調查取證也是門技術，專業(yè)的事要交給專業(yè)的人去做，但是若不涉及刑事案件的，國家偵察機關是不接受私人聘請的，唯有“私家偵探”性質的個人或單位接受私人聘請。這就帶來一個問題，用人單位聘請“私家偵探”對員工進行跟蹤拍攝取證是否合法呢？

Q

遠有：

證據“三性”最古老的要求，“三性”中的“合法性”含義就包括取證手段要合法，“私家偵探”跟蹤員工拍攝是否合法呢？

Q

近有：

《民法典》和《個人信息保護法》的新規(guī)則，隱私權、個人信息權益，其中行蹤信息屬于個人信息范疇，也可能被認定為個人隱私范疇?！八郊覀商健备檰T工拍攝是否侵犯員工的隱私、個人信息權益呢？帶著“遠愁近憂”的疑問，我們來看一則典型案例吧：

鄭某上訴請求：撤銷一審判決，依法改判上訴人不承擔競業(yè)限制義務違約金且不再返還競業(yè)限制經濟補償金。事實和理由：原審判決認定上訴人違反了《保密協議》以及《遵守〈保密協議〉履行競業(yè)限制義務承諾書》，其唯一的證據就是被上訴人提供的《違反競業(yè)限制調查報告》。而該報告是由廈門黑曜石商務咨詢有限公司制作的。首先，根據《公安部關于禁止開設“私人偵探所”性質的民間機構的通知》精神，廈門黑曜石商務咨詢有限公司作為私人偵探所性質的民間機構，其本身不具有合法性，故其出具的相關調查報告也就不具有證據效力。其次，尤為重要的是該報告僅證明了上訴人出入有關企業(yè)的事實，而在上訴人和其他與被上訴人存在競爭關系的企業(yè)是否建立了勞動關系這一點上，該報告也僅僅是一個間接證據。僅憑這一間接證據便認定上訴人和其他與被上訴人存在競爭關系的企業(yè)建立了勞動關系，十分牽強。相反，原審過程中上訴人提供了《就業(yè)證明》、《勞動合同》以及工作牌等直接證據，足以證明上訴人在競業(yè)限制期間和其他與被上訴人存在非競爭關系的單位建立了勞動關系，即上訴人在競業(yè)限制期間履行了自己的義務。然而，原審判決卻認定上訴人提供的直接證據“弱于”被上訴人提供的間接證據，據此所作的判決顯然有失公允。

一審法院認為，關于鄭某是否存在違反競業(yè)限制義務的問題?！哆`反競業(yè)限制調查報告》及光盤的合法性認定。三安光電公司提交的廈門黑曜石商務咨詢有限公司對鄭某跟蹤拍攝的視頻并以此出具的《違反競業(yè)限制調查報告》系認定鄭某是否存在違反競業(yè)限制義務行為的關鍵證據，庭審時鄭某認可該證據真實性，但對其合法性存在異議。該院認為，證據的合法性是指提供證據的主體、證據的形式和證據的收集程序必須符合法律規(guī)定，其主要表現在以下幾點：

（1）證據的收集主體應當合法。我國現行法律并未授予商務咨詢類的公司具有偵查權，但法律法規(guī)也并未禁止公民、組織行使一定范圍的調查權，按照“法無明文禁止即可為”原則，商務咨詢公司在一定范圍內調查收集的證據可以作為民事訴訟中的證據使用；

（2）證據形式應當合法。廈門黑曜石商務咨詢有限公司通過視頻、調查報告的形式將所調查的內容反饋給三安光電有限公司，上述視頻、調查報告屬于視聽資料及書證，符合《中華人民共和國民事訴訟法》規(guī)定的證據形式；

（3）證據的取得方式應當合法。最高人民法院于2001年12月21日頒布的《關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》中規(guī)定“以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據”，因此，判斷證據是否具有合法來源的依據只能依據證據收集過程中是否侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得。雖然廈門黑曜石商務咨詢有限公司在取證過程中采用了跟蹤拍攝等方式，但上述取證過程在公共場合完成，沒有侵害鄭某的個人隱私和他人的合法權益，也不違反社會公共利益和社會公德。廈門黑曜石商務咨詢有限公司完成取證行為后，對涉及鄭某的證據，沒有隨意加以傳播或者用于其他非法目的和用途，而是在法律不禁止的特定范圍內以特定方式使用，沒有造成損害后果，因此，其調查的結果可以作為本案的證據使用。

蕪湖中院認為，三安光電公司在一審并不僅僅提交了一份《違反競業(yè)限制調查報告》，還有視頻資料，該視頻資料能夠直接反映鄭某在2015年4月20日至24日連續(xù)五日于每日上午8點30分左右，通過門崗指紋打卡進入蘇州新納晶光電有限公司。鄭某對該視頻資料和《違反競業(yè)限制調查報告》的真實性并無異議。對上述證據的合法性一審判決已充分論述，本院亦認為上述證據的取得沒有采用違反法律禁止性規(guī)定的方法，沒有侵害鄭某的個人隱私和他人的合法權益，也不違反社會公共利益和社會公德，可以作為本案的證據使用。

該案為蕪湖市中級人民法院 （2016）皖02民終2158號，收錄在筆者的：

案例點評

該案是一起典型的用人單位雇“私家偵探”性質的商務調查公司，通過跟蹤偷拍方式，拍攝到了離職員工連續(xù)5天到一家公司打卡上班，被法院采信并認定員工違反了競業(yè)限制義務。而該員工所說的《關于禁止開設“私家偵探所”性質的民間機構的通知》是1993年公安部頒布的一個文件，年代久遠，也不屬于法律范疇，現在已經不能作為處理案件的依據。

當然了該案發(fā)生在5年前，當時還沒有《民法典》，也沒有《個人信息保護法》，現在這兩個都有了，在新的法律時代，此類案例的裁判走向是否會有變化，就只能等待新案來驗證了！

不過，筆者認為，即便有《民法典》、《個人信息保護法》保護，但本案的判決精神仍然可以用的，“隱私”、“個人信息”也不能被泛化！但，憑筆者這么多年的經驗，依然會隱隱約約感覺到，新法剛實施的一段時間內，裁判者一般是偏保守的！

來源：實說勞動法  轉自：問律

作者：石先廣