一、破產(chǎn)清算獨占使用許可權如何處理

著作權許可合同、商標權許可合同以及布圖設計專有權許可合同的規(guī)定散見在《著作權法》、《商標法》和《集成電路布圖設計保護條例》中。上述合同在《合同法》中屬無名合同，在適用總則規(guī)定的同時，可以參照分則專利實施許可合同的規(guī)定。與轉讓情形下權利人不再對知識產(chǎn)權享有任何權利不同，知識產(chǎn)權的使用權能在使用期過后又復歸至原權利人。

知識產(chǎn)權許可協(xié)議的相關法律條文較少，集中在許可合同的主要內容、存續(xù)期限、使用報酬等事項中，并不涉及破產(chǎn)程序中當事人的權利義務?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》也沒有任何涉及知識產(chǎn)權的條款，所以需要推衍和論證我國目前破產(chǎn)程序中對待知識產(chǎn)權許可協(xié)議的方法。

《企業(yè)破產(chǎn)法》中關于待履行合同的規(guī)定指出，破產(chǎn)管理人有權決定解除或繼續(xù)履行待履行合同，在合同繼續(xù)履行時，對方當事人可以要求提供相應的擔保來確保合同能夠履行。由此，除要求提供擔保外，對方當事人對債務人決定繼續(xù)履行許可協(xié)議的決定只能服從，無論是作為許可人還是被許可人，債務人對許可協(xié)議享有完全的主導權。因管理人或債務人請求對方當事人履行許可協(xié)議所產(chǎn)生的債務屬于共益?zhèn)鶆?，由債務人財產(chǎn)隨時清償。否則，對方當事人的損失應列入普通破產(chǎn)債權，劣后于勞動債權和稅收債權。由于我國破產(chǎn)法并未特殊規(guī)定破產(chǎn)程序中知識產(chǎn)權許可協(xié)議的處理問題，所以將面臨前述按待履行合同處理許可協(xié)議的共性問題。

二、知識產(chǎn)權許可協(xié)議在破產(chǎn)程序中的性質

知識產(chǎn)權許可協(xié)議在破產(chǎn)法上屬于待履行合同，適用待履行合同的相關規(guī)定。待履行合同的規(guī)定可以追溯到1877年的《德國破產(chǎn)法》。美國從1938年的《錢德勒法案》到1978年的現(xiàn)行美國破產(chǎn)法典，經(jīng)過半個世紀的發(fā)展，待履行合同制度“已經(jīng)從最初的兩段文字發(fā)展為長達幾頁的詳盡描述”。雖然目前還沒有法典明文定義待履行合同，但一般來說，待履行合同可被界定為一種合同雙方的義務均未完全履行完畢的合同。在現(xiàn)實中，一般援引**里曼測試來判定待履行合同。依據(jù)**里曼教授的解釋，當合同雙方尚未履行或尚未完全履行合同義務，且該尚未履行或尚未完全履行的義務會造成他方重大實質損害時，則該合同為待履行合同?？?特**測試又被稱為實質性違約測試，即如果一個合同的次要義務沒有被滿足，那么當事人的違約并不構成實質性違約，該合同也不屬于待履行合同范疇。

在現(xiàn)實中，每一個知識產(chǎn)權許可協(xié)議的雙方幾乎都有一些還未履行完畢的義務，這些義務是否屬于實質性義務尚有待商榷。如，不能僅僅因為一方?jīng)]有支付許可費用就判定構成實質性違反合同，從而構成待履行合同。應當看到，待履行合同強調的不是已經(jīng)確定的義務的履行，而是看重持續(xù)性義務的存續(xù)。也就是說，如果許可人不去起訴被許可人違反合同的義務是一項獨立的義務，那么違反該義務就構成了實質性違約。因此，含有許可人不得起訴違約的條款的合同當屬待履行合同。與此類似，含有許可人允許被許可人在破產(chǎn)后繼續(xù)使用知識產(chǎn)權條款的合同，保護被許可人的知識產(chǎn)權免受他人損害條款的合同，以及含有被許可人繼續(xù)以特殊形式使用知識產(chǎn)權條款的合同都屬于待履行合同范疇。

三、待履行合同處理方法及其與知識產(chǎn)權許可協(xié)議的沖突

破產(chǎn)管理人對于待履行合同有兩種選擇:承擔合同和拒絕履行合同。破產(chǎn)管理人若選擇承擔合同，必須首先彌補違約部分或者提供充足擔保。破產(chǎn)管理人也需要考慮合同之外第三方的利益，即需要補償因債務人先前違約所導致的第三方利益損失。當然，破產(chǎn)管理人為其將來可以實現(xiàn)合同目的所提供的保證也是必不可少的。對于合同義務，破產(chǎn)管理人僅能全部承擔，不能僅享有合同部分權利或承擔部分義務。

破產(chǎn)管理人一旦確定承擔待履行合同，破產(chǎn)程序開始前存續(xù)的合同便由債務人繼續(xù)履行，債權人享有的債權不再與其他債權按比例參與破產(chǎn)分配，而是作為共益?zhèn)鶆沼蓚鶆杖素敭a(chǎn)隨時優(yōu)先清償。與此相反，如果破產(chǎn)管理人拒絕履行待履行合同，則債務人被視為在破產(chǎn)程序開始前便違反了合同義務，債權人的債權隨即變?yōu)闊o擔保債權。債權只能進入由無擔保債權組成的“債權池”，依比例受償。但拒絕履行合同并不影響債權人依據(jù)合同享有的其他權利，如仲裁條款執(zhí)行權、抗辯權和債權人依據(jù)合同享有的債權數(shù)額等并不會因拒絕履行合同而喪失。

破產(chǎn)法將許可協(xié)議視為待履行合同的做法較好地調和了破產(chǎn)法與知識產(chǎn)權法的矛盾。但由于知識產(chǎn)權法律關系客體的特殊性，又會產(chǎn)生新的問題。

在債務人是知識產(chǎn)權許可人的情況下，如果允許許可人恣意解除許可合同，考慮到知識產(chǎn)權一般無法在短時間內被取代或即使找到替代方法也要經(jīng)歷復雜的過程，這就有可能極大地打擊被許可人圍繞創(chuàng)新成果而進行的投資行為，甚至導致被許可人由此建立的事業(yè)的失敗。被許可人喪失知識產(chǎn)權合法使用的損失是金錢難以補償?shù)摹＜词沟玫窖a償，被許可人得到的也只是一種無擔保債權，劣后于優(yōu)先債權，而是與其他同等級債權人按比例償付。

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