案例綜述

　一、基本案情

　　二、主要仲裁請(qǐng)求

　三、本案主要爭(zhēng)議點(diǎn)及仲裁庭意見(jiàn)

　　1.涉案一期工程應(yīng)按可調(diào)價(jià)還是固定總價(jià)結(jié)算

　　仲裁庭觀點(diǎn)：應(yīng)結(jié)合合同雙方簽訂的合同條款以及合同實(shí)際履約情況探究當(dāng)事人的真實(shí)意思表示?！兑黄诠こ?a style='color:#2f2f2f;cursor:pointer;' href='http://www.bjjdzx.cn/laws-8215.html'>補(bǔ)充協(xié)議書》是對(duì)雙方簽訂的《一期工程建設(shè)工程施工合同》的有效補(bǔ)充，將合同暫定價(jià)變更為固定價(jià)是該補(bǔ)充協(xié)議的真實(shí)意思表示。理由如下：

　　(1)《一期工程建設(shè)工程施工合同》和《一期工程補(bǔ)充協(xié)議書》均是有效合同。被申請(qǐng)人以自主發(fā)包的形式邀請(qǐng)申請(qǐng)人對(duì)涉案工程投標(biāo)，申請(qǐng)人中標(biāo)后雙方簽訂《一期工程建設(shè)工程施工合同》，后因圖紙不齊全等原因雙方又簽訂《一期工程補(bǔ)充協(xié)議書》，將合同價(jià)款由暫估價(jià)2500萬(wàn)元調(diào)整為36598715元?！兑黄诠こ探ㄔO(shè)工程施工合同》和《一期工程補(bǔ)充協(xié)議書》均是雙方的真實(shí)意思表示，內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，合法有效，雙方均應(yīng)依合同履行各自的義務(wù)。

　　(2)申請(qǐng)人和被申請(qǐng)人簽訂《一期工程補(bǔ)充協(xié)議書》實(shí)質(zhì)為固定合同總價(jià)款。《一期工程補(bǔ)充協(xié)議書》將《一期工程建設(shè)工程施工合同》中承包范圍由“對(duì)工程內(nèi)容進(jìn)行總承包(包工包料)”的表述細(xì)化為各個(gè)建筑的面積大小、層數(shù)、高度等具體尺寸。同時(shí)第5條將工程價(jià)款約定為36598715元，金額準(zhǔn)確到個(gè)位數(shù)，也不再標(biāo)注為暫估價(jià)，第6條明確修改合同價(jià)款的原因是原合同是暫估價(jià)。雙方固定工程內(nèi)容和總價(jià)款意圖比較明確。

　　(3)未簽署的新增工程《新建廠房補(bǔ)充協(xié)議書》中固定總價(jià)的約定，側(cè)面印證了固定總價(jià)為雙方真實(shí)意愿。2011年8月9日，申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人就新增廠房工程訂有磋商《新建廠房補(bǔ)充協(xié)議書》，合同價(jià)款采用固定總價(jià)形式，雖然未正式簽署，可一定程度證明申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人雙方有簽署固定總價(jià)合同的意愿，側(cè)面間接印證了《一期工程補(bǔ)充協(xié)議》為固定合同總價(jià)。

　　(4)實(shí)際履行中對(duì)于合同固定總價(jià)的印證。①申請(qǐng)人提供的2012年7月23日《關(guān)于新建廠房工程的催款函》中“原合同內(nèi)工程計(jì)3659.8715萬(wàn)元”;②2012年3月31日工程例會(huì)《會(huì)議紀(jì)要》第6條“業(yè)主方認(rèn)為，已按原合同(3659.8715萬(wàn)元)支付了85%工程款(3110.89萬(wàn)元);考慮到發(fā)生追加工的事實(shí)(指新增項(xiàng)目)，業(yè)主已向追加項(xiàng)目支付358.8256萬(wàn)元工程款，余款待審計(jì)決算完成后一并進(jìn)行支付?！雹鄣?9號(hào)《工程款支付申請(qǐng)表》，申請(qǐng)人在第2項(xiàng)“計(jì)算方法：按每月完成工程量的85%支付并補(bǔ)足合同內(nèi)工程進(jìn)度款。”④申請(qǐng)人提交的2010年12月22日的工程形象及比例計(jì)算已完工程價(jià)款。

　　2.新增廠房工程該如何結(jié)算

　　仲裁庭觀點(diǎn)：新增廠房工程(即消防水泵房及水池、廠區(qū)鋼梯、網(wǎng)架等工程)可以參照當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的定額計(jì)價(jià)，且總價(jià)應(yīng)當(dāng)下浮3.5%。理由如下：

　　因新增工程未簽署書面協(xié)議，按《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《建設(shè)工程施工合同司法解釋》)第16條第2款之規(guī)定“因設(shè)計(jì)變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，當(dāng)事人對(duì)該部分工程價(jià)款不能協(xié)商一致時(shí)，可以參照訂立建設(shè)工程施工合同時(shí)當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計(jì)價(jià)方法或者計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價(jià)款”，該新增工程可參照當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的定額計(jì)價(jià)。同時(shí)申請(qǐng)人在其提交的《竣工結(jié)算》中申報(bào)總價(jià)下浮3.5%，這是申請(qǐng)人真實(shí)意思表示，此處應(yīng)同樣予以采用。

　　3.申請(qǐng)人主張是可調(diào)價(jià)合同，被申請(qǐng)人同意合同按可調(diào)價(jià)方式結(jié)算，雙方對(duì)結(jié)算款存在爭(zhēng)議，申請(qǐng)進(jìn)行造價(jià)司法鑒定，司法鑒定報(bào)告中主要爭(zhēng)議焦點(diǎn)如下：

　　3.1開辦費(fèi)是否存在重復(fù)計(jì)算

　　仲裁庭觀點(diǎn)：司法鑒定意見(jiàn)中開辦費(fèi)存在重復(fù)計(jì)取，該部分費(fèi)用應(yīng)予扣除。理由如下：

　　(1)開辦費(fèi)和清單計(jì)價(jià)所含措施費(fèi)用為相同性質(zhì)。開辦費(fèi)通常是指工程開工前需要投入的基本措施費(fèi)，一般是指臨時(shí)設(shè)施費(fèi)、施工用水用電接駁、辦公設(shè)備等，是定額計(jì)價(jià)可能涉及到的一項(xiàng)費(fèi)用。申請(qǐng)人提交的《竣工結(jié)算》及《司法鑒定報(bào)告》采用的都是工程量清單計(jì)價(jià)(綜合單價(jià))的模式，清單計(jì)價(jià)中已經(jīng)包含了所有措施費(fèi)用(安全文明措施費(fèi)，施工措施費(fèi))。兩者性質(zhì)相同，在清單計(jì)價(jià)基礎(chǔ)上再計(jì)開辦費(fèi)屬于重復(fù)計(jì)費(fèi)。

　　(2)合同對(duì)開辦費(fèi)的約定視同工程量清單計(jì)價(jià)中的所有措施費(fèi)取費(fèi)約定。申請(qǐng)人和被申請(qǐng)人2008年12月26日《建設(shè)工程施工合同》專用條款23.2中第(2)款中約定的“開辦費(fèi)按總價(jià)2%”是指將“工程量清單計(jì)價(jià)中的所有措施費(fèi)用特別約定為2%?！?/p>

　　(3)《*省建設(shè)工程費(fèi)用定額》(2009)已完全沒(méi)有開辦費(fèi)一說(shuō)。雖然清單計(jì)價(jià)規(guī)范對(duì)于《*省建設(shè)工程費(fèi)用定額》(2009)所列措施費(fèi)項(xiàng)目是不閉口的，但考慮到費(fèi)用的實(shí)質(zhì)性質(zhì)，清單計(jì)價(jià)基礎(chǔ)上再計(jì)取開辦費(fèi)對(duì)被申請(qǐng)人來(lái)說(shuō)是不公平不合理的。

　　3.2分包配合費(fèi)是否應(yīng)計(jì)取

　　仲裁庭觀點(diǎn)：此處所稱分包配合費(fèi)概念實(shí)指申請(qǐng)人為配合被申請(qǐng)人直接發(fā)包工程而收取的總承包服務(wù)費(fèi)，應(yīng)當(dāng)計(jì)取。理由如下：

　　(1)本案所稱分包配合費(fèi)實(shí)指總承包服務(wù)費(fèi)。《建設(shè)工程工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范GB50500-2013》第2.0.2條：“總承包服務(wù)費(fèi)：申請(qǐng)人為配合協(xié)調(diào)被申請(qǐng)人進(jìn)行的專業(yè)工程發(fā)包，對(duì)被申請(qǐng)人自行采購(gòu)的材料、工程設(shè)備等進(jìn)行保管以及施工現(xiàn)場(chǎng)管理、竣工資料匯總整理等服務(wù)所需的費(fèi)用?！睂?shí)踐中涉及的總承包服務(wù)費(fèi)類型包括：申請(qǐng)人配合被申請(qǐng)人直接發(fā)包的其他工程，向被申請(qǐng)人收取的總承包服務(wù)費(fèi)，有的地方又稱為總承包管理費(fèi);申請(qǐng)人配合被申請(qǐng)人自己分包工程的分包人而向分包人收取總承包服務(wù)費(fèi)，又稱為總承包配合費(fèi);還有如上述分包人直接與被申請(qǐng)人進(jìn)行結(jié)算，而申請(qǐng)人向被申請(qǐng)人收取的總承包服務(wù)費(fèi)。本案中被申請(qǐng)人所抗辯的分包配合費(fèi)，實(shí)則為申請(qǐng)人向被申請(qǐng)人收取的配合被申請(qǐng)人直接發(fā)包的項(xiàng)目的總承包服務(wù)費(fèi)。

　　(2)此部分費(fèi)用應(yīng)按鑒定意見(jiàn)計(jì)入造價(jià)。涉案電梯安裝工程、可可豆低溫榨油設(shè)備生產(chǎn)線安裝工程、車間工業(yè)設(shè)備安裝工程均為被申請(qǐng)人自行分包?？偝邪?wù)費(fèi)由總承包單位(申請(qǐng)人)根據(jù)總承包范圍、深度向建設(shè)單位(被申請(qǐng)人)收取，因該費(fèi)用施工合同未約定，按《建設(shè)工程施工合同司法解釋》)第16條第2款，鑒定報(bào)告參照*市建設(shè)局的《建綜165號(hào)》文件計(jì)取合理。被申請(qǐng)人抗辯稱此部分為“分包配合費(fèi)”，應(yīng)由專業(yè)分包單位承擔(dān)，且2011年12月7日的《工程聯(lián)系單》中監(jiān)理明確了“請(qǐng)業(yè)主按國(guó)家有關(guān)規(guī)定，協(xié)調(diào)專業(yè)分包與總包件的配合事宜”，表明其不是承擔(dān)主體。上述涉案合同外分包工程為被申請(qǐng)人直接發(fā)包，非申請(qǐng)人分包，非申請(qǐng)人理解的分包配合費(fèi)實(shí)質(zhì)形式，應(yīng)由被申請(qǐng)人承擔(dān)總承包服務(wù)費(fèi)，《工程聯(lián)系單》中監(jiān)理的申明只是明確被申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)履行好協(xié)調(diào)工作，而非確定被申請(qǐng)人不承擔(dān)配合費(fèi)的責(zé)任。

　　3.3簽證費(fèi)用是否仍計(jì)取規(guī)費(fèi)、稅金

　　仲裁庭觀點(diǎn)：簽證費(fèi)用應(yīng)計(jì)取規(guī)費(fèi)、稅金，理由如下：

　　簽證費(fèi)用屬于其他項(xiàng)目清單，應(yīng)計(jì)取規(guī)費(fèi)、稅金。按《*省建設(shè)工程費(fèi)用定額》中第五章關(guān)于“工程造價(jià)計(jì)算程序”的規(guī)定，規(guī)費(fèi)、稅金的計(jì)算基數(shù)包含“分部分項(xiàng)工程量清單費(fèi)用、措施項(xiàng)目清單費(fèi)用、其他項(xiàng)目費(fèi)用”，《建設(shè)工程工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范GB50500-2008》第5.1章規(guī)定“索賠與現(xiàn)狀簽證”屬于其他清單項(xiàng)目，故簽證單應(yīng)作為計(jì)取稅金和規(guī)費(fèi)的基礎(chǔ)。涉案工程中，雙方簽證單中金額也未明確包含了規(guī)費(fèi)和稅金，應(yīng)當(dāng)取費(fèi)。

　　3.4稅金計(jì)算是否分段計(jì)取

　　仲裁庭觀點(diǎn)：稅金應(yīng)按2011年2月1日為時(shí)間節(jié)點(diǎn)采用不同稅金費(fèi)率進(jìn)行計(jì)算。理由如下：

　　稅金應(yīng)按國(guó)家規(guī)定計(jì)取。稅金為國(guó)家稅法規(guī)定的應(yīng)計(jì)入建筑安裝工程造價(jià)內(nèi)的營(yíng)業(yè)稅、城市維護(hù)建設(shè)稅、教育費(fèi)附加和地方教育附加稅等。《建設(shè)工程工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范GB50500-2013》第3.1.6規(guī)定規(guī)費(fèi)和稅金必須按國(guó)家或省級(jí)、行業(yè)建設(shè)主管部門的規(guī)定計(jì)算，不得作為競(jìng)爭(zhēng)性費(fèi)用。按*省建設(shè)工程造價(jià)管理總站發(fā)布的《建設(shè)工程稅金費(fèi)率調(diào)整問(wèn)題的函復(fù)》中，明確論證了稅金費(fèi)率在2011年2月1日前后適用不同的標(biāo)準(zhǔn)，依據(jù)該涉案工程所處區(qū)域，被申請(qǐng)人在2011年2月1日以前向申請(qǐng)人付款適用3.41%的稅率，其后適用3.48%，鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)修改相應(yīng)款額。

　　3.5現(xiàn)場(chǎng)安全文明工地考評(píng)費(fèi)、獎(jiǎng)勵(lì)費(fèi)，工程按質(zhì)論價(jià)費(fèi)，開辦費(fèi)增加費(fèi)，趕工費(fèi)是否應(yīng)計(jì)取

　　仲裁庭觀點(diǎn)：以上現(xiàn)場(chǎng)安全文明工地考評(píng)費(fèi)、獎(jiǎng)勵(lì)費(fèi)，工程按質(zhì)論價(jià)費(fèi)，開辦費(fèi)增加費(fèi)，趕工費(fèi)用，不滿足計(jì)取條件，不應(yīng)計(jì)取。理由分別如下：

　　(1)現(xiàn)場(chǎng)安全文明工地考評(píng)費(fèi)、獎(jiǎng)勵(lì)費(fèi)，無(wú)事實(shí)依據(jù)，不予支持。根據(jù)《*省建設(shè)工程現(xiàn)場(chǎng)安全文明施工措施費(fèi)計(jì)價(jià)管理辦法》中的規(guī)定現(xiàn)場(chǎng)安全文明施工措施費(fèi)分為基本費(fèi)、現(xiàn)場(chǎng)考評(píng)費(fèi)和獎(jiǎng)勵(lì)費(fèi)三部分，基本費(fèi)為施工單位在施工過(guò)程中必須發(fā)生的安全文明措施的基本保障費(fèi)用。現(xiàn)場(chǎng)考評(píng)費(fèi)是指施工單位執(zhí)行有關(guān)安全文明施工規(guī)定，經(jīng)考評(píng)組織現(xiàn)場(chǎng)核查打分和動(dòng)態(tài)評(píng)價(jià)獲取的安全文明措施增加費(fèi)。獎(jiǎng)勵(lì)費(fèi)是指施工單位根據(jù)與建設(shè)單位的約定，加大投入，加強(qiáng)管理，創(chuàng)建省、市級(jí)文明工地的獎(jiǎng)勵(lì)費(fèi)。在工程完工后，建筑安全鑒定部門還要修正現(xiàn)場(chǎng)考評(píng)得分，最后還需要造價(jià)管理機(jī)構(gòu)測(cè)定評(píng)費(fèi)率，并以此費(fèi)率計(jì)算現(xiàn)場(chǎng)考評(píng)費(fèi)及獎(jiǎng)勵(lì)費(fèi)。申請(qǐng)人前期在工地現(xiàn)場(chǎng)安全防護(hù)方面和工地安全文明管理、施工方面按省市安全文明工地的要求進(jìn)行了投入，被申請(qǐng)人也在施工中多次要求涉案工程爭(zhēng)創(chuàng)**杯和省級(jí)文明工地。但涉案工程為“先開工，后補(bǔ)證”，不能參加**杯評(píng)比。申請(qǐng)人也未提供相應(yīng)的參與考評(píng)的證據(jù)，因涉案工程未能參與省級(jí)文明工地和**杯的評(píng)定，申請(qǐng)人要求計(jì)取現(xiàn)場(chǎng)安全文明工地考評(píng)費(fèi)、獎(jiǎng)勵(lì)費(fèi)的主張，不予支持。

　　(2)工程按質(zhì)論價(jià)費(fèi)無(wú)事實(shí)依據(jù)，不予支持。申請(qǐng)人主張因業(yè)主先開工后補(bǔ)證，以致本工程失去參加省市文明工地及**杯的評(píng)比資格，應(yīng)按3%計(jì)取按質(zhì)論價(jià)費(fèi)。雙方在合同中未明確約定涉案工程要到達(dá)合格以上的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，申請(qǐng)人也不能證明工程能夠達(dá)到合格以上的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，現(xiàn)涉案工程已不能參評(píng)**杯，主張工程按質(zhì)論價(jià)費(fèi)無(wú)事實(shí)依據(jù)，不予支持。

　　(3)開辦增加費(fèi)不符計(jì)取條件，不予支持。雙方在《一期工程建設(shè)工程施工合同》中明確約定，如創(chuàng)**杯，開辦費(fèi)按總價(jià)3%計(jì)取?，F(xiàn)涉案尚未竣工驗(yàn)收，且也不可能取得**杯，不符合雙方約定計(jì)取開辦增加費(fèi)的條件。

　　(4)趕工費(fèi)無(wú)計(jì)取依據(jù)，不予支持?！督ㄔO(shè)工程工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范GB50500-2013》第2.0.25條對(duì)提前竣工(趕工)費(fèi)的規(guī)定“申請(qǐng)人應(yīng)被申請(qǐng)人的要求而采取加快工程進(jìn)度措施，使合同工程工期縮短，由此產(chǎn)生的應(yīng)由被申請(qǐng)人支付的費(fèi)用?！钡?.11.2“被申請(qǐng)人要求合同工程提前竣工的，應(yīng)征得申請(qǐng)人同意后與申請(qǐng)人商定采取加快工程進(jìn)度的措施，并應(yīng)修訂合同工程進(jìn)度計(jì)劃。被申請(qǐng)人應(yīng)承擔(dān)申請(qǐng)人由此增加的提前竣工(趕工補(bǔ)償)費(fèi)用?！壁s工措施費(fèi)應(yīng)在將定額工期壓縮后，按常規(guī)不能滿足工期要求，施工單位為完成施工任務(wù)而采取趕工措施的費(fèi)用，且該費(fèi)用應(yīng)由雙方事先在合同中約定，或?qū)嶋H施工中達(dá)成一致。涉案工程中，雙方《一期工程建設(shè)工程施工合同》對(duì)此沒(méi)有約定，事后雙方也沒(méi)達(dá)成一致意見(jiàn)。申請(qǐng)人也不能舉證完成施工任務(wù)的具體時(shí)間，仲裁庭對(duì)此趕工費(fèi)不予支持。

　　4.申請(qǐng)人主張未獲評(píng)**杯可得利益損失的認(rèn)定

　　仲裁庭觀點(diǎn)：該可得利益損失主張缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，不予支持。理由如下：

　　(1)可得利益損失須有合同依據(jù)。依據(jù)《合同法》第一百一十三條“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對(duì)方造成損失，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過(guò)違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見(jiàn)或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)到的因違反合同可能造成的損失”的規(guī)定可知，可得利益損失是訂立合同時(shí)一方當(dāng)事人可期待、可預(yù)見(jiàn)得到，但限于由于對(duì)方的違約而未能獲得的利益，且不能超出違約方在訂立合同時(shí)可預(yù)見(jiàn)的范圍。本案中，被申請(qǐng)人在雙方的《一期工程建設(shè)工程施工合同》中并未要求本案工程必須獲評(píng)**杯，并以此要求申請(qǐng)人在施工中按**杯的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行投入和管理，僅在合同專用條款第23.2(2)中約定“開辦費(fèi)按總價(jià)2%，如創(chuàng)**杯按總價(jià)3%計(jì)”。故被申請(qǐng)人僅承諾如果申請(qǐng)人獲得**杯，將給予開辦費(fèi)增加的獎(jiǎng)勵(lì)。**杯能否評(píng)定，并非合同訂立時(shí)能夠預(yù)見(jiàn)，而須要整個(gè)施工過(guò)程和申報(bào)程序都符合評(píng)審的要求。

　　(2)申請(qǐng)人開工時(shí)已明知不可能獲得**杯。雙方于2008年12月26日簽訂《一期工程建設(shè)工程施工合同》，約定開工日期為2009年2月15日，被申請(qǐng)人實(shí)際于2010年3月26日才領(lǐng)取施工許可證，但根據(jù)申請(qǐng)人提供的《54#工程現(xiàn)場(chǎng)簽證單》顯示在此之前2008年9月份工程就早已施工。申請(qǐng)人作為有經(jīng)驗(yàn)的承包商，在此時(shí)早已明白爭(zhēng)議工程不可能獲得文明工地、**杯了。

　　(3)**杯評(píng)審嚴(yán)格，不能推定其他條件都能達(dá)到，且實(shí)際中申請(qǐng)人已因其他原因不滿足評(píng)選條件。該獎(jiǎng)評(píng)審條件非常嚴(yán)格，在《**杯優(yōu)質(zhì)工程獎(jiǎng)評(píng)審辦法》第十條規(guī)定的任何一種情形未能達(dá)到及第十一條評(píng)審流程未能遵守等情況下均不能獲得該獎(jiǎng)項(xiàng)。申請(qǐng)人不能證明其一定能滿足其他條件，或推定獲得該獎(jiǎng)項(xiàng)。此外，該公司2010年被某市給予通報(bào)批評(píng)，在2011年11月6日又在另一城市發(fā)生工程坍塌事故，造成1人死亡，被給予定格經(jīng)濟(jì)處罰。已不符合《建設(shè)施工省級(jí)文明工地評(píng)審辦法》和《**杯優(yōu)質(zhì)工程獎(jiǎng)評(píng)審辦法》的規(guī)定條件。

　　5.涉案何時(shí)竣工，是否已竣工驗(yàn)收

　　仲裁庭觀點(diǎn)：涉案工程以申請(qǐng)人提交竣工報(bào)告之日為竣工之日，之后28天為應(yīng)竣工驗(yàn)收之日。理由如下：

　　(1)申請(qǐng)人已提交涉案工程竣工報(bào)告和資料，被申請(qǐng)人已簽收，被申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)履行驗(yàn)收義務(wù)。雙方《一期工程建設(shè)工程施工合同》通用條款32.1條規(guī)定“工程具備竣工驗(yàn)收條件，申請(qǐng)人按國(guó)家工程竣工驗(yàn)收有關(guān)規(guī)定，向被申請(qǐng)人提供完整竣工資料及竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告”。《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第十六條規(guī)定，“建設(shè)單位在收到建設(shè)工程竣工報(bào)告后，應(yīng)當(dāng)組織設(shè)計(jì)、施工、工程監(jiān)理等有關(guān)單位對(duì)工程質(zhì)量進(jìn)行竣工驗(yàn)收。”《合同法》第二百七十九條規(guī)定，“建設(shè)工程竣工后，被申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)根據(jù)施工圖紙及說(shuō)明書、國(guó)家頒發(fā)的施工驗(yàn)收規(guī)范和質(zhì)量檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)及時(shí)進(jìn)行驗(yàn)收?！敝链耍暾?qǐng)人已按合同約定及相關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，完成了移送施工資料并提請(qǐng)工程竣工驗(yàn)收的義務(wù)，被申請(qǐng)人接收上述資料后，無(wú)正當(dāng)合法理由，至今未組織設(shè)計(jì)、施工、工程監(jiān)理等單位進(jìn)行竣工驗(yàn)收。

　　(2)被申請(qǐng)人主張竣工報(bào)告和材料不符和要求、應(yīng)視為未提交，仲裁庭庭不予認(rèn)可。被申請(qǐng)人主張申請(qǐng)人提交的《工程竣工報(bào)告》僅有申請(qǐng)人自己簽字蓋章，并不能證明已送達(dá)給被申請(qǐng)人。另外其最為重要的形式要件也與所在省通用的《單位工程竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告》完全不符。同時(shí)主張按申請(qǐng)人作為證據(jù)提交的《房屋建筑工程和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程竣工驗(yàn)收暫行規(guī)定》第五條規(guī)定“工程符合下列要求方可進(jìn)行竣工驗(yàn)收：…(八)有施工單位簽署的工程質(zhì)量保修書”申請(qǐng)人應(yīng)按照要求向被申請(qǐng)人提交《工程質(zhì)量保修書》，申請(qǐng)人也未提交，故應(yīng)視申請(qǐng)人未提交竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告。經(jīng)查，截止2012年3月申請(qǐng)人已經(jīng)完成合同的5個(gè)單體工程和絕大部分追加工程，在之后的多次工程例會(huì)中，申請(qǐng)人多次要求被申請(qǐng)人組織涉案工程的竣工驗(yàn)收，但因被申請(qǐng)人負(fù)責(zé)的市電未能接入等原因，涉案工程至今未進(jìn)行消防驗(yàn)收。2012年9月19日在因農(nóng)民工圍場(chǎng)討薪問(wèn)題，開發(fā)區(qū)委員會(huì)主持簽訂的協(xié)議書中也約定申請(qǐng)人于協(xié)議書簽署后10天向被申請(qǐng)人提交竣工決算報(bào)告以及相關(guān)資料。2012年9月20日申請(qǐng)人向被申請(qǐng)人發(fā)送的工程聯(lián)系單，明確告知“現(xiàn)工程已全面完工并資料齊備，煩請(qǐng)業(yè)主盡速組織竣工驗(yàn)收，此事我司前期已多次會(huì)議及發(fā)文催促業(yè)主?！? 可見(jiàn)，被申請(qǐng)人已知悉工程進(jìn)度、其應(yīng)當(dāng)履行整體驗(yàn)收前相關(guān)義務(wù)并一直未履行以及申請(qǐng)人要提交竣工報(bào)告的事實(shí)。此時(shí)抗辯驗(yàn)收資料不齊，作為義務(wù)履行方，其一，其本身前期存在未積極履行竣工所需處理義務(wù)，有拖延驗(yàn)收之嫌;其二，在明確知道申請(qǐng)人提交是竣工相關(guān)資料而不齊全的時(shí)候，其應(yīng)該履行相應(yīng)通知義務(wù)，要求申請(qǐng)人按要求修改或補(bǔ)齊資料。仲裁庭對(duì)被申請(qǐng)人該主張不予支持。

　　(3)被申請(qǐng)人主張是因申請(qǐng)人霸占工程現(xiàn)場(chǎng)而未進(jìn)行竣工驗(yàn)收，此主張無(wú)事實(shí)依據(jù)，不予采信。被申請(qǐng)人關(guān)于申請(qǐng)人霸占工程現(xiàn)場(chǎng)的而導(dǎo)致未竣工驗(yàn)收的主張，一方面其即無(wú)相關(guān)證據(jù)來(lái)佐證申請(qǐng)人霸占工程現(xiàn)場(chǎng)的事實(shí)，另一方面也沒(méi)有證據(jù)證明己方已經(jīng)進(jìn)行過(guò)竣工驗(yàn)收的事實(shí)和準(zhǔn)備，仲裁庭不予采信。

　　(4)涉案工程應(yīng)按申請(qǐng)人提交竣工報(bào)告之日為竣工日期，之后28天為應(yīng)竣工驗(yàn)收日期?！督ㄔO(shè)工程施工合同司法解釋》第14條“當(dāng)事人對(duì)建設(shè)工程實(shí)際竣工日期有爭(zhēng)議的，按照以下情形分別處理：(二)申請(qǐng)人已經(jīng)提交竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告，被申請(qǐng)人拖延驗(yàn)收的，以申請(qǐng)人提交驗(yàn)收?qǐng)?bào)告之日為竣工日期”。涉案工程的竣工日期為申請(qǐng)人提交驗(yàn)收?qǐng)?bào)告之日，即2012年9月21日?！兑黄诠こ探ㄔO(shè)工程施工合同》通用條款第32.3條規(guī)定“被申請(qǐng)人收到申請(qǐng)人送交的竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告后28天內(nèi)不組織驗(yàn)收，或驗(yàn)收后14天內(nèi)不提出修改意見(jiàn)，視為竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告已被認(rèn)可。”被申請(qǐng)人收到竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告后至今未組織驗(yàn)收，故涉案工程竣工驗(yàn)收時(shí)間應(yīng)為2012年10月19日，申請(qǐng)人對(duì)涉案工程的質(zhì)保期應(yīng)計(jì)算至2013年10月18日。

　　6.是否存在工程欠款，申請(qǐng)人主張的欠款利息能否支持

　　仲裁庭觀點(diǎn)：在竣工日期之前依雙方重新約定不應(yīng)支付欠款利息，在竣工日期之后應(yīng)按合同約定計(jì)算各進(jìn)度款支付相應(yīng)利息。理由如下：

　　(1)雙方《會(huì)議紀(jì)要》確定進(jìn)度款支付問(wèn)題，視為對(duì)進(jìn)度款支付重新約定。2012年3月31日第54號(hào)工程例會(huì)《會(huì)議紀(jì)要》中，“雙方共同明確以下事項(xiàng)：3、××認(rèn)為，已按原合同3659.8715萬(wàn)元支付了85%的工程款3110.89萬(wàn)元，考慮到發(fā)生追加工程的事實(shí)，又向追加項(xiàng)目支付了358.8256萬(wàn)元工程款，余款待審計(jì)決算完成后一并支付?！彪p方對(duì)之前支付的進(jìn)度款進(jìn)行了確認(rèn)，且對(duì)進(jìn)度款支付方式進(jìn)行了重新約定。視為雙方同意認(rèn)可之前的進(jìn)度款支付，不存在違約拖欠工程款而需要支付利息的責(zé)任。當(dāng)然對(duì)價(jià)款的重新約定，不免除之前因價(jià)款引起的諸如停窩工等損失。

　　(2)被申請(qǐng)人應(yīng)按合同約定支付剩余價(jià)款，并按區(qū)間支付相應(yīng)利息。雙方《一期工程建設(shè)公司施工合同》專用條款第24條約定，“每月按工程進(jìn)度付款，累計(jì)不超過(guò)85%”，“工程竣工后預(yù)付本合同價(jià)款5%，驗(yàn)收后預(yù)付本合同價(jià)款2%，余款作為該工程保證金(限期一年)?！爆F(xiàn)已仲裁庭已確認(rèn)上述竣工時(shí)間、竣工驗(yàn)收時(shí)間和質(zhì)保期，按上述時(shí)間節(jié)點(diǎn)，被申請(qǐng)人應(yīng)分別于2012年9月21日、2012年10月19日、2013年10月18日付款至鑒定最后確認(rèn)造價(jià)的90%、92%、100%。按《合同法》第一百零七條“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任”，被申請(qǐng)人預(yù)期支付進(jìn)度款，應(yīng)按中國(guó)人民銀行同期貸款利率支付申請(qǐng)人逾付款利息。即2012年09月22日-2012年10月19日,按90%扣除已支付價(jià)款支付利息，2012年10月20日-2013年10月18日，按92%扣除已支付價(jià)款支付利息，從2013年10月18日按工程總欠付款支付利息。

　　7.申請(qǐng)人主張的驗(yàn)收?qǐng)?bào)告提交后廠區(qū)留守工地看管人員工資是否應(yīng)支付

　　仲裁庭觀點(diǎn)：驗(yàn)收?qǐng)?bào)告提交后廠區(qū)留守工地看管人員工資不應(yīng)支付。理由如下：

　　(1)申請(qǐng)人有交付工程的義務(wù)?！兑黄诠こ探ㄔO(shè)工程施工合同》通用條款第32.3條規(guī)定“被申請(qǐng)人收到申請(qǐng)人送交的竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告后28天內(nèi)不組織驗(yàn)收，或驗(yàn)收后14天內(nèi)不提出修改意見(jiàn)，視為竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告已被認(rèn)可。”《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件的暫行意見(jiàn)》第30條“建筑工程竣工驗(yàn)收合格后，申請(qǐng)人有先將工程及相關(guān)的資料交付給對(duì)方的義務(wù)。申請(qǐng)人因被申請(qǐng)人未按約支付工程款而拒絕交付工程、致使被申請(qǐng)人無(wú)法對(duì)竣工的工程行使占有、使用和處分權(quán)利而發(fā)生的損失，由申請(qǐng)人承擔(dān)?！鄙暾?qǐng)人2012年9月21日提交竣工報(bào)告，被申請(qǐng)人收到竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告后28天未組織驗(yàn)收，涉案工程竣工驗(yàn)收時(shí)間應(yīng)為2012年10月19日。申請(qǐng)人自2012年10月20日起有義務(wù)將工程交付給被申請(qǐng)人。申請(qǐng)人因被申請(qǐng)人未支付工程款而拒絕交付工程，則要承擔(dān)賠償被申請(qǐng)人相應(yīng)損失的責(zé)任。

　　(2)申請(qǐng)人主張因被申請(qǐng)人原因交付不能，應(yīng)按約支付工資，無(wú)事實(shí)依據(jù)。申請(qǐng)人主張被申請(qǐng)人內(nèi)部股權(quán)變動(dòng)和人事調(diào)整，公司公章被控股公司收管，造成涉案工程無(wú)法移交。該主張沒(méi)提供相應(yīng)的證據(jù)證明申請(qǐng)人已經(jīng)進(jìn)行過(guò)移交，且確因被申請(qǐng)人公司內(nèi)部原因致使移交不能。相反，庭審中，被申請(qǐng)人詢問(wèn)過(guò)申請(qǐng)人是否愿意移交工程，申請(qǐng)人給以否定答復(fù)，其主觀不愿交付意愿比較明顯。申請(qǐng)人曾在2012年9月的工程聯(lián)系單中提出如被申請(qǐng)人不及時(shí)接受工程，應(yīng)當(dāng)支付看管人員的費(fèi)用。該要求為申請(qǐng)人單方面要約，被申請(qǐng)人從未作出承諾。申請(qǐng)人一方面不愿履行交付義務(wù)，另一方面又以單方面約定的不交付責(zé)任要約來(lái)要求支付工資報(bào)酬，不予支持。

　　(3)申請(qǐng)人應(yīng)自己承擔(dān)相關(guān)費(fèi)用。雙方《一期工程建設(shè)工程施工合同》通用條款第9.1條(6)款約定“已竣工工程未交付被申請(qǐng)人之前，申請(qǐng)人按專用條款約定負(fù)責(zé)已完工程的保護(hù)工作。保護(hù)期間發(fā)生損壞，由申請(qǐng)人負(fù)責(zé)修復(fù)，并承擔(dān)相應(yīng)費(fèi)用;被申請(qǐng)人要求申請(qǐng)人采取特殊措施保護(hù)的工程部位和相應(yīng)的追加合同價(jià)款，雙方在專用條款內(nèi)約定”。申請(qǐng)人在未交付被申請(qǐng)人之前，應(yīng)由申請(qǐng)人負(fù)責(zé)保護(hù)工程，因此發(fā)生的費(fèi)用也是由申請(qǐng)人承擔(dān)。只有在被申請(qǐng)人提出特殊保護(hù)措施時(shí)申請(qǐng)人才能與被告協(xié)商確定保護(hù)費(fèi)用。合同中未約定要求申請(qǐng)人采取特殊保護(hù)措施，申請(qǐng)人自身不愿意履行交付義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)相關(guān)費(fèi)用。

　　8.申請(qǐng)人是否對(duì)建設(shè)工程享有優(yōu)先受償權(quán)

　　仲裁庭觀點(diǎn)：申請(qǐng)人主張的優(yōu)先受償權(quán)未過(guò)期限，享有對(duì)涉案建設(shè)工程的優(yōu)先受償權(quán)。理由如下：

　　(1)該優(yōu)先受償權(quán)的主張按涉案竣工日期計(jì)算未過(guò)期限。《合同法》第二百八十六條規(guī)定，“被申請(qǐng)人未按照約定支付價(jià)款的，申請(qǐng)人可以催告被申請(qǐng)人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。被申請(qǐng)人逾期不支付價(jià)款的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣的以外，申請(qǐng)人可以與被申請(qǐng)人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以申請(qǐng)人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問(wèn)題的批復(fù)》第四條規(guī)定，“建設(shè)工程申請(qǐng)人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個(gè)月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計(jì)算?！? 《批復(fù)》第四條規(guī)定并未就工程未竣工的原因進(jìn)行區(qū)分。當(dāng)由于申請(qǐng)人的原因?qū)е鹿こ涛纯⒐さ?，其?yīng)當(dāng)及時(shí)向被申請(qǐng)人主張權(quán)利，故適用批復(fù)第四條從合同約定竣工之日起算六個(gè)月的期限并無(wú)不當(dāng)，而在被申請(qǐng)人一方原因?qū)е潞贤纯⒐さ那樾蜗拢邪酱藭r(shí)難以確定合同是否可以繼續(xù)履行，難以行使優(yōu)先受償權(quán)，而非怠于行使自己的權(quán)利，此時(shí)如仍以合同約定竣工之日為行使優(yōu)先受償權(quán)的起算點(diǎn)，相當(dāng)于由申請(qǐng)人承擔(dān)因被申請(qǐng)人過(guò)錯(cuò)導(dǎo)致的不利后果，明顯有違工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的立法本意。根據(jù)最高人民法院《全國(guó)民事審判會(huì)議紀(jì)要》第四部分“關(guān)于建設(shè)工程合同糾紛案件”中第26條“非因申請(qǐng)人的原因，建設(shè)工程未能在約定期間內(nèi)竣工，申請(qǐng)人依據(jù)合同法第二百八十六條規(guī)定享有的優(yōu)先受償權(quán)不受影響“的審判精神， 申請(qǐng)人可主張優(yōu)先受償權(quán)期限應(yīng)自2012年9月21起至2013年3月20日止，其于2012年10月22日向仲裁庭主張優(yōu)先受償權(quán)，未過(guò)期限。

　　(2)被申請(qǐng)人主張涉案工程未竣工且約定竣工日期已過(guò)，不享有優(yōu)先受償權(quán)，仲裁庭不予認(rèn)可。雖然申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人在《一期工程建設(shè)工程施工合同》中約定，竣工日期為2010年6月15日，但在施工過(guò)程中，因被申請(qǐng)人未能及時(shí)提供設(shè)計(jì)圖紙等原因，其后又要求申請(qǐng)人追加施工消防水池等工程，應(yīng)視為對(duì)原合同工期進(jìn)行了實(shí)際變更，繼續(xù)按原合同約定竣工日期顯然不合理。申請(qǐng)人已按規(guī)定提交竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告，被申請(qǐng)人未組織驗(yàn)收，主張涉案工程未竣工，仲裁庭不予支持。

　　來(lái)源：深圳國(guó)際仲裁院