審查合同中的法律問(wèn)題，也就是從合同內(nèi)在質(zhì)量的五個(gè)方面審查合同中存在的與法律規(guī)范符合性方面的缺陷，指出其中的違法或權(quán)利未能用足的情況。這些缺陷可能是程序上的，也可能是實(shí)體上的。

一、合同主體是否合格

合同主體是否具備簽訂及履行合同的合法資格，是合同審查中的首要問(wèn)題。主體資格上存在法律缺陷，將是合同無(wú)可回避的根本性缺陷。但在實(shí)踐中，合同是否有利比合同是否有效更令企業(yè)關(guān)注。只要法律后果并不嚴(yán)重而且自己一方資格合法，只要能夠控制住自己一方的法律風(fēng)險(xiǎn)，即使交易相對(duì)方存在主體資格缺陷，交易仍可進(jìn)行。只有當(dāng)任何一方存在的主體資格缺陷所導(dǎo)致的法律后果對(duì)自己一方的利益存在重大影響時(shí)，才會(huì)盡量避免這類交易或盡量避免法律風(fēng)險(xiǎn)不利后果的發(fā)生。例如，某企業(yè)的設(shè)備遍布于湖區(qū)內(nèi)的不同島嶼，擬租用當(dāng)?shù)嘏沙鏊慕煌ㄍ氖略O(shè)備搶修。派出所無(wú)論如何都不是合格的民事主體，但企業(yè)別無(wú)選擇，而且?guī)缀鯖](méi)有風(fēng)險(xiǎn)，所以交易可以照常進(jìn)行。

通常情況下，通過(guò)合同名稱和交易雙方的名稱就能大致判斷對(duì)方是否具有主體資格，但只有通過(guò)查驗(yàn)各類證、照才能確定。即使是履行合同的自然人，有時(shí)也要根據(jù)交易內(nèi)容審查其是否具有簽訂及履行合同的能力。而且，通常只有支付貨幣的一方才會(huì)詳細(xì)審查對(duì)方的主體資格，因?yàn)樯婕皩?duì)方履行能力問(wèn)題。對(duì)于收取貨幣的一方來(lái)說(shuō)，產(chǎn)品或服務(wù)賣給誰(shuí)并不重要，法律約束也相對(duì)少些。

1. 合同主體資格的有效性

合同業(yè)務(wù)最主要的服務(wù)對(duì)象是法人，也就是擁有合法有效的企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照的經(jīng)濟(jì)組織，能夠?qū)彶檫@類合同主體已可基本滿足日常工作需要。但合同主體并不局限于企業(yè)法人，在法律允許及沒(méi)有資格限制的情況下，個(gè)體戶、合伙企業(yè)、自然人等也可以是合法的合同主體。

對(duì)企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照的審查包括經(jīng)營(yíng)范圍、注冊(cè)資本等是否與合同相適應(yīng)，也包括其經(jīng)營(yíng)期限和營(yíng)業(yè)執(zhí)照是否通過(guò)了年檢。企業(yè)年檢每年進(jìn)行一次，許多地區(qū)的營(yíng)業(yè)執(zhí)照上都注明了每年的年檢時(shí)間，通過(guò)年檢的會(huì)貼上特定標(biāo)記，超過(guò)時(shí)間又沒(méi)有相關(guān)標(biāo)記則說(shuō)明未通過(guò)年檢。經(jīng)營(yíng)期限過(guò)期或未能通過(guò)年檢，均喪失了合法經(jīng)營(yíng)資格，企業(yè)應(yīng)避免與這類"企業(yè)"交易，至少他們管理混亂，嚴(yán)重影響交易安全。

按最高人民法院的司法解釋，超越經(jīng)營(yíng)范圍未必導(dǎo)致合同無(wú)效，但可能招致工商管理部門的處罰。目前，部分省份取消了對(duì)企業(yè)經(jīng)營(yíng)范圍方面的限制，但大部分省份仍舊保留。

2. 許可、資質(zhì)的合格性問(wèn)題

按照最高人民法院的司法解釋，"當(dāng)事人超越經(jīng)營(yíng)范圍訂立合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無(wú)效。但違反國(guó)家限制經(jīng)營(yíng)、特許經(jīng)營(yíng)以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營(yíng)規(guī)定的除外。"因此，在某些非常規(guī)的交易中還要審查許可證、資質(zhì)等內(nèi)容，而且非常重要。由于這一解釋中的限制經(jīng)營(yíng)、特許經(jīng)營(yíng)、禁止經(jīng)營(yíng)與行政許可制度并不嚴(yán)格對(duì)應(yīng)，而且相關(guān)規(guī)定大多散見于不同的行政規(guī)章中，進(jìn)行該項(xiàng)審查比較費(fèi)力。其實(shí)，合同主體違法從事限制經(jīng)營(yíng)、特許經(jīng)營(yíng)、禁止經(jīng)營(yíng)的活動(dòng)不僅會(huì)導(dǎo)致合同無(wú)效，其中違反專營(yíng)、專賣和限制買賣規(guī)定的行為還有可能因非法經(jīng)營(yíng)而被追究刑事責(zé)任，在審查相關(guān)合同時(shí)需要格外注意。

資質(zhì)問(wèn)題同樣影響民事行為后果。最高人民法院在《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》中特別規(guī)定，雇員在從事雇傭活動(dòng)中因安全生產(chǎn)事故遭受人身?yè)p害，發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒(méi)有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。這是因?qū)Ψ饺狈Y質(zhì)而使自己遭遇法律風(fēng)險(xiǎn)不利后果的一個(gè)典型范例。

3.從業(yè)人員資格的合格性問(wèn)題

當(dāng)合同的履行具有一定的專業(yè)性時(shí)，有必要審查從業(yè)人員是否具備相應(yīng)的資格，以核實(shí)合同主體是否具有足夠的履行合同的能力。例如，監(jiān)理公司為履行監(jiān)理合同所派出的監(jiān)理工程師，如果沒(méi)有監(jiān)理工程師崗位證書則根本不具備從事監(jiān)理工作的起碼資格，監(jiān)理公司的履行行為違法。

由于許多職業(yè)都有職業(yè)標(biāo)準(zhǔn)或?qū)I(yè)要求，因而有許多合同需要審查具體履行人員是否具備相應(yīng)資格，以保證合同履行的質(zhì)量，避免無(wú)謂的法律風(fēng)險(xiǎn)。

例如，國(guó)務(wù)院于2003年頒布的《特種設(shè)備安全監(jiān)察條例》規(guī)定，"鍋爐、壓力容器、電梯、起重機(jī)械、客運(yùn)索道、大型游樂(lè)設(shè)施的作業(yè)人員及其相關(guān)管理人員（以下統(tǒng)稱特種設(shè)備作業(yè)人員），應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定經(jīng)特種設(shè)備安全監(jiān)督管理部門考核合格，取得國(guó)家統(tǒng)一格式的特種作業(yè)人員證書，方可從事相應(yīng)的作業(yè)或者管理工作。"

4.合同主體的其他資格問(wèn)題

除前述內(nèi)容及上一章關(guān)于合同內(nèi)在質(zhì)量中的相關(guān)內(nèi)容外，合同審查中還有可能遇到下列問(wèn)題：

(1)來(lái)自法律或相對(duì)方的資格限制。某些交易會(huì)出現(xiàn)來(lái)自法律或相對(duì)方的主體資格限制，不符合這些限制條件同樣屬于主體資格不合格。例如，在招投標(biāo)過(guò)程中有時(shí)發(fā)標(biāo)方會(huì)對(duì)投標(biāo)方在注冊(cè)資金、資質(zhì)、業(yè)績(jī)等方面作出限制性規(guī)定，不符合這些條件的投標(biāo)將勞而無(wú)功。

(2)法定代表人及代理人。某些合同可能需要審查對(duì)方代表是否法定代表人，或?qū)彶閷?duì)方委托代理人的資格及權(quán)限。前者需要調(diào)閱企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照或企業(yè)章程，后者則主要是審查其授權(quán)委托書是否明確、被授權(quán)人與代理人是否同一。

在司法實(shí)踐中，只要是單位加蓋公章，則簽字人是否法定代表人或授權(quán)代理人有時(shí)并不重要，但有時(shí)必須通過(guò)調(diào)閱工商檔案確認(rèn)所用公章是否備案的公章。如果對(duì)方采用未經(jīng)備案的公章簽訂合同，則會(huì)帶來(lái)許多法律風(fēng)險(xiǎn)。

(3)審查中的操作性問(wèn)題。如果提交審查的合同中未注明一方甚至雙方當(dāng)事人，將非常不利于合同審查。因?yàn)槠髽I(yè)名稱是初步判斷合同主體資格的依據(jù)，而某些合同中當(dāng)事人處于不同位置又有不同的審查重點(diǎn)。因此，合同中的雙方當(dāng)事人最好讓企業(yè)注明，至少要注明自己屬于哪一方，以及對(duì)方企業(yè)名稱中除字號(hào)以外的其他內(nèi)容，以便識(shí)別。

此外，如果交易相對(duì)方臨時(shí)變更簽約主體，則必須對(duì)新的主體重新進(jìn)行全面審查，而且需要審查新舊主體之間的關(guān)系，以防帶來(lái)法律風(fēng)險(xiǎn)。

二、條款內(nèi)容是否合法

在內(nèi)容合法性方面，交易內(nèi)容、交易模式以及術(shù)語(yǔ)等均應(yīng)盡最大可能與法律規(guī)范的規(guī)定相一致，避免因合法性問(wèn)題或?qū)W理之爭(zhēng)而影響交易安全或交易結(jié)果。這類審查必須提供完整、全面的審查意見，供委托人權(quán)衡利弊后決策。

1.合同名稱的合法性問(wèn)題

《合同法》分則寫入了15種合同，也就是常說(shuō)的"有名合同"。合同的名稱代表了合同所屬的類別、所包含的法律關(guān)系，如果合同名稱與實(shí)際內(nèi)容不符，會(huì)帶來(lái)很多不必要的麻煩。但合同種類遠(yuǎn)不止這15種，許多交易是以混合合同或無(wú)名合同的形式出現(xiàn)，致使合同性質(zhì)模棱兩可。例如，服裝廠向不特定客戶銷售自行生產(chǎn)的服裝毫無(wú)疑問(wèn)是買賣合同關(guān)系，按照客戶指定的要求組織生產(chǎn)則往往形成定作合同關(guān)系。又如，"銷售代理"有時(shí)更接近于附條件的買賣關(guān)系，而有時(shí)又是一種類似于中介服務(wù)甚至是聯(lián)營(yíng)的關(guān)系。

符合有名合同特征的合同應(yīng)當(dāng)采用標(biāo)準(zhǔn)的合同名稱或不會(huì)使人誤解的通稱，而無(wú)名合同也不應(yīng)張冠李戴，防止合同名稱影響對(duì)于合同性質(zhì)和法律關(guān)系的判斷。無(wú)名合同大多只能通過(guò)《合同法》總則及買賣合同、《民法通則》的規(guī)定進(jìn)行解釋，按有名合同解釋會(huì)與其真實(shí)意思表示產(chǎn)生沖突。

2. 交易內(nèi)容的合法性問(wèn)題

除與主體資格有關(guān)外，合同內(nèi)容的合法性首先涉及標(biāo)的的合法性，包括是否屬于禁止性的交易、標(biāo)的物本身是否擁有合法的權(quán)屬證明、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)是否合法等。一份合同可能會(huì)涉及多部法律、多重法律關(guān)系，而要使約定完全合法就必須核對(duì)所有相關(guān)的法律規(guī)定。例如，一份簡(jiǎn)單的電信服務(wù)合同，往往涉及《合同法》、《民法通則》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》以及眾多的電信法規(guī)，需要一一核對(duì)。

如果法律規(guī)范已經(jīng)有了明確規(guī)定，而且并未授權(quán)當(dāng)事人自行約定某些內(nèi)容，則合同中的約定不得與之沖突，否則容易產(chǎn)生約定條款的效力問(wèn)題。如果該類規(guī)定符合當(dāng)事人的利益，則當(dāng)事人根本無(wú)須另行約定。

3. 交易程序的合法性問(wèn)題

在法律對(duì)相關(guān)合同或交易程序另有規(guī)定的情況下，合同必須按規(guī)定的方式生效、變更、解除并辦理手續(xù)。例如，中外合資經(jīng)營(yíng)合同、中外合作經(jīng)營(yíng)合同都必須經(jīng)過(guò)有關(guān)部門審批后才具有法律效力。這些規(guī)定就涉及交易形式、交易程序、生效條件等是否合法的問(wèn)題。以中外合資經(jīng)營(yíng)合同為例，即使合同成立，只要未經(jīng)批準(zhǔn)則未生效。即使沒(méi)有法律障礙，如果某一方的公司章程對(duì)于簽訂及履行該類合同另有約定，或某一方的母公司規(guī)定簽訂該類合同需母公司批準(zhǔn)，也有可能影響合同的效力。

又如，"本合同自簽訂后至履行完畢之前，任何一方不得解除合同，否則必須承擔(dān)違約責(zé)任"，這樣的條款在許多委托合同中均有出現(xiàn)。但《合同法》分則中明確規(guī)定雙方均有權(quán)隨時(shí)解除委托合同，并出現(xiàn)過(guò)解除代理合同而不承擔(dān)違約責(zé)任的案例。這類約定未必能夠阻止中途解約行為，卻與法律強(qiáng)制性規(guī)定產(chǎn)生了沖突，在合同中應(yīng)盡量避免。

再如，某企業(yè)與另一企業(yè)在業(yè)務(wù)合作中對(duì)于客戶投訴處理的約定如下："甲方將在收到用戶投訴之日起七個(gè)工作日內(nèi)將投訴資料提交乙方，并由乙方負(fù)責(zé)在收到投訴資料后的十五個(gè)工作日內(nèi)最終妥善解決。"這個(gè)條款本身并無(wú)問(wèn)題，但條款中規(guī)定的時(shí)限超過(guò)了行業(yè)主管部門規(guī)定的投訴處理時(shí)限，這也將為期限條款帶來(lái)合法性問(wèn)題。

4. 其他合法性問(wèn)題

合同中的各類術(shù)語(yǔ)，必須符合法律規(guī)范、技術(shù)規(guī)范等方面的權(quán)威解釋，這在前面已經(jīng)提及。如果所用術(shù)語(yǔ)與權(quán)威解釋存在不同則需要注明，否則會(huì)給相關(guān)權(quán)利義務(wù)的正確理解帶來(lái)麻煩。例如，在合同中經(jīng)常出現(xiàn)的訂金、押金等不確定的用語(yǔ)均應(yīng)以規(guī)范的術(shù)語(yǔ)"定金"所替代。以此類推，合同中也要杜絕"××市仲裁委員會(huì)"的提法，而以標(biāo)準(zhǔn)的"××仲裁委員會(huì)"代替。

此外，需要審查合同中引用的法律或技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)是否已經(jīng)失效，否則會(huì)影響交易利益和合同效力。除非是比較生僻的、需要引起雙方注意的法律，否則在合同中沒(méi)有必要引用。因?yàn)榉墒菑?qiáng)制實(shí)施的，即使合同中未加引用也不會(huì)影響其效力。

諸如"根據(jù)《中華人民共和國(guó)經(jīng)濟(jì)合同法》之有關(guān)規(guī)定……雙方簽訂如下協(xié)議共同遵守"之類引用失效法律的情況絕對(duì)應(yīng)當(dāng)杜絕。

三、雙方約定是否實(shí)用

條款是否實(shí)用主要體現(xiàn)在鎖定問(wèn)題處理的功能上，以及在鎖定交易內(nèi)容、鎖定交易方式時(shí)的個(gè)性化條款，大多與個(gè)案中的標(biāo)的性質(zhì)、合同性質(zhì)、合同目的、對(duì)方特點(diǎn)、合同背景等因素有關(guān)。

實(shí)用性條款是合同基本條款的細(xì)化和延伸，是為了確保按交易條件達(dá)到交易目的而增加的條款，需要根據(jù)委托人的交易目的和所希望的交易條件去審查這類條款是否具備，包括必需的實(shí)體及程序內(nèi)容。

1. 充分利用交易目的

合同條款服務(wù)于交易目的和交易條件，實(shí)用性條款能夠促進(jìn)通過(guò)特定的交易條件去實(shí)現(xiàn)特定的交易目的。特別是那些前瞻性地預(yù)見到了可能發(fā)生的問(wèn)題，并預(yù)設(shè)了解決方案的條款，往往最具實(shí)用性。在某些特定交易中，在合同中表述合同目的同樣具有實(shí)用價(jià)值。

雖然對(duì)于合同的理解與執(zhí)行非常重要，但無(wú)論是《合同法》還是相關(guān)的司法解釋均未定義"合同目的"的內(nèi)涵與外延。結(jié)合《合同法》中出現(xiàn)"合同目的"的場(chǎng)合進(jìn)行字面解釋，合同目的應(yīng)該是合同中所能夠體現(xiàn)出的當(dāng)事人進(jìn)行交易的動(dòng)機(jī)。例如，出租房屋的動(dòng)機(jī)是獲取租金，采購(gòu)設(shè)備的目的是用于生產(chǎn)。

當(dāng)合同中除了合同條款外，根本沒(méi)有表述該交易的背景、目標(biāo)、動(dòng)機(jī)等信息時(shí)，這類合同的合同目的可以理解為一方希望通過(guò)支付對(duì)價(jià)而獲取價(jià)款或報(bào)酬，而另一方則是通過(guò)支付價(jià)款或報(bào)酬而獲得對(duì)價(jià)。當(dāng)合同中除了條款外還表述了交易的背景或目標(biāo)、動(dòng)機(jī)等信息時(shí)，這類內(nèi)容與獲得對(duì)價(jià)一道成為合同目的，甚至還代表了交易目的。例如，當(dāng)合同僅僅是關(guān)于一批彩色電珠的買賣，其合同目的就僅僅是買和賣；如果合同中約定采購(gòu)彩色電珠是用于趕制圣誕用品，則合同目的和交易目的都是為了圣誕禮品的及時(shí)生產(chǎn)及發(fā)貨。后者比前者更容易判斷賣方不能及時(shí)供貨會(huì)給買方帶來(lái)的不利影響，甚至足以預(yù)見違約會(huì)帶給買方的可得利益損失。

從交易目的角度考慮問(wèn)題，是從委托人所希望達(dá)到的結(jié)果去倒推合同應(yīng)當(dāng)具備的內(nèi)容，以逆向推導(dǎo)的方式發(fā)現(xiàn)實(shí)現(xiàn)交易目的所必須具備的內(nèi)容，豐富合同的條款。例如，采購(gòu)成套設(shè)備的目的是為了生產(chǎn)，而生產(chǎn)則不僅需要設(shè)備本身，還可能涉及安裝、知識(shí)產(chǎn)權(quán)許可使用、移交技術(shù)資料、驗(yàn)收、培訓(xùn)、提供備品備件、售后服務(wù)等問(wèn)題，而這些實(shí)現(xiàn)交易目的所必不可少的內(nèi)容，便是實(shí)用性條款。

簡(jiǎn)單地說(shuō)，合同中所表述的簽訂及履行該合同的動(dòng)機(jī)與委托人的實(shí)際動(dòng)機(jī)相一致，則該合同目的便是交易的目的。而合同中所有條款的服務(wù)對(duì)象，則正是交易目的而不是其他。當(dāng)交易目的與通常的合同目的有所區(qū)別時(shí)，在合同中充分體現(xiàn)交易目的是維護(hù)合同利益的重要手段。而從交易目的出發(fā)，可以反推出實(shí)現(xiàn)交易目的所必不可少的實(shí)用性條款，豐富合同的內(nèi)容。

2. 區(qū)別對(duì)待相對(duì)人

在某些特定的情況下，不同的交易對(duì)象需要不同的合同條款以增加合同的實(shí)用性。這不是商業(yè)歧視，而是為了切實(shí)保護(hù)自身利益。對(duì)于那些商業(yè)信譽(yù)良好、實(shí)力雄厚而且有著良好交易記錄的企業(yè)，可以通過(guò)"框架合同"加訂單的方式進(jìn)行長(zhǎng)期交易。合同部分訂明詳細(xì)的交易條件、問(wèn)題處理?xiàng)l款，每次訂單只記錄價(jià)格和數(shù)量、金額、付款日期等該項(xiàng)交易中涉及的內(nèi)容。而對(duì)于那些并不熟悉或有過(guò)不良記錄的交易對(duì)象，以及采購(gòu)那些不熟悉的產(chǎn)品或服務(wù)，則寧可"先小人后君子"地采用極為詳細(xì)的合同，防止因合同漏洞而使人有機(jī)可乘。

值得一提的是，有時(shí)合同并不能夠解決所有問(wèn)題。某化纖產(chǎn)品生產(chǎn)企業(yè)雖然每年的銷售額達(dá)到數(shù)十億元，但多年下來(lái)居然沒(méi)有應(yīng)收款。其策略其實(shí)很簡(jiǎn)單，就是與其價(jià)格高些賒銷，不如價(jià)格低些即時(shí)結(jié)清。因而這一企業(yè)雖然利潤(rùn)率并不高，但資金流動(dòng)速度快，沒(méi)有應(yīng)收賬款，也因此節(jié)省了一定的成本。

3.識(shí)別管轄地點(diǎn)

爭(zhēng)議管轄地一直是當(dāng)事人的必爭(zhēng)之地，也是審查中必須判明的問(wèn)題。爭(zhēng)管轄權(quán)，既有訴訟成本的原因也有其他原因。在《民事訴訟法》及其司法解釋中，合同雙方可以約定原告住所地、被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、標(biāo)的物所在地法院管轄。為了明確合同的履行地，最高人民法院還進(jìn)行了不止一次的司法解釋。管轄地大多歸屬于在交易中處于強(qiáng)勢(shì)地位的一方，而相對(duì)弱勢(shì)的一方如要交易便別無(wú)選擇。

不同的管轄約定有不同的特點(diǎn)和區(qū)別。例如，"被告所在地"的選擇往往對(duì)于違約可能性大的一方有利。而除了極有可能成為被告，被告所在地法院管轄則是大家都不希望的，因?yàn)?客場(chǎng)作戰(zhàn)"會(huì)有許多麻煩和不可預(yù)料的問(wèn)題。而"原告所在地"有時(shí)不能保證其唯一性。例如，表面上非常公平，但違約方也完全可以通過(guò)"惡人先告狀"的方式起訴爭(zhēng)奪管轄權(quán)。

"合同簽訂地"能夠保證管轄的唯一性，但簽訂地要有合同依據(jù)或證據(jù)證明。《合同法》、《民事訴訟法》、司法解釋都對(duì)合同簽訂地點(diǎn)有所規(guī)定，這些規(guī)定是判斷合同簽訂地的依據(jù)。而"合同履行地"則有不同的表示方法和形成的方法，某些合同通過(guò)約定交貨地點(diǎn)的方式確定履行地，而《合同法》中對(duì)于履行地點(diǎn)約定不明時(shí)如何確定履行地點(diǎn)的規(guī)定，也都是確定合同履行地的依據(jù)。

許多爭(zhēng)議也可以通過(guò)仲裁解決，目前，仲裁原有的保全與執(zhí)行兩頭不暢的問(wèn)題已有了很大改觀。仲裁屬于民間裁決，以此方式解決問(wèn)題有時(shí)會(huì)比較"溫和"，但一裁終局制有時(shí)也會(huì)令人失去機(jī)會(huì)。而法院審理則基于公權(quán)，存在著二審、再審等挽救不利后果的機(jī)會(huì)，但這種解決方式會(huì)給各方帶來(lái)情緒上的直接對(duì)立。

約定管轄法院時(shí)有時(shí)需要考慮級(jí)別管轄問(wèn)題，避免約定的管轄法院由于級(jí)別的原因而根本無(wú)法受案。而"合同簽訂地人民法院管轄"、"合同履行地人民法院管轄"等約定則完全可以避免這種因級(jí)別管轄引起的尷尬。

四、權(quán)利義務(wù)是否明確

權(quán)利義務(wù)不明確是合同中的重大安全隱患，嚴(yán)重威脅著交易的安全。作為評(píng)判合同質(zhì)量的重要內(nèi)容，在合同審查工作中應(yīng)善于發(fā)現(xiàn)合同條款中所存在的各類不明確情況，提請(qǐng)委托人注意。特別是要提醒委托人，如果違約的判定標(biāo)準(zhǔn)不明或責(zé)任約定不明有時(shí)難以實(shí)際追究違約責(zé)任。

1. 審查約定不明引起的權(quán)利義務(wù)不明確

權(quán)利義務(wù)的不明確與思維方式有關(guān)，有的是由于疏忽，有的是由于組織合同條款的方法不當(dāng)。要想解決這一問(wèn)題，首先要打破"條款羅列"的思維方式，樹立整個(gè)合同的大局觀和系統(tǒng)思維，并以合理的秩序組織合同條款。在審查過(guò)程中，要細(xì)致地通過(guò)邏輯分析等手段判斷條款中、條款間的權(quán)利義務(wù)不明確問(wèn)題。

(1) 條款之間缺乏配合。缺乏識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)或內(nèi)容不嚴(yán)謹(jǐn)必然造成權(quán)利義務(wù)的不明確，這既是思維方式問(wèn)題，有時(shí)也是責(zé)任心問(wèn)題。例如，某廣告合同中約定："乙方負(fù)責(zé)在本市內(nèi)電視臺(tái)新聞綜合頻道《行遍街》欄目中制作、播出20秒的‘短信有獎(jiǎng)競(jìng)猜’節(jié)目，同時(shí)在該欄目片尾播出甲方10秒形象廣告。"

這一條款本身并無(wú)問(wèn)題，但整個(gè)合同中并未約定連續(xù)播出幾周、每周幾期、每期播出幾次、每次播出的時(shí)段等內(nèi)容，從而使廣告的價(jià)值、履行的方式無(wú)法確定，屬于重大條款缺失。

又如，某廣告承攬合同中約定："承攬方不能按期履行合同義務(wù)的，每逾期一天，須向定作方按未履行部分廣告費(fèi)的0.5%償付違約金。定作方逾期支付廣告費(fèi)用，每逾期一天，須向承攬方按所欠款項(xiàng)的0.5%償付違約金。"該條款表面上權(quán)利義務(wù)對(duì)等，但合同中根本沒(méi)有約定完成廣告制作的時(shí)間限制，回避了錯(cuò)過(guò)廣告最佳時(shí)間而可能帶來(lái)的違約責(zé)任，對(duì)于承攬方的限制實(shí)際上是虛的，難以追究違約責(zé)任。但定作方付款的期限、金額卻十分明確，其違約行為容易識(shí)別和追究。條款與附件配合不當(dāng)也會(huì)出現(xiàn)問(wèn)題。如果僅僅在合同中規(guī)定"乙方對(duì)外提供的服務(wù)必須符合甲方的管理規(guī)范"，而未將管理規(guī)范作為合同附件，必然造成乙方無(wú)法按約履行，如有爭(zhēng)議甲方必須證明已經(jīng)提交，因而帶來(lái)許多麻煩。

(2) 條款內(nèi)容表述不當(dāng)。表述的精細(xì)化程度與合同權(quán)利義務(wù)明確性呈正比關(guān)系，表述上的內(nèi)涵外延范圍不當(dāng)同樣會(huì)產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)的不明確。例如某合同中約定"乙方與本次旅游有關(guān)的廣告、宣傳制品視為本合同的一部分，對(duì)乙方具有約束力"，這一條款涉及作為旅行社的乙方到底如何承擔(dān)責(zé)任的問(wèn)題。

旅行社的廣告，既可以是對(duì)于景點(diǎn)的介紹，也可以是對(duì)其服務(wù)的介紹，既可以是自己的宣傳資料，也可以是景點(diǎn)方的宣傳資料，有的構(gòu)成對(duì)于旅游者的義務(wù)或承諾，有的與其義務(wù)或承諾無(wú)關(guān)。即使是對(duì)于服務(wù)內(nèi)容的介紹，也有統(tǒng)一安排的旅游服務(wù)項(xiàng)目及旅游者自選的服務(wù)項(xiàng)目，從情理上看只有那些乙方通過(guò)廣告或宣傳品承諾的服務(wù)或承諾包含的內(nèi)容，而且是統(tǒng)一提供給旅游者的，旅行社才應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。因此，這一約定因外延過(guò)大而增加了旅行社的責(zé)任。

(3) 條款缺乏可操作性。合同本身如果沒(méi)有可操作性，大多等于沒(méi)有約定，相關(guān)條款也只有提醒意義而無(wú)問(wèn)責(zé)作用。合同審查應(yīng)關(guān)注條款是否具有可操作性、是否具有法律意義。

經(jīng)常在合同中出現(xiàn)的某些條款看似專業(yè)，但實(shí)際上由于缺乏操作性而沒(méi)有多少實(shí)際作用。例如"未盡事宜由雙方協(xié)商解決"的約定，如果沒(méi)有承擔(dān)責(zé)任的原則，這種約定只是一個(gè)姿態(tài)，談判可能無(wú)果而終或未經(jīng)談判而直接訴訟解決。又如，許多合同條款只約定了"依法承擔(dān)責(zé)任"，這樣的約定根本沒(méi)有可操作性和實(shí)際意義。應(yīng)當(dāng)將違約責(zé)任定為承擔(dān)哪些具體的損失項(xiàng)目，或約定多少比例的違約金。這其實(shí)不是法律問(wèn)題，而是如何看待合同、運(yùn)用合同的問(wèn)題。

2.審查無(wú)法識(shí)別引起的權(quán)利義務(wù)不明確

合同中的權(quán)利義務(wù)不明確，雖有前述技巧方面、結(jié)構(gòu)方面的原因，但權(quán)利義務(wù)的可識(shí)別性問(wèn)題也是重要的原因。許多合同其實(shí)只要解決了可識(shí)別性問(wèn)題，甚至其糾紛都完全可以避免。

(1) 交易內(nèi)容的可識(shí)別性。合同標(biāo)的雖然各式各樣，但總的來(lái)說(shuō)不外是提交產(chǎn)品、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、完成工作、提供服務(wù)四大類，付款方"買"的到底是什么對(duì)其利益影響巨大，有時(shí)一些細(xì)微的差別也會(huì)影響交易目的的實(shí)現(xiàn)。因此支付價(jià)款或酬金的一方應(yīng)在合同中盡可能鎖定所需要的標(biāo)的，防止被替代或混淆。從這一角度衡量，有時(shí)必須保證合同標(biāo)的的唯一性。某類合同中出現(xiàn)的"進(jìn)口滌綸長(zhǎng)絲"，由于標(biāo)的適用范圍太廣，不具有唯一性，也就失去了可識(shí)別性。

(2) 交易方式的可識(shí)別性。交易方式代表著義務(wù)履行方式，方式的不同影響履行的質(zhì)量及成本。例如，產(chǎn)品的包裝、運(yùn)輸、驗(yàn)收等細(xì)節(jié)如果約定不明都有可能影響交易利益或造成扯皮，而送貨上門與自行提貨在風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)和經(jīng)營(yíng)成本上也有很大區(qū)別。虛擬運(yùn)行一下履行過(guò)程，若存在無(wú)人負(fù)責(zé)或沒(méi)有方向的情況，就需要明確了。

合同履行的質(zhì)量往往也與履行合同的操作人員有關(guān)。因此在某些情況下，尤其是對(duì)于從事設(shè)計(jì)等與智力勞動(dòng)、技術(shù)專長(zhǎng)有關(guān)的交易，必須約定履行中具體由哪些人員執(zhí)行。雖然《合同法》規(guī)定在沒(méi)有特別約定的情況下，義務(wù)只能由當(dāng)事人自行履行而不得由他人代勞，但主創(chuàng)人員、項(xiàng)目負(fù)責(zé)人等與身份及工作質(zhì)有關(guān)的內(nèi)容法律并不明確，需要由當(dāng)事人在合同中加以明確。

(3) 時(shí)間界限的可識(shí)別性。任何權(quán)利義務(wù)都有時(shí)間上的界限，如果時(shí)間界限的約定不得法，會(huì)直接造成法律風(fēng)險(xiǎn)。敞開式的時(shí)間區(qū)間，或者在延期履行與未履行之間缺乏界限等，都會(huì)引起合同權(quán)利義務(wù)不明。例如，"在……之后"便是個(gè)典型的敞開式的時(shí)間區(qū)間，在理論上有無(wú)限個(gè)日期可以滿足這一約定，意味著履行時(shí)間可以無(wú)限延后。在真實(shí)的交易中根本不可能有可以無(wú)限延后的履行，因而對(duì)于合同中履行義務(wù)的期限一定要規(guī)定截止時(shí)間，以便于權(quán)利的維護(hù)和義務(wù)的明確。再如，如果沒(méi)有時(shí)間上的界限，"延期履行"與"未能履行"就非常容易糾纏不清，至少要配合其他條款約定才能確定。如果通過(guò)加入日期的方式設(shè)立了具體的"度"，就更容易識(shí)別出"延期"與"未能"之間的區(qū)別，更容易使履行合同中的不同違約行為承擔(dān)不同的違約責(zé)任。

(4) 其他方面的可識(shí)別性。日常語(yǔ)言中存在大量我們習(xí)以為常但語(yǔ)意并不明確的詞匯。諸如"重要"、"立即"等詞其實(shí)是一種主觀判斷的標(biāo)準(zhǔn)，不同的人會(huì)有不同的衡量尺度和判斷結(jié)果。如果在合同出現(xiàn)此類措辭，會(huì)使許多權(quán)利義務(wù)由于沒(méi)有確切標(biāo)準(zhǔn)而成為空話。合同審查中要盡可能發(fā)現(xiàn)這些詞，提示委托人增加確切的程度或變換表述方式，避免使權(quán)利義務(wù)成為空話。例如可將"長(zhǎng)期"規(guī)定為若干天，將"損失較大"規(guī)定為損失超過(guò)多少金額等。

合同中的問(wèn)題處理模塊同樣涉及可識(shí)別性問(wèn)題，由于已經(jīng)多處提及，這里不再贅述。

五、交易需求能否滿足

按交易條件達(dá)到交易目標(biāo)是所有當(dāng)事人的愿望，審查合同時(shí)也要關(guān)注合同中的條款能否確保當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)這些愿望。這一過(guò)程往往是將委托人的主觀愿望與合同條款進(jìn)行比對(duì)，以確認(rèn)合同能否達(dá)到交易目的，以及達(dá)到交易目的的代價(jià)是否已經(jīng)超出了原來(lái)設(shè)想的交易條件。

通常情況下，律師無(wú)須進(jìn)行此類審查，只有委托人有特別需求或這一問(wèn)題比較重要時(shí)才會(huì)進(jìn)行。而且，這類審查需要更多法律以外的其他專業(yè)知識(shí)。

1. 判斷標(biāo)的能否滿足需求

產(chǎn)品的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)是判斷產(chǎn)品能否滿足交易需求的主要依據(jù)，此外還包括產(chǎn)品的使用說(shuō)明等。產(chǎn)品的技術(shù)參數(shù)、規(guī)格、型號(hào)、數(shù)量、價(jià)格、附件、說(shuō)明書等內(nèi)容需要由企業(yè)的技術(shù)人員等審查，律師一般只審查質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、說(shuō)明性文字與委托人的需求是否相符。通過(guò)這類審查，律師可以大致判斷產(chǎn)品能否滿足需求。雖然各類技術(shù)都有專業(yè)性，但其產(chǎn)品說(shuō)明屬于大眾化語(yǔ)言，一般人都能看懂。

在"非典"期間，某單位采購(gòu)紅外測(cè)溫設(shè)備用于在公共場(chǎng)所識(shí)別發(fā)熱病人。通過(guò)對(duì)供方的合同文本及使用說(shuō)明書的審查，發(fā)現(xiàn)以下三個(gè)問(wèn)題：

(1)產(chǎn)品使用對(duì)象是礦山、鋼鐵廠、森林防火、工業(yè)探傷等場(chǎng)所，根本不具備探測(cè)人體體溫的設(shè)計(jì)用途。

(2)測(cè)量誤差為2%或2℃，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)醫(yī)學(xué)上測(cè)量體溫所允許的誤差范圍。

(3)所測(cè)溫度僅為體表溫度而非體溫，測(cè)量結(jié)果易受人為因素影響，且體表溫度與體溫的對(duì)應(yīng)關(guān)系供方無(wú)法確定。

從產(chǎn)品說(shuō)明中可以判斷，該產(chǎn)品僅能起到輔助性的體表溫度初步甄別作用，其可靠性無(wú)法確定。對(duì)于發(fā)現(xiàn)的這類問(wèn)題，律師有義務(wù)提醒委托方產(chǎn)品性能可能無(wú)法達(dá)到交易目的，但是否采購(gòu)不在律師的職責(zé)范圍之內(nèi)。

除了產(chǎn)品外，服務(wù)也會(huì)存在能否滿足交易需求的問(wèn)題。例如，某公司為其建設(shè)工程投保事宜進(jìn)行招標(biāo)，一家公司投標(biāo)時(shí)提供了相應(yīng)的保險(xiǎn)條款。根據(jù)該保險(xiǎn)條款，只有因建設(shè)施工引起的周邊房屋裂縫影響到了房屋安全時(shí)才能給予賠償。但該公司投保的目的，是想借助保險(xiǎn)理賠來(lái)處理施工所造成的周邊民居發(fā)生裂縫，如果這一目的無(wú)法實(shí)現(xiàn)，則其投保的需求便會(huì)大打折扣。

2. 判斷約定能否滿足需求

除了交易標(biāo)的外，履行時(shí)間、履行方式等其他條款同樣可能影響交易目的的實(shí)現(xiàn)。只有律師理解委托人的目的或與之有良好的溝通，才能在審查中發(fā)現(xiàn)問(wèn)題。例如，某補(bǔ)償協(xié)議中對(duì)于合同目的存在這樣的描述："甲方鑒于改擴(kuò)建工程新建建筑影響乙方住宅日照時(shí)間，為保證甲方工程建設(shè)的順利進(jìn)行，體現(xiàn)等價(jià)公平的原則，甲乙雙方經(jīng)友好協(xié)商達(dá)成協(xié)議如下"。由于律師熟悉甲方的建設(shè)目的和施工范圍，并十分了解企業(yè)的初衷。理解訂立補(bǔ)償協(xié)議的目的是一次性給予補(bǔ)償、一次性了斷所有問(wèn)題。針對(duì)委托人的這一目的，律師通過(guò)擴(kuò)大適用范圍的方式，將內(nèi)容修改為："甲方鑒于改擴(kuò)建工程新建建筑的施工及日后使用中會(huì)影響乙方住宅日照時(shí)間，為保證甲方工程建設(shè)及日后經(jīng)營(yíng)的順利進(jìn)行，體現(xiàn)等價(jià)公平的原則，甲乙雙方經(jīng)友好協(xié)商達(dá)成協(xié)議如下。"這一修改充分體現(xiàn)了委托人的交易目的。

3. 其他影響交易需求實(shí)現(xiàn)的情況

如對(duì)委托人的交易需求非常了解，還可以審查合同條款有無(wú)體現(xiàn)委托人的交易目的與交易條件。常規(guī)性、儲(chǔ)備性的采購(gòu)一般無(wú)須審查能否滿足交易目的。但對(duì)有特別需求的采購(gòu)，往往需要在合同中描述委托人的交易目的。正如前面所介紹過(guò)的那樣，用于趕制季節(jié)性商品的采購(gòu)與用于庫(kù)存儲(chǔ)備的采購(gòu)，其交易目的不同，賣方違約的后果也不相同。在合同正常履行時(shí)，是否描述交易目的并不重要，但在賣方違約的情況下，如果合同中已說(shuō)明采購(gòu)是用于趕制季節(jié)性產(chǎn)品，則賣方在簽訂合同時(shí)能夠預(yù)見到違約會(huì)造成買方無(wú)法發(fā)貨，因此需要承擔(dān)買方的可得利益損失。

某些交易條件是實(shí)現(xiàn)交易目的的底線，突破這個(gè)底線，即使實(shí)現(xiàn)了交易目的也會(huì)影響利益的圓滿。這種底線如果在現(xiàn)有條款中沒(méi)有反映，則不屬于雙方約定的交易條件，也就無(wú)法成為決定合同是否履行、如何承擔(dān)責(zé)任的依據(jù)。除前述內(nèi)容外，合同內(nèi)在質(zhì)量的許多方面都會(huì)影響交易需求的滿足。例如，工程項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、廣告設(shè)計(jì)主創(chuàng)人是否到崗以及在崗時(shí)間都對(duì)合同履行質(zhì)量有重大影響。由于在其他部分已經(jīng)多有介紹，這里不再重復(fù)。當(dāng)然，許多特定行業(yè)才有的問(wèn)題由委托人自行審核更為合適。

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