《反家庭暴力法》(征求意見(jiàn)稿)第二條首次對(duì)家庭成員的范圍進(jìn)行了界定，“本法所稱(chēng)家庭成員，包括配偶、父母、子女以及其他共同生活的近親屬。具有家庭寄養(yǎng)關(guān)系的人員之間的暴力行為，視為家庭暴力”，這個(gè)范圍雖然過(guò)窄，但也算是有了具體的定義。遺憾的是正式出臺(tái)的《反家庭暴力法》不但未進(jìn)一步完善家庭成員的定義，還完全刪除了這一項(xiàng)規(guī)定。筆者認(rèn)為，這一項(xiàng)的刪除，對(duì)本法的實(shí)施將產(chǎn)生重大影響。

第一，家庭成員如果只指近親屬，則對(duì)現(xiàn)實(shí)生活中實(shí)質(zhì)上的家庭成員的保護(hù)存在空白。

首先，本法未明確是否調(diào)整姻親關(guān)系，例如公婆與兒媳、岳父母與女婿之間的關(guān)系。

在現(xiàn)實(shí)生活中，公婆與兒媳、岳父母與女婿共同生活在一起的情況非常普遍的。如果家庭成員只指近親屬，按照現(xiàn)行法律規(guī)定，公婆與兒媳、岳父母與女婿并不屬于近親屬，對(duì)于處于同一屋檐下的公婆與兒媳以及岳父母與女婿則不適用本法，如果發(fā)生暴力情況顯然對(duì)受害人保護(hù)不利。

其次，本法未明確是否調(diào)整不違法的同居關(guān)系。

在日常生活中，婚前同居比較常見(jiàn)，這一類(lèi)同居者之間發(fā)生的暴力和一般社會(huì)成員之間發(fā)生的暴力顯然不相同，存在實(shí)質(zhì)性差別。因?yàn)樵陂L(zhǎng)期穩(wěn)定的同居生活中，同居雙方建立的關(guān)系與婚姻關(guān)系非常類(lèi)似，尤其是同居生育子女后，與正常的家庭并無(wú)兩樣。我國(guó)《婚姻法》雖然不保護(hù)同居關(guān)系，但是對(duì)于雙方都是未婚同居的也并不反對(duì)，未違法的同居者的權(quán)利不應(yīng)該以結(jié)婚與否來(lái)否定。本法應(yīng)當(dāng)對(duì)此予以明確。

再次，本法未明確是否調(diào)整前配偶關(guān)系。

有很多夫妻離婚后由于住房、孩子教育等原因不得不繼續(xù)住在一起，低頭不見(jiàn)抬頭見(jiàn)的日子，原本就是因?yàn)榉蚱薷星槠屏央x婚，暴力行為的發(fā)生也就不足為怪。如果僅僅因?yàn)橐患堧x婚證就將《反家庭暴力法》的權(quán)利剝奪，顯然對(duì)受害人不利。最高人民法院發(fā)布的涉家庭暴力犯罪典型案例中，有一起是1998年發(fā)生的虐待共同生活的前配偶致被害人自殺身亡的典型案例，由于前夫長(zhǎng)期持續(xù)地對(duì)前妻施暴，導(dǎo)致前妻不堪忍受自殺身亡。最高人民法院《關(guān)于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見(jiàn)》將具有監(jiān)護(hù)、扶養(yǎng)、寄養(yǎng)、同居等關(guān)系的人員界定為家庭暴力犯罪的主體范圍。

如果沒(méi)有《反家庭暴力法》的保護(hù)，在不構(gòu)成犯罪的情況下，一般的行政處罰對(duì)加害人根本起不了什么作用，以后類(lèi)似的悲劇還會(huì)發(fā)生。因此，《反家庭暴力法》應(yīng)當(dāng)將前配偶納入保護(hù)范圍。

第二、家庭成員如果只指共同居住的近親屬，則對(duì)沒(méi)有共同居住在一起的近親屬的保護(hù)存在空白。

首先、沒(méi)有生活在一起的父母、祖父母是否屬于家庭成員。

如果以是否居住在一起作為是否家庭成員的條件，顯然沒(méi)有與子女生活在一起的父母，以及沒(méi)有與孫子女生活在一起祖父母都不屬于家庭成員，但是由于種種原因他們之間也可能發(fā)生暴力情況，如不明確是否適用《反家庭暴力法》，顯然對(duì)他們不公平。

其次、沒(méi)有生活在一起的兄弟姐妹是否屬于家庭成員。

《婚姻法》家庭關(guān)系一章規(guī)定有負(fù)擔(dān)能力的兄、姐，對(duì)于父母已經(jīng)死亡或父母無(wú)力撫養(yǎng)的未成年的弟、妹，有扶養(yǎng)的義務(wù)。由兄、姐扶養(yǎng)長(zhǎng)大的有負(fù)擔(dān)能力的弟、妹，對(duì)于缺乏勞動(dòng)能力又缺乏生活來(lái)源的兄、姐，有扶養(yǎng)的義務(wù)。如果父母健在的，則兄弟姐妹之間沒(méi)有撫養(yǎng)或者扶養(yǎng)義務(wù)，也就是不屬于婚姻法調(diào)整的范圍?，F(xiàn)實(shí)是沒(méi)有撫養(yǎng)或者扶養(yǎng)關(guān)系的兄弟姐妹之間也不乏有暴力情況的發(fā)生，按照我國(guó)傳統(tǒng)，兄弟姐妹應(yīng)當(dāng)屬于家人范圍，《反家庭暴力法》如果不對(duì)此進(jìn)行明確，將對(duì)以后本法的實(shí)施造成很大困惑。

第三、被寄養(yǎng)者是否屬于家庭成員，如不屬于，則對(duì)被寄養(yǎng)者的保護(hù)存在空白。

按照征求意見(jiàn)稿，寄養(yǎng)關(guān)系準(zhǔn)用家庭成員關(guān)系，對(duì)于未成年人的保護(hù)比較有利，刪除后，被寄養(yǎng)者是否能適用本法將變得前途未明。因?yàn)闊o(wú)論《民法通則》及其司法解釋還是《婚姻法》及其司法解釋?zhuān)紱](méi)有對(duì)寄養(yǎng)關(guān)系與家庭關(guān)系之間的關(guān)系進(jìn)行過(guò)規(guī)定，發(fā)生糾紛時(shí)，通常適用的是《侵權(quán)責(zé)任法》與《合同法》的規(guī)定。

然而，被寄養(yǎng)者由于與所寄養(yǎng)的家庭之間的關(guān)系非常緊密，他們之間發(fā)生的暴力與一般的社會(huì)暴力完全不同，因此，《反家庭暴力法》不應(yīng)當(dāng)排除對(duì)寄養(yǎng)關(guān)系的適用。

綜上，基于《婚姻法》對(duì)婚姻家庭關(guān)系中的家庭暴力已經(jīng)進(jìn)行了規(guī)定，筆者認(rèn)為，《反家庭暴力法》的調(diào)整范圍不應(yīng)當(dāng)限定在狹義的家庭范圍，即它不應(yīng)當(dāng)只是一部家庭法，而應(yīng)當(dāng)是社會(huì)法，它的調(diào)整范圍應(yīng)當(dāng)大于《婚姻法》中家庭關(guān)系的范圍，否則，只需要對(duì)《婚姻法》進(jìn)行局部修改就行了，沒(méi)必要另外立法。

“家庭暴力”一詞在英文中用“domesticviolence”表示，本意是指具有一定親密關(guān)系的人之間的暴力。親屬關(guān)系(婚姻關(guān)系、血親關(guān)系、姻親關(guān)系)毫無(wú)疑問(wèn)具有親密關(guān)系，同居關(guān)系、前配偶關(guān)系、寄養(yǎng)關(guān)系從實(shí)際情況來(lái)看也具有與家庭關(guān)系一樣的親密關(guān)系，因此，只要具有這些關(guān)系，都應(yīng)當(dāng)屬于《反家庭暴力法》的調(diào)整范圍，以最大限度保護(hù)被害人的合法權(quán)益，而不論親屬之間是否居住在一起，以及居住在一起的是否屬于親屬。