作出10年以上的有期徒刑判決的案例。

本文特別點出“不捕直訴”的情形，既是提醒當(dāng)事人，亦是提醒辯護(hù)律師，取保候?qū)彶淮頍o罪，簡單的概念卻往往被忽視，在此特別強(qiáng)調(diào)取保后切不可“掉以輕心”。

（四）罪行較輕，且沒有其他重大犯罪嫌疑具有相關(guān)情形的不予批準(zhǔn)逮捕

根據(jù)《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》（試行）第一百四十四條：“犯罪嫌疑人涉嫌的罪行較輕，且沒有其他重大犯罪嫌疑，具有以下情形之一的，可以作出不批準(zhǔn)逮捕的決定或者不予逮捕：

（一）屬于預(yù)備犯、中止犯，或者防衛(wèi)過當(dāng)、避險過當(dāng)?shù)模?/p>

（二）主觀惡性較小的初犯，共同犯罪中的從犯、脅從犯，犯罪后自首、有立功表現(xiàn)或者積極退贓、賠償損失、確有悔罪表現(xiàn)的；

（三）過失犯罪的犯罪嫌疑人，犯罪后有悔罪表現(xiàn)，有效控制損失或者積極賠償損失的；

（四）犯罪嫌疑人與被害人雙方根據(jù)刑事訴訟法的有關(guān)規(guī)定達(dá)成和解協(xié)議，經(jīng)審查，認(rèn)為和解系自愿、合法且已經(jīng)履行或者提供擔(dān)保的；

（五）犯罪嫌疑人系已滿十四周歲未滿十八周歲的未成年人或者在校學(xué)生，本人有悔罪表現(xiàn)，其家庭、學(xué)校或者所在社區(qū)、居民委員會、村民委員會具備監(jiān)護(hù)、幫教條件的；

人民檢察院予以批準(zhǔn)批準(zhǔn)逮捕的情形相關(guān)法律法規(guī)匯編

我國《刑事訴訟法》第79條規(guī)定，逮捕需要具備三個條件：

第一，證據(jù)條件，即有證據(jù)證明犯罪事實，其內(nèi)涵包括以下三點：

（1）有證據(jù)證明發(fā)生了犯罪事實；

（2）有證據(jù)證明犯罪事實是犯罪嫌疑人實施的；

（3）證明犯罪嫌疑人實施犯罪行為的證據(jù)已經(jīng)經(jīng)查證屬實；

第二，責(zé)任條件，可能判處有期徒刑以上的刑罰；

第三，采取取保候?qū)彶蛔阋苑乐拱l(fā)生社會危險性，而有逮捕必要。

《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第一百三十九條：人民檢察院對有證據(jù)證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人，采取取保候?qū)徤胁蛔阋苑乐拱l(fā)生下列社會危險性的，應(yīng)當(dāng)予以逮捕：

（一）可能實施新的犯罪的，即犯罪嫌疑人多次作案、連續(xù)作案、流竄作案，其主觀惡性、犯罪習(xí)性表明其可能實施新的犯罪，以及有一定證據(jù)證明犯罪嫌疑人已經(jīng)開始策劃、預(yù)備實施犯罪的；

（二）有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現(xiàn)實危險的，即有一定證據(jù)證明或者有跡象表明犯罪嫌疑人在案發(fā)前或者案發(fā)后正在積極策劃、組織或者預(yù)備實施危害國家安全、公共安全或者社會秩序的重大違法犯罪行為的；

（三）可能毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供的，即有一定證據(jù)證明或者有跡象表明犯罪嫌疑人在歸案前或者歸案后已經(jīng)著手實施或者企圖實施毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供行為的；

（四）有一定證據(jù)證明或者有跡象表明犯罪嫌疑人可能對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復(fù)的；

（五）企圖自殺或者逃跑的，即犯罪嫌疑人歸案前或者歸案后曾經(jīng)自殺，或者有一定證據(jù)證明或者有跡象表明犯罪嫌疑人試圖自殺或者逃跑的。

有證據(jù)證明有犯罪事實是指同時具備下列情形：

（一）有證據(jù)證明發(fā)生了犯罪事實；

（二）有證據(jù)證明該犯罪事實是犯罪嫌疑人實施的；

（三）證明犯罪嫌疑人實施犯罪行為的證據(jù)已經(jīng)查證屬實的。

犯罪事實既可以是單一犯罪行為的事實，也可以是數(shù)個犯罪行為中任何一個犯罪行為的事實。

第一百四十條 對有證據(jù)證明有犯罪事實，可能判處十年有期徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)批準(zhǔn)或者決定逮捕。

對有證據(jù)證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰，犯罪嫌疑人曾經(jīng)故意犯罪或者不講真實姓名、住址，身份不明的，應(yīng)當(dāng)批準(zhǔn)或者決定逮捕。

第一百四十一條 人民檢察院經(jīng)審查認(rèn)為被取保候?qū)?、監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人違反取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住規(guī)定的，依照本規(guī)則第一百條、第一百二十一條的規(guī)定辦理。

第一百四十二條 對實施多個犯罪行為或者共同犯罪案件的犯罪嫌疑人，符合本規(guī)則第一百三十九條的規(guī)定，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)批準(zhǔn)或者決定逮捕：

（一）有證據(jù)證明犯有數(shù)罪中的一罪的；

（二）有證據(jù)證明實施多次犯罪中的一次犯罪的；

（三）共同犯罪中，已有證據(jù)證明有犯罪事實的犯罪嫌疑人。

第一百四十三條規(guī)定：“對具有下列情形之一的犯罪嫌疑人，人民檢察院應(yīng)當(dāng)作出不批準(zhǔn)逮捕的決定或者不予逮捕：

（一）不符合本規(guī)則第一百三十九條至第一百四十二條規(guī)定的逮捕條件的；

（二）具有刑事訴訟法第十五條規(guī)定的情形之一的。

第一百四十四條 犯罪嫌疑人涉嫌的罪行較輕，且沒有其他重大犯罪嫌疑，具有以下情形之一的，可以作出不批準(zhǔn)逮捕的決定或者不予逮捕：

（一）屬于預(yù)備犯、中止犯，或者防衛(wèi)過當(dāng)、避險過當(dāng)?shù)模?/p>

（二）主觀惡性較小的初犯，共同犯罪中的從犯、脅從犯，犯罪后自首、有立功表現(xiàn)或者積極退贓、賠償損失、確有悔罪表現(xiàn)的；

（三）過失犯罪的犯罪嫌疑人，犯罪后有悔罪表現(xiàn)，有效控制損失或者積極賠償損失的；

（四）犯罪嫌疑人與被害人雙方根據(jù)刑事訴訟法的有關(guān)規(guī)定達(dá)成和解協(xié)議，經(jīng)審查，認(rèn)為和解系自愿、合法且已經(jīng)履行或者提供擔(dān)保的；

（五）犯罪嫌疑人系已滿十四周歲未滿十八周歲的未成年人或者在校學(xué)生，本人有悔罪表現(xiàn)，其家庭、學(xué)?；蛘咚谏鐓^(qū)、居民委員會、村民委員會具備監(jiān)護(hù)、幫教條件的；

（六）年滿七十五周歲以上的老年人。”

文/梁栩境 ；來源：金牙大狀