一

正當(dāng)防衛(wèi)的刑法規(guī)定

 《刑法》第二十條  為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行為,對不法侵害人造成損害的,屬于正當(dāng)防衛(wèi),不負(fù)刑事責(zé)任。

正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的,應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任,但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。

對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪,采取防衛(wèi)行為,造成不法侵害人傷亡的,不屬于防衛(wèi)過當(dāng),不負(fù)刑事責(zé)任。

01

一般正當(dāng)防衛(wèi)

一般正當(dāng)防衛(wèi)（第1款）：是針對正在進行的一般不法侵害行為所進行的防衛(wèi)。具有防衛(wèi)限度的限制，存在防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膯栴}。

02

防衛(wèi)過當(dāng)

      正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。怎么理解這句話？因為它的前提是“正當(dāng)防衛(wèi)”超過限度，也就是說前提是你的內(nèi)心或者你的行為所表現(xiàn)出來的主觀方面和客觀方面，是有符合正當(dāng)防衛(wèi)的這么一種基本條件的，只不過是因為你超出了限度，突破了正當(dāng)防衛(wèi)合法“免責(zé)”的本性了。

03

特殊正當(dāng)防衛(wèi)

20條第3款是對特殊防衛(wèi)的規(guī)定。是針對于行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架這樣的一些惡性案件。這些犯罪情形危及的都是人身。它的范圍非常窄，針對這種情況的暴力犯罪，采取的防衛(wèi)行為沒有限度限制。簡而言之，這是一種有條件的無限防衛(wèi)。對防衛(wèi)范圍有所限制而無強度限制。

“

      我們做律師的實際上第二種情形遇到的是最多的，因為在很多的暴力犯罪過程中，往往“受一定侵害”的被告人在實施反擊行為的時候就容易過了。經(jīng)常會發(fā)現(xiàn)被告的律師在辯護的時候往往都有這么一條：“我們這個行為是防衛(wèi)行為，雖然我把他砍了或者我把他怎么樣了，但是我的行為是在他有過錯的情況下，對我的人身有威脅的情況下，我實施的這個行為?！彼哉f，這種情況是比較多的。

”

二

最高檢相關(guān)指導(dǎo)性案例分析

案例一：陳某正當(dāng)防衛(wèi)案

9名未成年學(xué)生，尾隨、攔截陳某（未成年學(xué)生），質(zhì)問其向老師告發(fā)他們打架之事，陳解釋沒有告狀，9人等遂圍毆陳某。

其中，有人用膝蓋頂擊陳某胸口、有人持石塊擊打陳某手臂、有人持鋼管擊打陳某背部，其他人對陳某或勒脖子或拳打腳踢。

陳某掏出隨身攜帶的折疊式水果刀（不屬于管制刀具），亂揮亂刺，刺中其中3人，均構(gòu)成重傷二級。

陳某逃脫。部分圍毆人員繼續(xù)追打并從后投擲石塊，擊中陳某背部和腿部。陳某經(jīng)人身檢查，多處軟組織損傷。

裁判要旨

在被人毆打、人身權(quán)利受到不法侵害的情況下，防衛(wèi)行為雖然造成了重大損害的客觀后果，但是防衛(wèi)措施并未明顯超過必要限度的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，依法不負(fù)刑事責(zé)任。

首先，要確定行為性質(zhì)。行為人面臨正在進行的不法侵害，反擊行為具有防衛(wèi)性質(zhì)。

其次，分析工具和主觀意識。這個工具是他隨身攜帶的，別人不打他，他也是帶著這個小刀的，這里肯定不是準(zhǔn)備這個工具傷害某個人，甚至不能評價他是用來自衛(wèi)的。再一個，就是主觀意識。他不可能主動挑釁九個人，所以他主觀肯定是躲避的。

那么關(guān)鍵的問題或者說是不容易判斷的是什么呢？這個措施有沒有超過必要限度，有沒有造成故意、重大的損害。一個重傷就是重大損害，三個自不在話下。但是法院認(rèn)為，這九個人用比較嚴(yán)重的這種手段、措施去傷害這一個孩子，防衛(wèi)結(jié)果雖客觀上造成重大損害，但防衛(wèi)措施并未明顯超過必要限度，不能認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)。

這個案子的最后檢查院最后沒有批捕，最終也就不再追究他的刑事責(zé)任。

案例二：朱鳳山故意傷害（防衛(wèi)過當(dāng)）案

朱鳳山之女朱某與丈夫齊某鬧離婚，回娘家住。齊某不同意離婚，經(jīng)常到朱家吵鬧。吵鬧過程中，將朱家門窗玻璃和汽車玻璃砸壞。朱為防止齊某再進入院子，將院子一側(cè)的小門鎖上并焊上鐵窗。

某日22時許，齊某酒后駕車到朱家，欲進院子未得逞，在門外叫罵。朱女不在家中，僅朱鳳山夫婦帶外孫女在家。朱鳳山將情況告知齊某，齊某不作罷。朱鳳山又分別給鄰居和齊某的哥哥打電話，請他們將齊某勸離。經(jīng)鄰居勸說，齊某駕車離開。

23時許，齊某駕車返回，搖晃、攀爬大門，欲強行進入，朱鳳山持鐵叉阻攔后報警。齊某爬上院墻，用瓦片砸朱鳳山。朱鳳山躲到一邊，并從屋內(nèi)拿出宰羊刀防備。

隨后齊某跳入院內(nèi)徒手與朱鳳山撕扯，朱鳳山刺中齊某胸部一刀。朱鳳山見齊某受傷把大門打開，民警隨后到達。齊某因主動脈、右心房及肺臟被刺破致急性大失血死亡。

裁判要旨

在民間矛盾激化過程中，對正在進行的非法侵入住宅、輕微人身侵害行為，可以進行正當(dāng)防衛(wèi)，但防衛(wèi)行為的強度不具有必要性并致不法侵害人重傷、死亡的，屬于明顯超過必要限度造成重大損害，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。

本案關(guān)鍵就在于拿刀的這個行為，以及捅傷的這個結(jié)果，是不是合理、是不是法律能夠保護。

這個案子一開始判“沒有防衛(wèi)性質(zhì)”，一審的時候判朱鳳山純粹就是故意傷害。故意傷害、致人死亡，判了15年。然后被告上訴，二審法院認(rèn)為“齊某雖實施了投擲瓦片、撕扯的行為，但整體仍在鬧事的范圍內(nèi)，對朱鳳山人身權(quán)利的侵犯尚屬輕微，沒有危及朱鳳山及其家人的健康或生命的明顯危險。”認(rèn)可了行為具有防衛(wèi)性質(zhì)，但防衛(wèi)行為明顯超過必要限度造成重大損害，屬于防衛(wèi)過當(dāng)。而且很明顯就是想要傷害。所以定故意傷害致人死亡，改判了，判了7年。

案例三：于海明正當(dāng)防衛(wèi)案

某日9時許，于海明騎自行車正常行駛，劉某醉酒駕小轎車向右強行闖入非機動車道，險些碰擦。劉某一名同車人員下車與于爭執(zhí)，經(jīng)同行人員勸解返回時，劉某突然下車，上前推搡、踢打于海明。雖經(jīng)勸解，劉某仍持續(xù)追打，并從轎車內(nèi)取出一把砍刀（系管制刀具），連續(xù)用刀面擊打于海明頸部、腰部、腿部。

劉某在擊打過程中將砍刀甩脫，于海明搶到砍刀，劉某上前爭奪，在爭奪中于海明捅刺劉某的腹部、臀部，砍擊其右胸、左肩、左肘。劉某受傷后跑向轎車，于海明繼續(xù)追砍2刀均未砍中，其中1刀砍中轎車。

劉某逃離后，因腹部大靜脈等破裂致失血性休克于當(dāng)日死亡。

裁判要旨

對于犯罪故意的具體內(nèi)容雖不確定，但足以嚴(yán)重危及人身安全的暴力侵害行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二十條第三款規(guī)定的“行兇”。行兇已經(jīng)造成嚴(yán)重危及人身安全的緊迫危險，即使沒有發(fā)生嚴(yán)重的實害后果，也不影響正當(dāng)防衛(wèi)的成立。

“

      昆山龍哥案被作為指導(dǎo)性案例，一個重要的價值就是在于對“行兇”做了比較細(xì)致的陳述。在20條第3款里頭，講到了“行兇”。但是我看了一些法學(xué)家寫的教材，對于“行兇”的描述不像這個案例寫的這么生動。

”

這個案子里頭講到了三個要點。

01

劉某的行為是否屬于行兇

否定說

不是行兇。因為他在打于海明的時候是用刀面拍的，可能他是想要震懾或者是想要用輕微的方式來毆打于海明，犯罪故意的具體內(nèi)容不確定，不宜認(rèn)定為行兇。

肯定說

對行兇的認(rèn)定，應(yīng)遵循刑法第20條第3款規(guī)定，以“嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”作為把握的標(biāo)準(zhǔn)。你手里拿著刀，誰知道你是故意拍我，還是你喝醉了酒你手上沒準(zhǔn)。如果你手腕稍微換一個90度的角度的話，那就是“劈”了。

最高檢觀點

最高檢認(rèn)為對于犯罪故意的具體內(nèi)容雖不確定，但足以嚴(yán)重危及人身安全的暴力侵害行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二十條第三款規(guī)定的“行兇”。

02

劉某的侵害是否屬于正在進行？

于海明搶到砍刀，那個人刀離手了，再去捅他，合理嗎？

否定說

于海明搶到砍刀后，劉某的侵害行為已經(jīng)結(jié)束，不屬于正在進行。

肯定說

判斷侵害行為是否已經(jīng)結(jié)束，應(yīng)看侵害人是否已經(jīng)實質(zhì)性脫離現(xiàn)場以及是否還有繼續(xù)攻擊或再次發(fā)動攻擊的可能。

最高檢觀點

最高檢支持肯定的意見，在于海明搶得砍刀順勢反擊時，劉某既未放棄攻擊行為也未實質(zhì)性脫離現(xiàn)場，不能認(rèn)為侵害行為已經(jīng)停止。

03

于海明的行為是否屬于正當(dāng)防衛(wèi)？

否定說

于海明本人所受損傷較小，但防衛(wèi)行為卻造成了劉某死亡的后果，二者對比不相適應(yīng)，屬于防衛(wèi)過當(dāng)。

肯定說

不法侵害行為既包括實害行為也包括危險行為，對于危險行為同樣可以實施正當(dāng)防衛(wèi)。

最高檢觀點

要求防衛(wèi)人應(yīng)等到暴力犯罪造成一定的傷害后果才能實施防衛(wèi)，這不符合及時制止犯罪、讓犯罪不能得逞的防衛(wèi)需要，也不適當(dāng)?shù)乜s小了正當(dāng)防衛(wèi)的依法成立范圍。

三

曾辦案件介紹分析

“

“龍哥案”出現(xiàn)之后，我就回過頭反思我自己過去做的案子。就是馮某甲的案子，我們團隊認(rèn)為構(gòu)成無限防衛(wèi)。

這個事情我認(rèn)為可以拿出來作為一個教材，它實際上是一個非常典型的無限防衛(wèi)。

”

案情概況

當(dāng)事人是一個屠夫。2016年春節(jié)之后1月5號（指的是臘月初五）9點鐘時候聽到有人敲門，他開門看到戴帽子的黑衣人。這個人進來就砍他，他就用左手抬起來護頭，后退過程中，胳膊又挨了一刀，身體上又挨了一鞭子，于是他就退到院子里頭，院子里頭有小窗、小窗上有鐵剪子和鐵刀、剔骨刀。然后就到了大門外，到了大門外一米五處，這個人用長的鐵鞭子又打他的頭。他戴了毛線帽，在被打過程中這個毛線帽就掉下來了，把眼睛擋住了。他拿刀子的手不自覺的就在身前亂揮，后來癱倒在地上，等了一會兒才起身，看到一個人搖晃著往北走，走了十幾步已經(jīng)就趴在地上。他就起來走過去一看，那個人身上有血，他就害怕了，打120、打110，然后警察來了，被害人經(jīng)搶救無效死亡。

公安立案是按照“故意傷害”立的，對于他的強制措施，是監(jiān)視居住，也就是沒有限制他的人身自由。公安機關(guān)的起訴意見書也是定性成“故意傷害”。

辯護思路分析

“

關(guān)于事實的陳述，律師不要在案卷之外去做任何的添油加醋。因為律師如果說是講這些不客觀的東西的話，表明職業(yè)性有所欠缺。 所以說我讓當(dāng)事人自己寫案發(fā)過程，然后我援引上來。

”

01

分析死者的行為

對于死者趙芳國行為的分析，概括的說是故意殺人，并且屬于嚴(yán)重危及人身安全的暴力事件。下面事實和情節(jié)加以證明：一是趙芳國作案時實施的行為是明顯的、典型的故意殺人行為。寒冬黑夜、頭戴長蛇帽、面戴口罩，進門也不說話，見人就朝頭砍等等。在他的車內(nèi)發(fā)現(xiàn)6個燃燒瓶、爆炸物、打火機等物品，尤其是爆炸物品隨手可及，足以說明他做好了放火、爆炸、殺人、傷害的充分準(zhǔn)備。其作案時對自己的面部進行了掩蓋，使人難以辨認(rèn)，車輛未上鎖、鑰匙在車上隨時可逃離，車輛號牌進行了偽裝、逃離打擊，說明對本案做了充分的準(zhǔn)備。這一段是我們分析死者的行為，死者行為的這種惡劣程度也表現(xiàn)出來，起碼讓人知道死者來者不善。

02

被告人行為的過程和法律性質(zhì)的分析

根據(jù)現(xiàn)場血跡，經(jīng)鑒定是被告所留，而且是僅有的血跡，只能說明被告人從院子里往外走的過程中被砍破左手滴落的，這個事情就能明確了。不管是被告人將趙芳國趕出大門，還是趙芳國將被告人趕出，不管是怎么出去的門，但是在這個過程中、他的手是在這個結(jié)骨眼上砍破的。

值得注意的是，被告人的陳述前后有所出入。這是因為，當(dāng)事人說的話很可能是事后形成的一種思路，并不是當(dāng)時狀況的一種陳述。在夜色籠罩之下，在極其緊迫的生死關(guān)頭大刀已經(jīng)砍在臉上、胳膊上的情況下，一般人都不太清晰記住當(dāng)時一兩秒或者兩三秒情形，所以即使說法不一致也不存在撒謊，以上情況都有可能存在。但是這些東西都不重要，重要的是人在當(dāng)時的情況下會發(fā)生什么。

從窗上拿起刀向他舞扎到走出家門過程，被告人客觀上沒有傷害到趙芳國，主觀上沒有產(chǎn)生要傷害趙芳國的故意。但是到了腦袋被砸、眼睛被遮住之后，出于本能而不是積極的主觀意識，開始持刀亂捅。這個時候他即使意識到可能傷害到對方，但是他也只有這樣做?？傊@是一種本能，從主觀上來說，當(dāng)時可能確實意識到持刀揮舞可能會傷害到對方，甚至在極短的時間內(nèi)感覺到自己已經(jīng)捅上對方了，但是辯護人認(rèn)為這仍然是為了保護自己采取的正當(dāng)防衛(wèi)。這就是行為的過程。這就是第三部分，就是說從法理上來講述這個問題。我認(rèn)為這就構(gòu)成了無限防衛(wèi)。

來源：網(wǎng)絡(luò)

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