在醫(yī)療糾紛案件中，專家證人制度的引入則顯得格外重要。根據(jù)司法解釋的規(guī)定，醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，“由醫(yī)療機(jī)構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯承擔(dān)舉證責(zé)任”。醫(yī)院保留了給病人治療時的原始記錄，也掌握了病人病情發(fā)展的全動態(tài)過程，同時又擁有相當(dāng)多的醫(yī)學(xué)專家，自然比較容易從專家層面上找到有利于己方的證據(jù)。然而，一則，我們無法肯定醫(yī)院不會篡改治療記錄；二則，醫(yī)學(xué)作為一門科學(xué)，其本身是在發(fā)展的，人類對于自身的認(rèn)識還處于啟蒙的狀態(tài)并一直在摸索，醫(yī)學(xué)中尚存著許多難題，因此對同一個問題通常會有多種看法；三則，作為醫(yī)院的對方當(dāng)事人，其自身對于醫(yī)學(xué)問題的了解程度顯然是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠從專家層面來推敲和質(zhì)疑的，因而客觀上當(dāng)事人會在鑒定過程中或鑒定材料未被法院確認(rèn)前即與相關(guān)專家做一定的咨詢與探討。而此時，無論專家是否本身是法院所指定的鑒定人，其已然加入到了訴訟過程中。

考慮現(xiàn)行法，鑒定人、證人和本人在訴訟證據(jù)上的地位是一個中立性依次減弱，而黨派性依次增強(qiáng)的定位。對于鑒定人的要求有著強(qiáng)烈的中立性考慮，比如在回避制度中，“鑒定人擔(dān)任過本案的證人、辯護(hù)人、訴訟代理人的”應(yīng)當(dāng)回避，現(xiàn)行法的定位與筆者所主張的專家證人的定位顯然是相異的，但事實(shí)上，現(xiàn)行法并不絕對地排斥鑒定人與當(dāng)事人之間的關(guān)系，也沒有如德國法那樣把鑒定人置于法官的“助手”這樣一種職權(quán)輔助性的地位，表現(xiàn)在如下幾個方面：鑒定的啟動在于當(dāng)事人的申請；雙方當(dāng)事人參與協(xié)商確定有鑒定資格的鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人員；允許當(dāng)事人自行委托有關(guān)部門做出鑒定結(jié)論并有條件采納等。由此可見，當(dāng)事人對鑒定人有相當(dāng)?shù)闹淞?，這為筆者在此項制度上的建構(gòu)留下了很大的空間：

1、專家證人的資格認(rèn)定。在醫(yī)療糾紛中，為了保證專家證人在法庭上出具意見的科學(xué)性和權(quán)威性，必須對專家證人的資格做一個事先限定：一是給予相關(guān)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)（如果是醫(yī)院，通常要對級別有所考慮）或者醫(yī)學(xué)研究機(jī)構(gòu)以集體鑒定資格，二是對鑒定負(fù)責(zé)的具體人員要考慮專家的職稱、學(xué)歷、對該領(lǐng)域的熟悉程度等，三是對不屬于前述范圍的自由研究者或醫(yī)學(xué)從業(yè)者的資格認(rèn)定應(yīng)采取嚴(yán)格認(rèn)證主義。經(jīng)過認(rèn)證后，這些鑒定機(jī)構(gòu)或人員可以領(lǐng)到法院所頒發(fā)的專家證人資格證書或者進(jìn)入到法院的專家證人名單中，當(dāng)然這是就一般資格而言，并不代表其在具體案件中的具體資格。

2、當(dāng)事人的委托與專家證人的立場。醫(yī)療糾紛案件中，出庭的專家應(yīng)由雙方當(dāng)事人各自來委托，鑒定和出庭的費(fèi)用也由當(dāng)事人來承擔(dān)，當(dāng)然在某些例外情況下法院也可以指定專家證人。既然專家證人是由當(dāng)事人聘請，其一般會提供有利于當(dāng)事人的證言，因而存在帶來不公正的可能性?；诖?，對專家證人立場的規(guī)定應(yīng)該是比證人要求稍偏重中立性的定位，并可參照實(shí)行日本的“證據(jù)共通”原則來加以保障。當(dāng)然，事實(shí)上不可避免的偏向于當(dāng)事人一方卻正是專家證人制度存在的必要性體現(xiàn)，因此專家證人的黨派性是被有限度容許的，此限度主要表現(xiàn)在專家證人不得如律師那樣享有保留委托人秘密的特權(quán)，而需要向法庭提供其客觀的研究結(jié)果，否則可能會以作偽證受到處罰。

3、專家證言的采信。按照“對抗的二重機(jī)制”原則，法院在當(dāng)事人提出專家證人出庭的申請時對專家證人資格進(jìn)行審定，對方當(dāng)事人亦可提出反對意見；在專家證人的資格得到確認(rèn)以后，法庭再對專家證人所作的證明（包括鑒定結(jié)論、相關(guān)學(xué)術(shù)問題的分析意見）等進(jìn)行審查和當(dāng)庭質(zhì)詢。此時，雙方延請的專家證人即可在法官主持下圍繞具體案件的認(rèn)定展開辯論。法官在專業(yè)人士的幫助下，可明確地看出雙方爭執(zhí)焦點(diǎn)所轉(zhuǎn)化成的幾個醫(yī)學(xué)問題上的分歧及因果關(guān)系判斷等。

這里的好處在于，能夠把鑒定結(jié)論作為案件審判根據(jù)的時間適當(dāng)?shù)赝七t至法庭充分辯論之后，而按現(xiàn)行法的模式，鑒定結(jié)論是一開始就被作為有效的證據(jù)采納，當(dāng)事人一旦“沒有足以反駁的相反論據(jù)和理由的”，就可以認(rèn)定其證明力。但倘若當(dāng)事人沒有專家證人的幫助，很難想象會在當(dāng)場提出“足以反駁的相反論據(jù)和理由”，即便能夠推翻原鑒定結(jié)論，法院亦要委托新的鑒定結(jié)構(gòu)（通常是上級鑒定機(jī)構(gòu)）做出新的鑒定，但是此時已經(jīng)延誤了時間，而醫(yī)療糾紛案件中病人的病情通常是不穩(wěn)定的，時間久后對當(dāng)事人主張的醫(yī)院侵權(quán)行為所造成的原始后果是否屬實(shí)的因果關(guān)系就很難再查清，更何況第二次、第三次鑒定本身就無法保證鑒定的科學(xué)性和準(zhǔn)確性。因此，與其冒著不斷錯誤鑒定的風(fēng)險，還不如讓專家們能夠走上法庭來討論，當(dāng)專家證人的意見一方的證明力高于另一方時，法官就能夠做出合理的判斷，此時訴訟就不會因證據(jù)的不明確而無法進(jìn)行下去。

最后，有一個棘手的問題是，對待“死亡”標(biāo)準(zhǔn)之類純科學(xué)的爭議，法官如何來采納？是否一定要按照醫(yī)學(xué)的通說？筆者認(rèn)為，參考刑事實(shí)務(wù)對“安樂死”的處理，并比照日本最高裁判所的一個著名判例，我們應(yīng)對科學(xué)上的判斷與訴訟上的判斷做一個適當(dāng)區(qū)分：訴訟上應(yīng)保守地采納醫(yī)學(xué)的現(xiàn)有成果，并充分考慮社會一般人的觀念和接受程度，而且在這里要加重考慮醫(yī)院一方的責(zé)任，比如在醫(yī)院的職責(zé)是救死扶傷還是減輕病人痛苦兩者間，法院自應(yīng)認(rèn)定前一種作為醫(yī)院的最主要職責(zé)，醫(yī)院不得以后者作為抗辯前者的理由。因此，對鑒定人圍繞純科學(xué)問題的爭論，法官應(yīng)只作為考慮因素對待，一般不應(yīng)以哪方在科學(xué)研究的“話語”更權(quán)威作為判斷的直接依據(jù)。