解決國際商務(wù)糾紛的方法主要有協(xié)商(negotiation)、調(diào)解(mediation)、仲裁(arbitration)和司法訴訟(judiciallitigation)等。相形之下，由于國際商事仲裁所獨(dú)有的民間性、自治性、秘密性、靈活性及專業(yè)性等特點(diǎn)，使它受到世界各國商人——尤其是中小標(biāo)的額爭議當(dāng)事人——的普遍青睞，并逐漸成為解決國際間商業(yè)爭議的主要方式。仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行是國際商事仲裁程序的歸宿,因為它直接關(guān)系到仲裁當(dāng)事人的合法權(quán)益和仲裁程序的實(shí)際有效性。對于國際商事仲裁來說，仲裁裁決的內(nèi)容能否實(shí)現(xiàn)，裁決所確定的權(quán)利和義務(wù)能否真正落到實(shí)處乃是當(dāng)事人最為關(guān)心的頭等大事。顯而易見，當(dāng)事人自覺履行仲裁裁決的情形并不是國際商事仲裁的普遍現(xiàn)象，而仲裁庭作為民間機(jī)構(gòu)也不具有強(qiáng)制執(zhí)行仲裁裁決的權(quán)力。因此通過司法途徑對國際商事仲裁裁決予以強(qiáng)制履行便成為這一制度得以存在的必要保障。

國際商事仲裁裁決的承認(rèn)和執(zhí)行，是指一國法院允許某項涉外商事仲裁裁決所確認(rèn)的當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)在該國境內(nèi)發(fā)生法律效力，并在此基礎(chǔ)上依該國法定程序予以強(qiáng)制執(zhí)行。一國法院是否及如何承認(rèn)外國仲裁裁決屬于該國司法主權(quán)的范圍。根據(jù)國家主權(quán)原則，各國國內(nèi)法(如民事程序法和仲裁法等)一般都在有關(guān)國家之間存在雙邊條約或互惠安排的前提下，對內(nèi)國承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決的程序進(jìn)行規(guī)定。但是由于各國在這個問題上的立場和具體做法多有不同，對于外國當(dāng)事人而言，內(nèi)國承認(rèn)和執(zhí)行外國商事仲裁裁決的規(guī)則常常呈現(xiàn)出不透明性和不可預(yù)測性。這極大地阻礙了國際商事仲裁方式在解決國際商事爭議中發(fā)揮應(yīng)有的作用。出于共同利益的考慮，國家間開始尋求對國際商事仲裁裁決承認(rèn)和執(zhí)行問題的多邊協(xié)調(diào)。目前在這個問題上最為重要的多邊條約是1958年聯(lián)合國《承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》(紐約公約)。1958年紐約公約試圖建立一種全球統(tǒng)一的承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決的國際制度，它迄今為止已得到120多個國家的承認(rèn)，被視為在商事仲裁領(lǐng)域進(jìn)行國際協(xié)調(diào)的成功典范。在紐約公約的保證下，締約國所作的涉外商事仲裁裁決幾乎成為“全球性可執(zhí)行裁決書”。這在相當(dāng)大程度上確保了國際商事仲裁裁決的實(shí)際有效性。

然而作為一個充滿經(jīng)濟(jì)活力的重要國家，巴西在承認(rèn)和執(zhí)行國際商事仲裁裁決的國際一體化問題上所表現(xiàn)出的旁觀者姿態(tài)多少令人費(fèi)解。巴西是現(xiàn)今世界上少數(shù)孤立于1958年紐約公約之外的國家之一。外國商事仲裁裁決若要在巴西得到承認(rèn)和執(zhí)行，并不能享有強(qiáng)大的紐約公約體系所帶來的便利，而是要經(jīng)過巴西本國法律在這個問題上規(guī)定的特殊程序，這不免給涉及巴西的國際商事爭議的解決帶來諸多不便。不過如前所述，這是一國國家主權(quán)范圍的事情，作為異國商家在無可奈何之余，更應(yīng)當(dāng)主動去了解和適應(yīng)這種制度。本文試圖在分析現(xiàn)今外國商事仲裁裁決在巴西承認(rèn)和執(zhí)行的具體制度的基礎(chǔ)上，對涉華商事仲裁裁決在巴西承認(rèn)和執(zhí)行的問題提出設(shè)想。

一、巴西承認(rèn)和執(zhí)行外國商事仲裁裁決制度的法律淵源

根據(jù)巴西國家的法律傳統(tǒng)和現(xiàn)行法律體系，其承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決制度的法律淵源僅限于制定法范圍，并可進(jìn)一步分為國內(nèi)法和國際法兩個層面。

(一)國內(nèi)法淵源

對巴西承認(rèn)和執(zhí)行外國商事仲裁裁決制度的研究應(yīng)當(dāng)置于巴西本國法律傳統(tǒng)和國內(nèi)法律體系的背景之下。首先，巴西在法律傳統(tǒng)上屬于大陸法系，它的整個法律體系脫胎于殖民時期施行的葡萄牙法律。因此巴西的法律淵源呈現(xiàn)著民法法系國家的共同特點(diǎn)，即以成文法為主，并且注重法典的編纂。盡管近年來對外貿(mào)易和投資的迅速發(fā)展強(qiáng)烈沖擊著巴西的法律體系，并且?guī)砹酥卮蟮挠绊?，但是法典主義的傳統(tǒng)在巴西仍然頑強(qiáng)地保持著。另一方面，在巴西，判例雖然被視為法律解釋的來源之一，但是并不是正式意義上的法律淵源，而巴西法院也不能象普通法系國家的法官那樣依照“遵循先例”的原則進(jìn)行裁判。因此，巴西承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決制度的法律淵源，僅存在于巴西有關(guān)的成文法(制定法)當(dāng)中。而法院關(guān)于承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決問題的判決先例，其作用范圍僅僅限于非正式意義上。其次，巴西又是一個三權(quán)分立的聯(lián)邦制國家。同其他聯(lián)邦制國家一樣，巴西的國內(nèi)法律體系分為聯(lián)邦法律和州法律兩個層級，聯(lián)邦和各州、自治市分享整個國家的立法權(quán)。但是在民商事領(lǐng)域，包括民事和商事程序方面，聯(lián)邦卻擁有專有的立法權(quán)。因此，盡管聯(lián)邦在政治上被分割成若干個州和自治市，但是在民事和商事領(lǐng)域，整個國家卻擁有一套單一的實(shí)體和程序法。而承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決制度作為民事和商事領(lǐng)域的重要制度之一，在巴西也是全國統(tǒng)一的，無須考慮聯(lián)邦制國家的復(fù)合”法域”所帶來的問題。

綜上所述，巴西承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決制度的國內(nèi)法律淵源，應(yīng)當(dāng)在成文法的范圍和聯(lián)邦法的層級來考察。根據(jù)這個前提，在仲裁方面，適用于國內(nèi)仲裁的規(guī)則包含在1916年頒行的民法典(CivilCode,簡稱CC)和1973年頒行的民事程序法(CivilProcedureCode,簡稱CPC)中。而巴西國際私法的基本原則則包含在1942年9月頒行的民法典導(dǎo)法(LawofIntroductiontotheCivilCode,簡稱LICC)之中，這部法律是巴西的成文沖突法。上述三部法典是巴西承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決制度的最主要的法律淵源。

(二)國際法淵源

巴西承認(rèn)和執(zhí)行外國商事仲裁裁決制度的國際法淵源較少。巴西唯一批準(zhǔn)的有關(guān)國際商事仲裁的國際條約是1923年《關(guān)于仲裁條款的日內(nèi)瓦協(xié)議》(日內(nèi)瓦協(xié)議)，該協(xié)議根據(jù)1932年3月22日施行的第21.187號法令已經(jīng)被吸收成為巴西的國內(nèi)法。另外，巴西還是1975年《美洲國家間國際商事仲裁公約》(巴拿馬公約)和1979年《美洲國家間外國法院判決及仲裁裁決的域外效力公約》(**維的亞公約)的簽字國,其中巴西在簽署1979年**維的亞公約時作出了保留。不過，巴西至今仍未批準(zhǔn)上述兩個公約。

二、外國商事仲裁裁決在巴西承認(rèn)和執(zhí)行的具體制度

同所有其他國家一樣，由于涉及司法主權(quán)，外國仲裁裁決要在巴西國內(nèi)生效并執(zhí)行，必須首先得到巴西司法機(jī)構(gòu)(法院)的認(rèn)可。根據(jù)1988年10月5日巴西議會正式頒布的歷史上第八部聯(lián)邦憲法以及各州議會根據(jù)新憲法修改并通過的州憲法的規(guī)定，巴西的國家機(jī)構(gòu)分為聯(lián)邦一級和州一級,法院體系也分為聯(lián)邦法院(由聯(lián)邦最高法院、聯(lián)邦特別法院和普通法院構(gòu)成)和州法院(由州級法院和初審法院構(gòu)成)。在法律上聯(lián)邦法院體系和州法院體系互相獨(dú)立，并且擁有各自的組織體系。其中聯(lián)邦最高法院(FederalSupremeCourt)是全國最高司法機(jī)構(gòu)。根據(jù)巴西法律的規(guī)定，巴西各級法院均無權(quán)批準(zhǔn)外國仲裁裁決,因此一個外國商事仲裁裁決是無法直接得到巴西法院的批準(zhǔn)而在巴西得以生效并被執(zhí)行的。為了使國際商事仲裁裁決不至落空，通常情況下，外國仲裁裁決必須首先得到裁決作出地國家有管轄權(quán)法院的批準(zhǔn)確認(rèn),從而轉(zhuǎn)換成一個外國法院判決的形式,然后再由巴西法院根據(jù)批準(zhǔn)外國法院判決的程序進(jìn)行批準(zhǔn)。根據(jù)巴西聯(lián)邦憲法的規(guī)定，聯(lián)邦最高法院是巴西法院體系中唯一有資格批準(zhǔn)外國法院判決的司法機(jī)構(gòu)。總之,外國仲裁裁決必須首先轉(zhuǎn)化成外國法院判決的形式,隨后該外國判決(包含外國仲裁裁決的實(shí)質(zhì)內(nèi)容)還必須得到巴西聯(lián)邦最高法院的批準(zhǔn),這是外國仲裁裁決在巴西生效的先決條件。

巴西聯(lián)邦最高法院批準(zhǔn)經(jīng)外國法院確認(rèn)的外國仲裁裁決的程序，同批準(zhǔn)外國法院判決是完全一致的,因為前者同樣表現(xiàn)為一份外國法院判決書的形式。外國法院判決如果試圖獲得聯(lián)邦最高法院的批準(zhǔn)并得到執(zhí)行，必須符合巴西法律規(guī)定的特定條件，分解如下。(一)該外國判決必須符合判決作出地國家法律規(guī)定的執(zhí)行判決所必須的一切形式要件。以我國為例，判決若是在我國作出的，那么根據(jù)我國民事訴訟法的規(guī)定，判決書應(yīng)當(dāng)具備法定形式，比如須寫明：案由、訴訟請求、爭議的事實(shí)和理由;判決認(rèn)定的事實(shí)、理由和適用的法律依據(jù);判決結(jié)果和訴訟費(fèi)用的負(fù)擔(dān);上訴期間和上訴的法院(終審判決自然無須此項)。另外判決書還須由審判人員、書記員署名，并加蓋人民法院印章,等等。(二)該外國判決必須是經(jīng)過公正的程序作出的。這一條件是巴西國內(nèi)法基于對敗訴方當(dāng)事人的保護(hù)而規(guī)定的。要求外國判決所依賴的訴訟程序必須具有必要的公正性,審判過程中應(yīng)當(dāng)給予當(dāng)事人雙方公平的待遇。敗訴方當(dāng)事人有權(quán)適當(dāng)?shù)剡M(jìn)行申辯。除非有充分的證據(jù)證明(sufficientevidence)，不得進(jìn)行缺席判決。如果敗訴方當(dāng)事人基于除本身失誤以外的原因而未能出庭并適當(dāng)行使申辯權(quán)的,該訴訟程序便會被認(rèn)為缺乏公正性,這一點(diǎn)將構(gòu)成拒絕承認(rèn)和執(zhí)行外國法院判決的理由之一。(三)該外國判決必須是由具有合法管轄權(quán)的法院作出的(berenderedbyacompetentcourt)。判斷外國法院是否具有管轄權(quán)依據(jù)的是法院地國的法律。如依照我國民事訴訟法的規(guī)定，我國人民法院在行使案件審判權(quán)時應(yīng)當(dāng)遵循涉外民事訴訟案件管轄權(quán)的有關(guān)規(guī)定。(四)該外國判決必須是終局性、不會被上訴(mustnotbesubjecttoappeal)的判決。申請承認(rèn)和執(zhí)行的外國法院判決必須是依照判決作出地國家的法律已經(jīng)生效和可以執(zhí)行的判決。也就是說案件在實(shí)質(zhì)上具有終局性,法院判決的所有事項(包括程序事項和實(shí)體事項)都是終局的，不會因為事實(shí)或法律的原因而受到質(zhì)疑。何為終局判決若依我國民事訴訟法規(guī)定，由人民法院執(zhí)行的民事判決，必須是發(fā)生法律效力的民事判決以及刑事判決中的財產(chǎn)部分，包括最高人民法院的判決以及依法不準(zhǔn)上訴或者超過上訴期沒有上訴的判決。(五)該外國判決必須經(jīng)過擁有合法權(quán)限的巴西領(lǐng)事依法加以鑒定，并且必須附帶經(jīng)宣誓證明的葡萄牙語譯文(asworntranslationintoPortuguese)。

此外必須指出，即使原告能夠舉證證明外國法院判決具備了上述條件，巴西聯(lián)邦最高法院也不一定會批準(zhǔn)該判決。聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，外國法院判決必須說明判決的理由，否則將不被接受，因為這樣的判決無法讓法官具體來分析判決的法律和事實(shí)問題。因此，巴西聯(lián)邦最高法院對外國法院判決的審查批準(zhǔn)實(shí)行的是一種實(shí)質(zhì)性審查制度，即對案件事實(shí)認(rèn)定及法律適用問題均進(jìn)行審查。同時，根據(jù)國家主權(quán)不受侵犯的國際法原則，該外國法院判決的內(nèi)容及其執(zhí)行必須不得侵犯巴西的國家主權(quán)(Braziliannationalsovereignty)。另外根據(jù)國際社會公認(rèn)的公共秩序原則，巴西法律將外國法院判決本身不違背內(nèi)國公共秩序作為承認(rèn)與執(zhí)行的條件之一。外國法院判決違反巴西本國的公共政策或道德(publicpolicyormorality)，將使該判決無法得到承認(rèn)和執(zhí)行15。

三、關(guān)于涉華商事仲裁裁決在巴西承認(rèn)和執(zhí)行問題的幾點(diǎn)意見

顯而易見，巴西現(xiàn)行承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決的嚴(yán)格和煩瑣的法律制度使國際商事仲裁的實(shí)際有效性受到了嚴(yán)重的阻滯。姑且不論巴西聯(lián)邦最高法院自身的工作負(fù)擔(dān)問題，由于巴西普通法院無權(quán)直接批準(zhǔn)外國商事仲裁裁決，這些裁決不得不首先轉(zhuǎn)換成外國法院判決的形式，再由巴西聯(lián)邦最高法院對該外國判決進(jìn)行批準(zhǔn)和執(zhí)行。這使得仲裁當(dāng)事人又要經(jīng)歷繁瑣的法院程序并增加不小的開支。更何況，相對于仲裁的民間性和自治性等特點(diǎn)而言，法院判決屬于國家司法制度的重要部分，具有嚴(yán)格的屬地性，若想取得域外效力必須具備更為嚴(yán)格的條件。這也使得國際商事仲裁裁決獲得實(shí)際執(zhí)行的難度陡然增大不少。根據(jù)實(shí)際情況，本文對我國商事仲裁裁決在巴西的承認(rèn)和執(zhí)行問題提出以下看法。

(一)慎重選擇商事仲裁作為商業(yè)爭議解決的方式。盡管巴西國內(nèi)對于商事仲裁的認(rèn)識正在逐步深化，有關(guān)方面對商事仲裁的興趣也有所增長，但是總體上來講，巴西的商事仲裁制度仍然處于起步階段，而且與國際社會的普遍實(shí)踐相去甚遠(yuǎn)(直至今日,對于國際仲裁領(lǐng)域最為重要的1958年《承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》[紐約公約]和1965年《解決國家與他國國民間爭議的公約》[華*頓公約]]，巴西均未表現(xiàn)出任何意圖簽署或依從的跡象16)。因此如果我國有關(guān)商家在涉及巴西的貿(mào)易或投資等業(yè)務(wù)中選擇以仲裁方式作為爭端解決方法，那么在裁決的承認(rèn)與執(zhí)行問題上必將面臨繁瑣的程序并承擔(dān)較大的風(fēng)險。當(dāng)然也應(yīng)該看到，現(xiàn)狀正在改變。巴西一些商會附設(shè)的解決商事爭議的仲裁中心已經(jīng)悄然組建成立，例如設(shè)在圣保羅的巴西—加拿大商會仲裁中心。這些仲裁中心都制定有各自的仲裁規(guī)則。這至少反映了一絲改良的跡象，希望在不久的將來巴西這種重訴訟輕仲裁的現(xiàn)狀能夠有所改觀,而有關(guān)外國商事仲裁裁決承認(rèn)和執(zhí)行的制度也能夠逐步建立和完善起來。但是在此之前，我國商家應(yīng)在涉巴業(yè)務(wù)中仍須謹(jǐn)慎采用商事仲裁的爭議處理方式。

(二)促成中巴雙邊仲裁或司法協(xié)助協(xié)定的訂立。出于各自司法主權(quán)的考慮，國家相互間承認(rèn)和執(zhí)行對方法院判決或仲裁裁決多以存在互惠安排或共同締結(jié)及參加的國際條約為依據(jù)。據(jù)不完全統(tǒng)計，自從1987年我國與法國簽訂了第一個雙邊民商事司法協(xié)助協(xié)定以來，迄今為止我國已經(jīng)與近30個國家簽訂了雙邊司法協(xié)助條約17，其中絕大部分條約內(nèi)容是有關(guān)民事和商事司法協(xié)助的，并且大都涉及到民事判決和商事仲裁裁決的相互承認(rèn)和執(zhí)行問題。這些雙邊協(xié)定構(gòu)成了中國與有關(guān)締約國相互承認(rèn)和執(zhí)行對方境內(nèi)作出的商事仲裁裁決的主要法律依據(jù)。由于簽約國家基本上同時也是1958年紐約公約的締約國，這些條約在承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決的問題上也主要是對于紐約公約的適用作進(jìn)一步的規(guī)定。例如1987年11月20簽署的《中華人民共和國和比利時王國關(guān)于民事司法協(xié)助的協(xié)定》第13條這樣規(guī)定:“1958年6月10日紐約公約的適用：締約雙方應(yīng)根據(jù)1958年6月10日紐約關(guān)于《承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決公約》相互承認(rèn)與執(zhí)行在對方境內(nèi)作出的仲裁裁決,但締約各方聲明或保留的除外”;又如1988年2月8日生效的《中華人民共和國和法蘭西共和國關(guān)于民事、商事司法協(xié)助的協(xié)定》的第25條:“承認(rèn)與執(zhí)行仲裁裁決：締約雙方應(yīng)根據(jù)1958年6月10日紐約關(guān)于《承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決公約》相互承認(rèn)與執(zhí)行在對方境內(nèi)作出的仲裁裁決”。

中國和巴西兩國之間至今尚沒有有關(guān)商事仲裁裁決相互承認(rèn)和執(zhí)行問題的雙邊條約。因此促成中巴兩國在這一問題上的雙邊協(xié)議是維護(hù)有關(guān)國際商事仲裁的權(quán)威性,促進(jìn)雙邊民商事交往的一個可行的重要途徑。況且達(dá)成商事仲裁裁決相互承認(rèn)與執(zhí)行的協(xié)議相對于達(dá)成法院判決的相互承認(rèn)與執(zhí)行的協(xié)議來講要更加容易,因為仲裁裁決本身不屬于國家司法制度的范圍,而仲裁制度的民間性和趨同性特點(diǎn)也使得由一國仲裁機(jī)構(gòu)作出的裁決易于獲得他方的承認(rèn)和執(zhí)行。然而由于巴西不是1958年紐約公約的締約國,雙邊協(xié)助協(xié)定便無法采用上述中比、中法協(xié)定的模式。實(shí)際上,我國同非紐約公約締約國簽定雙邊司法協(xié)助協(xié)定的情形并不多，少有的例子之一是于1995年10月26日生效的《中華人民共和國和土耳其共和國關(guān)于民事、商事和刑事司法協(xié)助的協(xié)定》18第26條的規(guī)定:“仲裁機(jī)構(gòu)裁決的承認(rèn)與執(zhí)行。除符合本章第三節(jié)的其他規(guī)定外，符合下列條件的仲裁裁決應(yīng)予承認(rèn)和執(zhí)行：(1)按照被請求國的締約一方的法律，該項仲裁裁決屬于對契約性或非契約性商事爭議作出的仲裁裁決;(2)仲裁裁決是基于當(dāng)事人關(guān)于將某一特定案件或今后由某一特定法律關(guān)系所產(chǎn)生的案件提交仲裁機(jī)構(gòu)管轄的書面仲裁協(xié)議作出的，且該項仲裁裁決是上述仲裁機(jī)構(gòu)在仲裁協(xié)議中所規(guī)定的權(quán)限范圍內(nèi)作出的;(3)根據(jù)被請求的締約一方的法律，提交仲裁機(jī)構(gòu)管轄的協(xié)議是有效的?！憋@而易見的是,該條規(guī)定同紐約公約是相符合的,蓋因紐約公約所確立的承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決的國際制度已是大勢所趨。筆者拙見，中巴之間既可以簽訂有關(guān)商事仲裁的雙邊協(xié)助條約，也可以將有關(guān)商事仲裁協(xié)助的內(nèi)容置于雙邊民商事司法協(xié)助條約之中。在協(xié)定的內(nèi)容設(shè)計上，完全可以采用中土協(xié)定的模式,同時也應(yīng)順應(yīng)國際商事仲裁發(fā)展的方向,積極參照紐約公約的有關(guān)規(guī)定。在中巴經(jīng)貿(mào)關(guān)系日益密切的今天，由雙邊協(xié)定有力地保障其有效性的國際商事仲裁裁決，將更加適應(yīng)雙邊經(jīng)濟(jì)貿(mào)易發(fā)展的新形勢,同時也定會使仲裁方式在解決國際商事爭議中發(fā)揮越來越重要的作用。