一、證券法明確規(guī)定其調(diào)整和規(guī)范的對象是必須實行公開發(fā)行原則的債券

企業(yè)私募債券是實行定向非公開發(fā)行原則的私募債券，有別于實行公開發(fā)行原則的股票、公募債券。而根據(jù)《中華共和國證券法》第一章“總則”部分第三條明確規(guī)定：“證券的發(fā)行、交易活動，必須實行公開、公平、公正的原則?！边@是證券法強制性規(guī)定，說明證券法調(diào)整的必須是實行公開發(fā)行原則的股票、公募債券，對于必須實行非公開發(fā)行原則的私募債券，顯然不能適用。道理再簡單不過：公開就適用公開的規(guī)定(《證券法》)，非公開就適用非公開規(guī)定(《合同法》、《公司法》);如果讓非公開的適用公開的規(guī)定，沒有任何道理和法律、法理依據(jù)。

二、證券法只對公開發(fā)行的債券作出規(guī)定，沒有對非公開發(fā)行的債券做規(guī)定

《中華人民共和國證券法》第二章“證券發(fā)行”從第十條到第三十六條，全部是針對實行公開發(fā)行原則的股票、公募債券做出的規(guī)定，對必須非公開發(fā)行的私募債券則沒有做出任何規(guī)定?！吨腥A人民共和國證券法》第三章“證券交易”從第三十七條到八十四條，從“一般規(guī)定”部分、“證券上市”部分、“信息持續(xù)公開”部分到“禁止交易”部分全部都是針對實行公開發(fā)行原則的股票、公募債券做出的規(guī)定(自始至終需要實行公開原則)。而對于必須實行非公開發(fā)行原則的私募債券而言，不得實行公開發(fā)行原則，顯然就不能適用實行公開發(fā)行原則的股票、公募債券的法律規(guī)定。

三、公募債券的發(fā)行是券商和投資人之間的證券發(fā)行關系，私募債券是發(fā)行人與投資人之間的直接買賣(認購)合同關系

公開募集資金的股票、公募債券與非公開私募資金的私募債券最大的區(qū)別是：公募股票、債券是投資人向券商購買，在發(fā)行人與投資人之間沒有建立合同關系，當然適用證券法;而私募債券則是投資人直接向發(fā)行人購買，在投資人和發(fā)行人之間直接建立了《私募債券認購、轉讓協(xié)議》的合同關系，發(fā)行人投資人和發(fā)行人之間當然受合同法、公司法調(diào)整，否則簽訂《私募債券認購、轉讓協(xié)議》還有什么實際意義呢?而券商僅僅是處于接受發(fā)行人委托為發(fā)行人發(fā)行私募債的受托人法律地位，其行為由作為委托人的發(fā)行人對投資人負責(民法通則第六十三條：“公民、法人可以通過代理人實施民事法律行為。代理人在代理權限內(nèi)，以被代理人的名義實施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為，承擔民事責任?！?。如果受托人和(或)發(fā)行人欺詐、惡意串通或者采取非法、違法犯罪手段與投資人簽訂《中小企業(yè)私募債券認購合同》，損害了第三人、國家、社會公共利益，違反了法律的強制規(guī)定，涉嫌欺詐發(fā)行證券(如發(fā)行人和券商的《募集說明書》涉嫌虛假記載、誤導性陳述、重大遺漏、重大失職等虛假陳述違法違規(guī)行為，銷售收入造假、財務賬冊造假、納稅申報造假、會計憑證造假，隱瞞重大銀行貸款民間非法集資債務以及重大不利影響的訴訟案件、仲裁案件和事件等等)，而導致合同無效或者可撤銷，應該按照合同法第五十二條或五十四條和第五十八條處理本案——撤銷認購合同，投資人的損失由各方按照各自過錯責任大小承擔賠償責任。所以，本案應該適用合同法、公司法、民法通則的相關規(guī)定，不能適用證券法的規(guī)定。本案的法律關系是私募債券認購法律關系，本案是一個典型的私募債券認購合同糾紛，而不是股票、公募債券發(fā)行糾紛，有些投資人主張適用證券法第六十九條規(guī)定：“發(fā)行人、上市公司公告的招股說明書、公司債券募集辦法、財務會計報告、上市報告文件、年度報告、中期報告、臨時報告以及其他信息披露資料，有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受損失的，發(fā)行人、上市公司應當承擔賠償責任;發(fā)行人、上市公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員和其他直接責任人員以及保薦人、承銷的證券公司，應當與發(fā)行人、上市公司承擔連帶賠償責任，但是能夠證明自己沒有過錯的除外;發(fā)行人、上市公司的控股股東、實際控制人有過錯的，應當與發(fā)行人、上市公司承擔連帶賠償責任?！睂儆谶m用法律錯誤和法律關系混亂。這個就好像是我們到商場購買一個商品與我們到生產(chǎn)廠家直接訂購一批貨物之間的區(qū)別。前者能適用消費者權益保護法，后者則是普通的買賣合同關系，只能適用合同法，不能適用消法。對于股票、公募債券的公開發(fā)行，因為購買者(投資人)屬于普通公眾，對發(fā)行人不了解，對發(fā)行內(nèi)幕不知情，信息不對稱，所以需要自始至終實行公開原則，由證券法進行調(diào)整和保護。反之，對于私募債券的非公開發(fā)行，不得實行公開原則，是非普通公眾購買者(投資人)與發(fā)行人之間進行的直接交易，雙方是簽訂了買賣合同(私募債券認購合同)的，一個愿打一個愿挨，雙方對合同的簽訂和履行都有附隨和注意義務，是一個典型的平等民事主體之間的合同關系，必須受合同法和民法調(diào)整。

四、擔保公司對私募債券違約承擔連帶責任的前提是私募債券認購合同無效

私募債券的備案和發(fā)行一般由擔保公司對投資人進行擔保。擔保公司與發(fā)行人簽訂的《中小企業(yè)私募債券(委托)保證合同》和向投資人發(fā)出的《擔保函》的主合同是發(fā)行人與投資人之間簽訂的《中小企業(yè)私募債券認購、轉讓合同》。如果要裁決或判決擔保公司對這類案承擔保證連帶責任，必須對主合同進行審查，主合同《中小企業(yè)私募債認購、轉讓合同》有效，擔保公司才能承擔保證責任。否則，根據(jù)我國擔保法，主合同無效從合同保證合同當然無效，依據(jù)什么法律規(guī)定來裁決或判決保證人承擔保證連帶責任呢?

五、《中小企業(yè)私募債券認購合同》在我國法上可能無效

因《中小企業(yè)私募債券認購合同》名義上是債券的“認購、轉讓協(xié)議”，因為合同約定的是在期限內(nèi)還本付息，法律實質(zhì)上是到期按照固定利率還本付息作為回報的借款合同關系，該合同的性質(zhì)實際上就是一個《借款合同》。企業(yè)出借資金給企業(yè)，收取固定利率，實際上就是企業(yè)向企業(yè)放貸和“放債”。

這樣的變相借貸行為不屬于非金融企業(yè)之間因生產(chǎn)經(jīng)營需要臨時進行資金拆借的行為。投資人作為具備金融資質(zhì)，但不具備放貸資質(zhì)的非銀行類金融機構，以資金融通為主業(yè)，明知自己不具有直接放貸的資質(zhì)，采取深交所備案等合法形式為掩蓋，非法向非金融企業(yè)投資人提供資金，直接發(fā)放貸款，明顯屬于違反國家金融管制的強制性規(guī)定的情形，擾亂了社會主義市場經(jīng)濟和金融秩序,損害了社會公共利益,根據(jù)我國《合同法》第五十二條第一款第(三)項“有下列情形之一的，合同無效。(三)以合法形式掩蓋非法目的”之規(guī)定，其放貸行為是無效的。故本案借貸合同無效。

而且，根據(jù)中國人民銀行頒布的《貸款通則》第二十一條規(guī)定：“貸款人必須經(jīng)中國人民銀行批準經(jīng)營貸款業(yè)務，持有中國人民銀行頒發(fā)的《金融機構法人許可證》，并經(jīng)工商行政管理部門核準登記?！钡诹粭l規(guī)定：“各級行政部門和企事業(yè)單位、供銷合作社等合作經(jīng)濟組織、農(nóng)村合作基金會和其他基金會不得經(jīng)營存貸款等金融業(yè)務。企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務?！备鶕?jù)《最高人民法院關于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應如何處理問題的批復》規(guī)定：“企業(yè)借貸合同違反有關金融法規(guī)，屬無效合同?！备鶕?jù)《最高人民法院關于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》規(guī)定“企業(yè)法人、事業(yè)法人作為聯(lián)營一方向聯(lián)營體投資，但不參加共同經(jīng)營，也不承擔聯(lián)營的風險責任，不論盈虧均按期收回本息，或者按期收取固定利潤的，是明為聯(lián)營，實為借貸，違反了有關金融法規(guī)，應當確認合同無效?！备鶕?jù)《中華人民共和國銀行管理暫行條例》(已經(jīng)廢止)第四條的規(guī)定，禁止非金融機構經(jīng)營金融業(yè)務。借貸屬于金融業(yè)務，因此非金融機構的企業(yè)之間不得相互借貸?！痹诖饛椭校嗣胥y行還對禁止企業(yè)借貸之間借貸的目的作了進一步解釋：“企業(yè)間的借貸活動，不僅不能繁榮我國的市場經(jīng)濟，相反會擾亂正常的金融秩序，干擾國家信貸政策、計劃的貫徹執(zhí)行，削弱國家對投資規(guī)模的監(jiān)控，造成經(jīng)濟秩序的紊亂。根據(jù)上述規(guī)定，企業(yè)間訂立的所謂借貸合同(或借款合同)是違反國家法律和政策的，應認定無效。”故本案借貸合同無效。

另外，根據(jù)國務院《企業(yè)債券管理暫行條例》規(guī)定，人民銀行對企業(yè)發(fā)行債券實行集中管理、分級審批制度。企業(yè)發(fā)行企業(yè)債券必須按照本條例的規(guī)定進行審批;未經(jīng)批準的，不得擅自發(fā)行和變相發(fā)行企業(yè)債券。該條例由人民銀行負責解釋，施行辦法由人民銀行制定。我國國家計委、人民銀行1989年頒發(fā)的計財金(1989)1617號文件《關于發(fā)行企業(yè)債券實行額度審批頒發(fā)的通知》第四條規(guī)定：企業(yè)債券發(fā)行時的審批程序按國務院的有關規(guī)定執(zhí)行，由企業(yè)填報發(fā)行企業(yè)債券申請表，報中國人民銀行統(tǒng)一審批…屬于小型或限額以下的項目，申請表應先報省、自治區(qū)、直轄市和計劃單列市計委，由各地計委提出審查意見后送同級人民銀行分行審批。根據(jù)相關規(guī)定，企業(yè)私募債發(fā)行僅僅經(jīng)過了深交所或者上交所備案，均并沒有獲得人民銀行或者證監(jiān)會的批文，屬于邊審批邊上馬的“雙邊工程”，當為無效協(xié)議。

《深圳證券交易所中小企業(yè)私募債業(yè)務試點辦法》不是行政法律法規(guī)和規(guī)章，不能作為法律依據(jù)，深交所也不是行政單位，且該試點辦法并沒有獲得證監(jiān)會的正式批準，僅僅是報批了。該辦法和深交所的備案，不是發(fā)行人發(fā)行私募債券合法的法律依據(jù)。深交所進行中小企業(yè)私募債發(fā)行試點，沒有人民銀行批文，是非法的。

目前,私募債的非公開定向發(fā)售,盡管采取了證券交易所備案方式,但并沒有得到我國法律上和行政上的支持和許可。深交所的《深圳證券交易所中小企業(yè)私募債券業(yè)務試點辦法》既不是地方性法律法規(guī)，就連部門規(guī)章、政府政策都不是;深交所僅僅是一個企業(yè)單位，連行政機關事業(yè)單位都不是，其作出的任何規(guī)定，都不具有任何法律效力和政策意義上的效力，不能對抗國家法律法規(guī)和最高法院司法解釋以及人民銀行的強制性規(guī)定。盡管因為經(jīng)濟發(fā)展需要，私募債得以發(fā)行，但是一旦形成糾紛訴諸司法和仲裁，法官和仲裁員就應該嚴格依法審理和處理，認定該私募債認購合同無效。

私募債券的發(fā)行，盡管在表象和形式以及發(fā)行程序上與股票、公募債券的發(fā)行有些類似，但是法律本質(zhì)是完全不一同的，我們一定要透過現(xiàn)象看到案件的法律本質(zhì)。鑒于中小企業(yè)私募債券認購合同糾紛是新類型案件，我們應對這類案件適用法律問題進行審慎的法理分析，厘清這類案件的法律關系，準確、正確適用法律。