行政法中的形式審查與實(shí)質(zhì)審查的規(guī)定

（一）《行政許可法》中有關(guān)形式審查的規(guī)定：

第三十二條行政機(jī)關(guān)對(duì)申請(qǐng)人提出的行政許可申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)下列情況分別作出處理：

(四)申請(qǐng)材料不齊全或者不符合法定形式的，應(yīng)當(dāng)……

(五)……申請(qǐng)材料齊全、符合法定形式，……應(yīng)當(dāng)受理行政許可申請(qǐng)。

第三十四條行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對(duì)申請(qǐng)人提交的申請(qǐng)材料進(jìn)行審查。

申請(qǐng)人提交的申請(qǐng)材料齊全、符合法定形式，行政機(jī)關(guān)能夠當(dāng)場(chǎng)作出決定的，應(yīng)當(dāng)當(dāng)場(chǎng)作出書面的行政許可決定。

根據(jù)法定條件和程序，需要對(duì)申請(qǐng)材料的實(shí)質(zhì)內(nèi)容進(jìn)行核實(shí)的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)指派兩名以上工作人員進(jìn)行核查。

再請(qǐng)大家看一個(gè)案例：三個(gè)自然人甲、乙、丙協(xié)議組建一個(gè)有限公司，共同委托一人丁到工商部門辦理了公司名稱預(yù)先核準(zhǔn)登記，后委托代理人丁用蓋有三人印章的材料向工商部門申請(qǐng)公司設(shè)立登記，獲得批準(zhǔn)，領(lǐng)取了公司營業(yè)執(zhí)照。一年后，甲以工商部門沒有盡到法定審查義務(wù)，未審清設(shè)立公司登記是否是其本人真實(shí)意思表示的情況下，批準(zhǔn)公司登記，侵犯其合法權(quán)益為由，提起行政訴訟，要求撤銷公司登記。

經(jīng)法院調(diào)查，名稱預(yù)先登記申請(qǐng)材料中的三人簽名是真實(shí)本人簽字，而設(shè)立登記申請(qǐng)材料中的簽名是委托代理人丁所簽。

原告甲在庭審中稱，原來是想做股東的，后來不想做了，只想把原來準(zhǔn)備投資的機(jī)器設(shè)備租給企業(yè)用，但另一位股東乙背著她指使代理人進(jìn)行了上述登記。

被告工商部門辯稱：按照有關(guān)法規(guī)和國家工商總局的文件，工商部門對(duì)申請(qǐng)材料的審查是形式審查，只依照有關(guān)法規(guī)審查材料的齊全性、合法性，材料的真實(shí)性由申請(qǐng)人自己負(fù)責(zé)。同時(shí)指出所有材料中均有股東甲的私人印簽。

法院依據(jù)《公司法》第二十二條規(guī)定：“股東應(yīng)當(dāng)在公司章程上簽名、蓋章”，認(rèn)為在申請(qǐng)材料中的公司章程不符合法律既要簽名又要蓋章的要求(只有股東甲的印簽，而沒有他本人的簽名，簽名系他人偽造)，工商部門在申請(qǐng)材料不符合法律規(guī)定的情況下，予以核準(zhǔn)登記是違法的，因此，判決確認(rèn)工商部門登記行為違法。

在當(dāng)前司法實(shí)踐中，對(duì)行政許可中的審查責(zé)任主要有三種觀點(diǎn)，1、應(yīng)該對(duì)材料的真實(shí)性進(jìn)行審查(實(shí)質(zhì)性審查);2、應(yīng)該對(duì)材料的真實(shí)性進(jìn)行必要的審查(有限的實(shí)質(zhì)性審查);3、除法律法規(guī)有特殊規(guī)定的以外，只作形式審查。

而持第2種觀點(diǎn)的人最多，上述案例的判決就反映了這種觀點(diǎn)。該判決是建立在“行政許可機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)審查簽名的真實(shí)性”這樣一個(gè)基礎(chǔ)上的。這種觀點(diǎn)認(rèn)為行政許可機(jī)關(guān)應(yīng)該進(jìn)行必要的實(shí)質(zhì)性審查，其尺度是以“應(yīng)當(dāng)能夠發(fā)現(xiàn)”為標(biāo)準(zhǔn)，如在上述案例中，申請(qǐng)人提交的股東甲在公司設(shè)立登記申請(qǐng)材料中的簽字與其先前提交的名稱預(yù)先核準(zhǔn)登記申請(qǐng)材料中的簽字“明顯不同”，工商部門應(yīng)該能夠發(fā)現(xiàn)而沒有發(fā)現(xiàn)，在這種情況下核準(zhǔn)登記應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政違法的責(zé)任。表面看這樣的分析似乎很有道理，但實(shí)際上卻存在著很多的問題：

一、技術(shù)上缺乏可行性。

兩次呈送的材料中的簽字“明顯不一樣”就能斷定簽字不是出自同一個(gè)人嗎?看起來一樣的簽字就肯定是一個(gè)人簽的嗎?都不能肯定。這些問題如果出現(xiàn)在訴訟中，一般都要經(jīng)過司法鑒定，才能做出判決，即便是法官也無法僅用肉眼來做判決。

一般情況下，在只對(duì)申請(qǐng)人按法定要求提供的書式材料進(jìn)行審查的情況下，要判斷這些材料本身所載內(nèi)容的真實(shí)性在技術(shù)上是不可行的。申請(qǐng)材料不是人民幣，本身并不帶有防偽標(biāo)志，其所載內(nèi)容是真是假更是無從判斷。如一份股東會(huì)決議，上面記載某年某月，某某幾位股東按照《公司法》的規(guī)定，召開股東會(huì)，通過什么決議。要想判斷是否真有其事，是否真的按照《公司法》的規(guī)定進(jìn)行，是否真的這幾位股東參加，并由本人簽字，光從材料本身是不可能做出判斷的。而法律并沒賦予行政許可機(jī)關(guān)要求提供其他材料佐證的權(quán)利，因此說，任何涉及真實(shí)性審查的要求在現(xiàn)有法律框架下都是不可能辦到的。

二、法律上缺乏實(shí)際價(jià)值。

“必要的實(shí)質(zhì)性審查”表面上看似乎比純粹的“形式審查”合理，但事實(shí)上，并沒有實(shí)際意義。再以上述案例為例，是否一開始就由他人偽造簽名，并且在所有材料中保持統(tǒng)一的申請(qǐng)就比案例中的材料更真實(shí)呢?再則，行政許可機(jī)關(guān)在發(fā)現(xiàn)兩次簽名不一致的情況下，是以第一次的為真，而拒絕作出第二次許可呢，還是以第二次的為真而撤銷第一次許可呢?而且，一般申請(qǐng)辦理人與材料簽署人大都存在委托代理關(guān)系，法律上并沒有禁止代簽名，這種情況在現(xiàn)實(shí)生活中是大量存在的，特別是在企業(yè)登記過程中，委托代理人往往在委托人授權(quán)“全權(quán)代辦一切登記事務(wù)的”的情況下，持委托人的身份證件和印簽，前往行政許可機(jī)關(guān)辦理登記事務(wù)，并在委托人的授意下在有關(guān)材料上以委托人的身份代簽名。從民法學(xué)上考量，這樣的簽名應(yīng)該與委托人自己的簽名是同樣有效的，而且在某些情況下，即便是事前沒有授權(quán)的“無權(quán)代理”，也存在著事后“追認(rèn)”的可能性。所以，行政許可機(jī)關(guān)僅以類似問題而拒絕許可并無實(shí)際意義。

三、拒絕許可是違法的。

在上述案例中，法院認(rèn)為，行政許可機(jī)關(guān)依據(jù)虛假的材料作出行政許可行為是違法的。筆者認(rèn)為：恰恰相反，如果，行政許可機(jī)關(guān)以兩次材料上的簽字“明顯不同”而拒絕作出行政許可才是違法行為。如果發(fā)生這種情況，申請(qǐng)人以行政許可機(jī)關(guān)“不作為”提起行政訴訟，法院能判行政許可機(jī)關(guān)勝訴嗎，相信不能。一方面，根據(jù)《行政許可法》第三十四條的規(guī)定“申請(qǐng)人提交的申請(qǐng)材料齊全、符合法定形式，行政機(jī)關(guān)能夠當(dāng)場(chǎng)作出決定的”，行政機(jī)關(guān)有“當(dāng)場(chǎng)作出書面的行政許可決定”的義務(wù);另一方面，又沒有任何法律賦予行政機(jī)關(guān)審查簽字真實(shí)性的權(quán)利，根據(jù)《行政許可法》第三十四條第二款的規(guī)定，只有“根據(jù)法定條件和程序，需要對(duì)申請(qǐng)材料的實(shí)質(zhì)內(nèi)容進(jìn)行核實(shí)的”，行政機(jī)關(guān)才能“指派兩名以上工作人員進(jìn)行核查”。

四、這種觀點(diǎn)的出發(fā)點(diǎn)也是錯(cuò)誤的。

很多人之所以堅(jiān)持“必要的實(shí)質(zhì)性審查”的觀點(diǎn)，其實(shí)是在為糾正錯(cuò)誤的民事法律關(guān)系尋找依據(jù)。如在對(duì)上述案例的討論中，部分法官認(rèn)為：

即便是承認(rèn)工商部門不需要(按照法規(guī)的要求)也不可能(按照實(shí)際操作的可行性)對(duì)申請(qǐng)人提交的材料進(jìn)行真實(shí)性審查，只需要形式審查，但這只能說明工商部門沒有過錯(cuò)。但是，申請(qǐng)登記的材料不是申請(qǐng)人當(dāng)時(shí)的真實(shí)意思表示，因此公司的設(shè)立登記是違法的，應(yīng)當(dāng)被撤銷。被告行政機(jī)關(guān)沒有過錯(cuò)，不等于錯(cuò)誤的行政行為可以不糾正，因此主張確認(rèn)工商部門準(zhǔn)予公司設(shè)立登記的行政行為違法，撤銷被告核準(zhǔn)公司登記的具體行政行為。

表面上看這個(gè)分析似乎很有道理，實(shí)際上這種想法也是錯(cuò)誤的，它混淆了行政審判與民事審判的職能。行政審判是維護(hù)公法秩序的，目的是司法部門通過行政審判活動(dòng)，告訴行政機(jī)關(guān)(或行政相對(duì)人)該怎么做，不該怎么做，從而維護(hù)國家正常的行政管理秩序，并不是來解決錯(cuò)綜復(fù)雜的民事法律糾紛的。工商局頒發(fā)公司營業(yè)執(zhí)照這個(gè)行為本身就具有雙重性，一方面它是對(duì)民事法律關(guān)系的確認(rèn)，包含了對(duì)公司法人民事主體資格的確認(rèn)、各股東作為股東身份(從而擁有相應(yīng)股東權(quán)利)的確認(rèn)以及對(duì)公司擁有的法人財(cái)產(chǎn)的確認(rèn)等私法內(nèi)容。另一方面，它又包含了國家對(duì)市場(chǎng)主體經(jīng)營資格的確認(rèn)，包括名稱字號(hào)、經(jīng)營方式、經(jīng)營范圍等公法內(nèi)容的確認(rèn)。

再來分析上述案例，就不難看出，①這場(chǎng)法律糾紛的起因是原告對(duì)公司設(shè)立登記中確認(rèn)的民事法律關(guān)系有異議，主要是對(duì)其作為股東的身份有異議;②真正損害原告合法權(quán)益的行為是股東乙冒用他人名義擅自處分他人權(quán)益的民事侵權(quán)行為，而不是工商局違法核準(zhǔn)登記。行為的主體不是行政機(jī)關(guān)，內(nèi)容也不是行政違法。③從侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)間來看，在申請(qǐng)人準(zhǔn)備申請(qǐng)材料，尚未進(jìn)入工商部門行政審查過程前，該侵權(quán)行為已經(jīng)發(fā)生。那么，既然這是發(fā)生在行政行為之前的民事活動(dòng)(共同投資設(shè)立公司)過程中的一個(gè)民事侵權(quán)糾紛，工商部門在作出行政行為過程中又沒有過錯(cuò)，為什么不把它交還給民事審判來解決呢?如果一定要通過行政審判來解決民事糾紛勢(shì)必會(huì)造成民事審判與行政審判管轄關(guān)系的混亂。

如果認(rèn)為行政機(jī)關(guān)在具體行政行為中完全是依法操作，沒有過錯(cuò)，就應(yīng)該駁回原告的行政訴訟請(qǐng)求，即便該行為確認(rèn)的民事法律關(guān)系是錯(cuò)誤的。不是因?yàn)樗脑V求不合理，而是起訴的理由不成立，原告提起的是行政訴訟，他要你審判與回答的就是行政機(jī)關(guān)有沒有違法。撤銷具體行政行為的判決只能是因?yàn)樵撔姓袨檫`法，既然行政行為沒有違法，當(dāng)然不能被行政審判撤銷，因?yàn)樾姓徟惺蔷S護(hù)公法秩序的嘛。

如果想要維護(hù)自己的民事權(quán)益，當(dāng)事人應(yīng)該通過民事訴訟來達(dá)到目的，如在上述案例中，原告完全可以通過民事訴訟要求法院確認(rèn)其與公司是財(cái)產(chǎn)租賃關(guān)系，而不是股東關(guān)系。然后由工商部門按照法院的協(xié)助執(zhí)行通知書，進(jìn)行變更登記。如果有損失，還可以通過訴訟要求弄虛作假的一方承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。另外，工商部門也可以依據(jù)《行政許可法》第六十九條的規(guī)定，根據(jù)利害關(guān)系人的請(qǐng)求或者依據(jù)職權(quán)，在查明事實(shí)的情況下，撤銷以欺騙、賄賂等不正當(dāng)手段取得的行政許可。

反之，如果通過行政審判來糾正民事法律關(guān)系中的錯(cuò)誤，會(huì)讓行政機(jī)關(guān)不知所措。雖然按照法規(guī)，行政許可機(jī)關(guān)不需要審查材料的真實(shí)性，但在該案判決后，該市工商部門不得不對(duì)材料上的簽字十二分地重視，一旦發(fā)現(xiàn)可疑的，就要求申請(qǐng)人重新遞送材料，或者要求申請(qǐng)人親自到場(chǎng)簽字。如果申請(qǐng)人提出異議，就告知是法院的要求。我想這種做法與《行政許可法》的精神與要求完全是背道而馳的。

通過以上幾個(gè)方面的分析，可以看出，《行政許可法》已經(jīng)確立了以“形式審查”為一般原則，以“實(shí)質(zhì)審查”為特殊原則的審查原則，而部分同志堅(jiān)持“實(shí)質(zhì)性審查”和“有限的實(shí)質(zhì)性審查”在理論和實(shí)踐上都是錯(cuò)誤的。正確的觀點(diǎn)應(yīng)該是第3種觀點(diǎn)“除法律法規(guī)有特殊規(guī)定的以外，只作形式審查”

作為法律的實(shí)施部門，我們都應(yīng)該做到“有法必依”，嚴(yán)格按照法律規(guī)定的原則行政與審判，真正讓《行政許可法》確立的“便民、高效、優(yōu)質(zhì)”的要求落到實(shí)處，真正體現(xiàn)“執(zhí)政為民”的思想，不斷提高黨在人民群眾中的威信。

(二)實(shí)質(zhì)審查

實(shí)質(zhì)審查，即行政機(jī)關(guān)審查申請(qǐng)人提供的材料在內(nèi)容上的真實(shí)性、合法性。如申請(qǐng)人在申請(qǐng)中提交的身份證復(fù)印件和原件，如果對(duì)此采用實(shí)質(zhì)審查，那么行政機(jī)關(guān)還需要到該身份證頒發(fā)的公安機(jī)關(guān)進(jìn)行核實(shí)身份證原件，以確定它是否具有“真實(shí)性、合法性”。在《行政許可法》中，與形式審查一樣，實(shí)質(zhì)審查也涉及到兩個(gè)法律條款，它們也有“一般規(guī)定”和“特別規(guī)定”之分。1.實(shí)質(zhì)審查的“一般規(guī)定”。《行政許可法》第34條第3款規(guī)定：“根據(jù)法定條件和程序，需要對(duì)申請(qǐng)材料的實(shí)質(zhì)內(nèi)容進(jìn)行核實(shí)的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)指派兩名以上工作人員進(jìn)行核查?！彼煌凇缎姓S可法》第34條第2款規(guī)定構(gòu)成了一個(gè)簡(jiǎn)易程序那樣，能構(gòu)成一個(gè)與之相對(duì)應(yīng)的“普通程序”，它僅僅是普通程序中的一個(gè)“步驟”。這個(gè)普通程序中的“步驟”，具有如下構(gòu)成要件：(1)“根據(jù)法定條件和程序，需要對(duì)申請(qǐng)材料的實(shí)質(zhì)內(nèi)容進(jìn)行核實(shí)”。此可稱為“裁量要件”，即是否實(shí)施這一步驟，由行政機(jī)關(guān)根據(jù)實(shí)際“需要”作出裁量。(2)“兩名以上工作人員進(jìn)行核查”。此可稱為“實(shí)施要件”，即核查申請(qǐng)材料的真實(shí)性、合法性，必須由兩名以上工作人員進(jìn)行。如《消防法》第12條規(guī)定：“歌舞廳、影劇院、賓館、飯店、商場(chǎng)、集貿(mào)市場(chǎng)等公眾聚集的場(chǎng)所，在使用或者開業(yè)前，應(yīng)當(dāng)向當(dāng)?shù)毓蚕罊C(jī)構(gòu)申報(bào)，經(jīng)消防安全檢查合格后，方可使用或者開業(yè)?！睂?duì)于消防安全許

可僅僅采用形式審查是不可能達(dá)到設(shè)置行政許可的預(yù)防性目的，必須采用實(shí)質(zhì)審查。由于行政機(jī)關(guān)通過對(duì)申請(qǐng)人提供的材料進(jìn)行審查是難以達(dá)到設(shè)置許可的目的，因此，必須派工作人員到“歌舞廳、影劇院、賓館、飯店、商場(chǎng)、集貿(mào)市場(chǎng)等公眾聚集的場(chǎng)所”去現(xiàn)場(chǎng)查看。2.實(shí)質(zhì)審查的“特別規(guī)定”?！缎姓S可法》第56條后段規(guī)定：“需要對(duì)申請(qǐng)材料的實(shí)質(zhì)內(nèi)容進(jìn)行核實(shí)的，行政機(jī)關(guān)依照本法第三十四條第三款的規(guī)定辦理?！比缤缎姓S可法》第56條后段規(guī)定一樣，這一規(guī)定也僅適用于“登記”許可程序中。根據(jù)這一規(guī)定，在登記審查中行政機(jī)關(guān)認(rèn)為“需要對(duì)申請(qǐng)材料的實(shí)質(zhì)內(nèi)容進(jìn)行核實(shí)的”，應(yīng)當(dāng)依照上述實(shí)質(zhì)審查的“一般規(guī)定”進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。難度。在實(shí)行形式審查的同時(shí)，必要時(shí)，要結(jié)合其他審查方式。需要進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查的，應(yīng)當(dāng)啟動(dòng)實(shí)質(zhì)審查程序。需要進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查的情形主要有以下四種：(1)審查時(shí)發(fā)現(xiàn)申請(qǐng)材料表面上存在瑕疵。如申請(qǐng)材料中有涂改痕跡等;(2)接到舉報(bào)反映申請(qǐng)材料虛假，如反映公章、簽字、文件造假等;(3)關(guān)系他人重大利益。如相鄰關(guān)系、知識(shí)產(chǎn)權(quán)關(guān)系、契約關(guān)系等;(4)法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的需實(shí)質(zhì)審查的情形。當(dāng)然，在實(shí)際工作中，如何解決形式審查與實(shí)質(zhì)審查在何時(shí)何種情況下適用，是一個(gè)相當(dāng)復(fù)雜和技術(shù)性很強(qiáng)的課題，有待立法的進(jìn)一步明確規(guī)范。

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