從發(fā)起人訂立發(fā)起人協(xié)議或設(shè)立協(xié)議開始公司設(shè)立行為，到經(jīng)公司登記機關(guān)最終核準(zhǔn)登記而使公司成立，往往要經(jīng)歷一個較長的時期。在此期間內(nèi)，為了創(chuàng)設(shè)公司，會出現(xiàn)一個具有一定的財產(chǎn)基礎(chǔ)、有一定的組成成員、有一定的意思能力的團(tuán)體，該團(tuán)體即為設(shè)立中公司。通說認(rèn)為，設(shè)立中公司與完成設(shè)立的公司本屬一體，猶如胎兒與自然人的關(guān)系，不應(yīng)作截然不同的理解，此即同一體說。

然而，設(shè)立中公司并非嚴(yán)格意義上的公司，而只是在公司獲準(zhǔn)登記成立之前出現(xiàn)的一種過渡性社團(tuán)。

實務(wù)爭點

關(guān)于設(shè)立中公司能否作為獨立的法律主體，享有特定的權(quán)利，承擔(dān)特定的義務(wù)，理論界和實務(wù)界并沒有形成統(tǒng)一、明確的認(rèn)識。關(guān)于設(shè)立中公司的法律性質(zhì)，主要有四種不同觀點：

第一種觀點認(rèn)為，設(shè)立中公司尚未具備法人資格，因而不具有權(quán)利能力，在性質(zhì)上屬于無權(quán)利能力社團(tuán)。這一觀點即為無權(quán)利能力社團(tuán)說。

第二種觀點認(rèn)為，設(shè)立中的公司屬于合伙，設(shè)立登記是賦予其法人人格的法定要件。設(shè)立登記手續(xù)完結(jié)后，公司成立，原來的合伙取得法人人格。該公司在設(shè)立前后并非不相關(guān)的兩個團(tuán)體，只是取得了新的資格，設(shè)立中取得的權(quán)利義務(wù)，原封不動地歸于成立后的公司，不存在移轉(zhuǎn)問題。這一觀點即為合伙說。

第三種觀點認(rèn)為，不能武斷地說設(shè)立中公司屬于無權(quán)利能力社團(tuán)或?qū)儆诤匣?，而?yīng)區(qū)分不同情況，分別界定其法律地位。作為股份有限公司與有限責(zé)任公司前身之設(shè)立中公司，應(yīng)為無權(quán)利能力之社團(tuán)；而作為無限公司與兩合公司前身之設(shè)立中公司，因其本身即系合伙屬性，亦應(yīng)為合伙。這一觀點即為折中說。

第四種觀點認(rèn)為，從法律形式上看，雖然設(shè)立中公司未進(jìn)行設(shè)立登記，不具有獨立的法律人格；但從實際上看，它已具有行為能力、意思能力、責(zé)任能力，能夠?qū)嶋H實施一定的行為，承擔(dān)一定的責(zé)任，因而它又處于不完全權(quán)利能力狀態(tài)，具有有限的法律人格，即設(shè)立中公司在本質(zhì)上應(yīng)是一種非法人團(tuán)體。不過，基于設(shè)立中公司與一般的非法人團(tuán)體在設(shè)立程序、財產(chǎn)的獨立性、名稱、機關(guān)和責(zé)任上的區(qū)別，應(yīng)認(rèn)為設(shè)立中公司是一種具有自身特性的非法人團(tuán)體。這一觀點即為非法人團(tuán)體說。

關(guān)于設(shè)立中公司的法律地位的爭議，第一種觀點認(rèn)為其為無權(quán)利能力社團(tuán)。無權(quán)利能力社團(tuán)是德國民法上的概念，包含于非法人團(tuán)體概念之內(nèi)。無權(quán)利能力社團(tuán)概念，具有德國法所特有的歷史局限性，并不能揭示其本義。并且，現(xiàn)今德國理論的主流觀點已承認(rèn)，設(shè)立中公司擁有暫時性權(quán)利能力。盡管無權(quán)利能力社團(tuán)說提示了設(shè)立中公司的社團(tuán)性，確認(rèn)了設(shè)立中公司作為一個社團(tuán)的獨特價值，但是，無權(quán)利能力社團(tuán)說仍然否認(rèn)設(shè)立中公司具有獨立主體資格。因此，不宜以無權(quán)利能力社團(tuán)作為設(shè)立中公司的法律性質(zhì)。合伙說混淆了公司設(shè)立中發(fā)起人之間的關(guān)系與設(shè)立中公司的性質(zhì)。

雖然通說認(rèn)為公司設(shè)立行為具有合伙性質(zhì)，其為設(shè)立公司所訂立的發(fā)起人協(xié)議屬于合伙性質(zhì)的契約，發(fā)起人之間為設(shè)立公司而形成的合伙關(guān)系被稱為發(fā)起人合伙，但是，設(shè)立中公司作為一種以設(shè)立公司為目標(biāo)的過渡性組織體，其以發(fā)起人為機關(guān)，顯然不同于純粹以共同從事某項經(jīng)營為目的的合伙，因而合伙說亦不足采信。在否定了無權(quán)利能力社團(tuán)說與合伙說之后，折中說也就失去了意義。需要著重分析的是非法人團(tuán)體說。

在我國，有關(guān)非法人團(tuán)體的理論研究還比較薄弱，其定義如何、法律地位怎樣都不甚明確。在相關(guān)法律規(guī)定中，一般將其稱為其他組織或非法人單位。根據(jù)最高人民法院《民事訴訟法解釋》第52條之規(guī)定，其他組織是指合法成立、有一定的組織機構(gòu)和財產(chǎn)，但又不具備法人資格的組織。該條同時列舉了八類其他組織，包括依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的個人獨資企業(yè)；依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的合伙企業(yè)；依法登記領(lǐng)取我國營業(yè)執(zhí)照的中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)；依法成立的社會團(tuán)體的分支機構(gòu)、代表機構(gòu)；依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的法人的分支機構(gòu)；依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的商業(yè)銀行、政策性銀行和非銀行金融機構(gòu)的分支機構(gòu)；經(jīng)依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、街道企業(yè)；其他符合本條規(guī)定條件的組織。依此，一般認(rèn)為非法人團(tuán)體具有以下特征： （1）依照法定程序設(shè)立； （2）有一定的財產(chǎn)或經(jīng)費； （3）有自己的名稱、組織機構(gòu)和場所； （4）不具有獨立承擔(dān)民事責(zé)任的能力。因此，非法人團(tuán)體實際上是一個內(nèi)涵確定、外延明確的概念。在我國，判斷非法人團(tuán)體的外在標(biāo)志之一，是其是否經(jīng)登記并持有非法人營業(yè)執(zhí)照或非法人社團(tuán)登記證。而設(shè)立中公司雖也有一定的組織機構(gòu)和財產(chǎn)、具有一定的權(quán)利能力和行為能力、不能獨立承擔(dān)民事責(zé)任，但其在程序上未經(jīng)合法登記，未領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照或登記證，因而與非法人團(tuán)體還是存在重大差異的。此外，非法人團(tuán)體是一種較具穩(wěn)定性的組織體，而設(shè)立中公司僅為一種過渡性的組織體，這也構(gòu)成了二者的顯著區(qū)別。因此，不能簡單地將設(shè)立中公司歸入非法人團(tuán)體范疇。對此，韓國學(xué)者李哲松教授也認(rèn)為，從內(nèi)部關(guān)系與外部來看，民法上的非法人社團(tuán)不能適用于設(shè)立中公司。由此可見，既有的法律主體概念實際上都不能解釋設(shè)立中公司。