淺論正當(dāng)防衛(wèi) 摘要]正當(dāng)防衛(wèi)是法律賦予公民在國家、公共利益、本人或他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利受到不法侵害時可采取的正當(dāng)行 為，為避免其濫用，對其適用規(guī)定了嚴(yán)格的條件，為保護(hù)公民人身安全，對暴力犯罪規(guī)定了特殊防衛(wèi)的內(nèi)容。 [關(guān)鍵詞]正當(dāng)防衛(wèi)；特殊防衛(wèi)；不法侵害；防衛(wèi)過當(dāng) 一、正當(dāng)防衛(wèi)的概念 正當(dāng)防衛(wèi)屬于正當(dāng)行為中之一種，指為了使國家、公共利 益、本人或他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法 侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害 的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。正當(dāng)防衛(wèi)是刑法理論中違法 性阻卻事由之一，我國刑法學(xué)界將這類形式上符合犯罪構(gòu)成要 件，但實質(zhì)上不具備社會危害性，也不具備刑事違法性的行為， 稱作“排除危害性行為”“、排除違法性行為”或者“排除犯罪性 行為”。但是行為人所實施的正當(dāng)防衛(wèi)行為不得明顯超過必要 限度。因此對于正當(dāng)防衛(wèi)防衛(wèi)概念的正確理解有助于我們合理 利用和有效保護(hù)我們自己的合法權(quán)益有重要的現(xiàn)實意義和法 律意義.對正當(dāng)防衛(wèi)概念的認(rèn)識和理解應(yīng)從以下幾點把握： （1）正當(dāng)防衛(wèi)是法律賦予公民的一項權(quán)利。任何公民在面 對公共利益、公民本人或者他人的人身和其他權(quán)利遭受到正在 進(jìn)行的不法侵害時，均有權(quán)對不法侵害予以必要的損害。正當(dāng) 防衛(wèi)作為公民的權(quán)利，并不是制止不法侵害的最后手段，即使 在公民有條件躲避非法侵害或求助于司法機關(guān)的情況下，公民 仍有權(quán)實施正當(dāng)防衛(wèi)。換言之，我國刑法上的正當(dāng)防衛(wèi)并不僅 僅是一種“不得已”的應(yīng)急措施，而是鼓勵公民與違法犯罪行為 做斗爭的一種積極手段。 （2）正當(dāng)防衛(wèi)是針對不法侵害實施的正當(dāng)、合法行為。它不 僅不具有社會危害性，反而對社會有益，因而受到國家法律的 保護(hù)、支持和鼓勵。 （3）正當(dāng)防衛(wèi)除在特定條件下可以對不法侵害人造成傷亡 不屬于超過必要限度外，一般情況下對不法侵害者的損害都不 能明顯超過必要限度。因此，公民在行使正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)時，都必須 符合法定條件，不允許超過必要的限度，不允許濫用防衛(wèi)權(quán)利。 二、正當(dāng)防衛(wèi)的成立條件 為避免正當(dāng)防衛(wèi)被利用作為免除刑事責(zé)任的借口，對正當(dāng) 防衛(wèi)的成立做了嚴(yán)格的限定條件。其中包括起因條件，時間條 件，對象條件，主觀條件，及限度條件。在此只分析正當(dāng)防衛(wèi)的 時間條件和限度條件。 （一）時間條件。正當(dāng)防衛(wèi)只能對正在進(jìn)行的不法侵害行為 實行。所謂正在進(jìn)行，是指不法侵害正處于已經(jīng)開始并且尚未 結(jié)束的進(jìn)行狀態(tài)。 1.對不法侵害的開始，我國理論和實踐中均有較大爭議， 主要有以下四種觀點： （1）進(jìn)入侵害現(xiàn)場說。此說認(rèn)為，侵害者進(jìn)入侵害現(xiàn)場即為 不法侵害已經(jīng)開始。 （2）著手說。此說認(rèn)為，不法侵害行為的開始就是不法行為 的“著手”，正當(dāng)防衛(wèi)在不法侵害著手時進(jìn)行的。 （3）直接面臨危險說。此說認(rèn)為，不法侵害的開始應(yīng)該指合 法權(quán)益已經(jīng)直接面臨不法侵害的侵害危險。具體包括兩種情 況：一是不法侵害行為已經(jīng)著手進(jìn)行，合法權(quán)益正在遭受不法 侵害；二是不法侵害的實行迫在眉睫，合法權(quán)益將要遭受不法 侵害。 （4）綜合說。此說認(rèn)為，一般應(yīng)以不法侵害著手實施為不法 侵害的開始，但在不法侵害的現(xiàn)實威脅已十分明顯，不實行正 當(dāng)防衛(wèi)就會立即發(fā)生危害社會的結(jié)果時，也應(yīng)認(rèn)為不法侵害已 經(jīng)開始。 以上四種觀點，綜合說是最為全面，最接近于正當(dāng)防衛(wèi)的 立法宗旨，最有利于保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益的。 2.不法侵害尚未結(jié)束，應(yīng)在實踐中作具體分析，可以是不 法侵害行為正在進(jìn)行中，也可以是行為已經(jīng)結(jié)束而其導(dǎo)致的危 險狀態(tài)尚在繼續(xù)中，但是有些情況下，雖不法侵害所導(dǎo)致的危 險狀態(tài)尚在繼續(xù)中，但正當(dāng)防衛(wèi)行為并不能將其排除，則應(yīng)視 為不法侵害已經(jīng)結(jié)束。 正當(dāng)防衛(wèi)的結(jié)束，可以是不法侵害人自動停止或不可能繼 續(xù)進(jìn)行，也可以是不法侵害已經(jīng)既遂且不能及時挽回不法侵害 造成的損失。在不法侵害尚未開始前或結(jié)束后進(jìn)行的防衛(wèi)行為 則是不適時的。 （二）限度條件。指正當(dāng)防衛(wèi)不能明顯超過必要限度且對不 法侵害人造成重大損害。何謂必要限度，有三種觀點： 1.基本相適應(yīng)說。認(rèn)為所謂正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度，就是防 衛(wèi)行為與不法侵害行為在性質(zhì)、手段、強度和后果上要基本相 適應(yīng)。 2.需要說。認(rèn)為所謂正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度，就是防衛(wèi)人制 止不法侵害所必需的限度只要所造成的損害是制止不法侵害 所必需，不如此就不足以制止不法侵害，即使防衛(wèi)在強度、后果 等方面超過對方可能造成的侵害，也不能認(rèn)為是超出了正當(dāng)防 衛(wèi)的必要限度。 3.相當(dāng)說。認(rèn)為正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度在原則上應(yīng)以制止不 法侵害所必需為標(biāo)準(zhǔn)，同時要求防衛(wèi)行為與不法侵害行為在手 段、強度等方面，不存在過于懸殊的差異。 上述三種觀點中，基本適應(yīng)說提出了必要限度的特征，即 承認(rèn)相適應(yīng)不是絕地等同，而是可以超過，但同時又強調(diào)不能 明顯超過，差距過大，此種學(xué)說有利于保障公民正當(dāng)衛(wèi)權(quán)的行 使，也能防止防衛(wèi)者濫用權(quán)利，故而有其合理之處。但它僅從防 衛(wèi)和侵害兩方面的性質(zhì)、強度等客觀特征上加以權(quán)衡，沒有考 察防衛(wèi)者的主觀目的，因而缺乏考察問題的高度，有可能導(dǎo)致 將那些防衛(wèi)行為與不法侵害雖然基本相適應(yīng)，但卻非制止不法 侵害所必需的情況作為正當(dāng)防衛(wèi)處理，從而會不適當(dāng)?shù)財U(kuò)大正當(dāng)防衛(wèi)的范圍。而客觀需要說以防衛(wèi)人制止不法侵害所必需作 為必要限度的標(biāo)準(zhǔn)，強調(diào)了防衛(wèi)目的的正當(dāng)性，因而抓住了理 解必要限度之關(guān)鍵。但是這種觀點過分強調(diào)客觀需要，而完全 忽視防衛(wèi)行為與不法侵害的相當(dāng)性，沒有對防衛(wèi)者設(shè)定必要的 約束，有可能導(dǎo)致防衛(wèi)者濫用防衛(wèi)權(quán)，從而給不法侵害人造成 不適當(dāng)?shù)膿p害。上述相當(dāng)說實際上是客觀需要說與基本適應(yīng)說 的有機結(jié)合，既抓住了理解必要限度的本質(zhì)的、關(guān)鍵的特征，有 利于鼓勵公民實行正當(dāng)防衛(wèi)，又提出了對防衛(wèi)者的必要約束， 有利于保障正當(dāng)防衛(wèi)的正確行使，從而汲取了基本適應(yīng)說與客 觀需要說的合理之處，避免了兩者之不足，可謂是合理而可取 的主張。鑒于此，相當(dāng)說后來逐漸成為我國刑法理論上的通說 和指導(dǎo)刑事司法實踐的主導(dǎo)理論。 應(yīng)當(dāng)注意的是，“明顯超過必要限度”和“造成重大損害”， 實質(zhì)是正當(dāng)防衛(wèi)限度條件的一體兩面?！霸斐芍卮髶p害”是“明 顯超過必要限度”的具體表現(xiàn)；“超過必要限度”是“造成重大損 害”判斷標(biāo)準(zhǔn)。也就是說“，并不存在所謂的明顯超過必要限度 但沒有造成重大損害的情況，換言之，只是在造成重大損害的 情況下，才存在明顯超過必要限度的問題；不存在所謂的‘手段 過當(dāng)’而‘結(jié)果不過當(dāng)’或者相反的現(xiàn)象”。對正當(dāng)防衛(wèi)加以限度 條件是否會使防衛(wèi)人在防衛(wèi)時考慮到自身行為是否過度而影 響其權(quán)利，刑法典規(guī)定了對某些不法侵害可實行無限防衛(wèi)權(quán)。 三、特殊防衛(wèi) 新刑法第二十條第三款首次規(guī)定了針對嚴(yán)重危及人身安 全的暴力犯罪可以采取無限度的防衛(wèi)，即使造成了不法侵略者 的損害后果也不負(fù)刑事責(zé)任。刑法第二十條規(guī)定：“對正在進(jìn) 行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的 暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi) 過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。”在刑法理論界上有學(xué)者稱，此款規(guī)定是 我國的無限防衛(wèi)權(quán)，或特別防衛(wèi)權(quán)，或無過當(dāng)之防衛(wèi)等。據(jù)此 規(guī)定“，對正在進(jìn)行的嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪實行正當(dāng) 防衛(wèi)，不存在過當(dāng)情形”，這一規(guī)定是我國刑法在正當(dāng)防衛(wèi)制度 上的一個重要突破,開創(chuàng)了我國無限防衛(wèi)權(quán)刑事立法化的先 河。它的立法用意，主要是為了糾正過去司法實踐在處理防衛(wèi) 過當(dāng)案件時普遍存在的一種偏嚴(yán)的傾向，使公民在受到正在進(jìn) 行的暴力犯罪時，能夠站出來進(jìn)行英勇的反擊，不至于因過多 地考慮防衛(wèi)過當(dāng)責(zé)任而畏首畏尾，不能適時制服犯罪,鼓勵公 民更好地利用防衛(wèi)權(quán)，以保護(hù)合法權(quán)益，維護(hù)社會秩序。無過當(dāng) 防衛(wèi)賦予了防衛(wèi)人無限的防衛(wèi)權(quán)，因此也必須對無過當(dāng)防衛(wèi)的 使用嚴(yán)格掌握，以免濫用，使得防衛(wèi)權(quán)蛻變?yōu)樗叫虣?quán)，造成社會 混亂。必須明確無限防衛(wèi)是正當(dāng)防衛(wèi)的一種。但是同一般防衛(wèi) 一樣，如果以防衛(wèi)是否受到不法侵害為標(biāo)準(zhǔn)，可將特殊防衛(wèi)分 為兩種類型：一類是直接受到嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪侵 害的受害人實施的防衛(wèi)，即自我防衛(wèi)；一類是未直接受到嚴(yán)重 危及人身安全的暴力犯罪侵害的非受害人實施的防衛(wèi)，即防衛(wèi) 他人。由于沒有將受害人和非受害人予以區(qū)分，將使特殊防衛(wèi) 適用的范圍過于寬泛，從而造成對不法侵害人應(yīng)有合法權(quán)益保 護(hù)的漠視。 法律應(yīng)是理性且公正的，任何人的合法權(quán)益都應(yīng)當(dāng)受到法 律的保護(hù)，我們在強化保護(hù)防衛(wèi)人的合法權(quán)益時，決不可致不 法侵害人應(yīng)有的合法權(quán)益于不顧；否則法律將失去其應(yīng)有的客 觀性和公正性，也將會失去其存在的基礎(chǔ)。需要強調(diào)的是，受害 人反擊暴力犯罪侵害的特殊防衛(wèi)權(quán)是國家賦予公民一般防衛(wèi) 權(quán)的派生性權(quán)利，是特殊條件下的救濟(jì)措施。孟德斯鳩說過，在 公民與公民之間，自衛(wèi)是不需要攻擊的。只有在緊急情況下，如 果等待法律的救助，就難免喪失生命，他們才可以行使這種帶 有攻擊性的自衛(wèi)權(quán)利。所以應(yīng)以一種客觀而理性的思維，站在 公正的立場，將現(xiàn)有特殊防衛(wèi)規(guī)定中“防衛(wèi)他人”歸入一般防衛(wèi) 而遵循一般防衛(wèi)的規(guī)定，而將特殊防衛(wèi)嚴(yán)格限定在“自我防衛(wèi)” 的范圍之內(nèi)。這樣，既兼顧了刑法的社會保護(hù)機能和人權(quán)保障 機能，也不會挫傷公民見義勇為的正義感和違法犯罪行為作斗 爭的積極性。相應(yīng)地，《刑法》第20條第3款可表述為：對正在 進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全 的暴力犯罪，采取自衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防 衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。

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