總則

第1條　制定目的

本指引作為律師提供基礎設施特許經營業(yè)務法律服務的操作參考，并非強制性規(guī)定。

第2條　詞語定義

2.1基礎設施特許經營（下稱特許經營）：是指政府按照有關法律、法規(guī)的規(guī)定，通過市場競爭機制選擇投資者和/或經營者，明確其在一定期限和范圍內投資和/或經營某項基礎設施項目的制度。2.2特許經營權：是指依據(jù)特許經營協(xié)議，在特許經營期限內授予項目投資人和/或經營者，在特許經營范圍內投資、運營、維護基礎設施項目并依約定取得收益的權利。2.3項目：是指具有提供某項公共產品或公共服務功能的特定基礎設施。2.4政府：是指依法設立項目特許經營權及行使與項目相關行政管理職能的行政機構或行政部門。2.5項目發(fā)起人：是指政府授權的直接組織實施特許經營權轉讓，并與項目投資人和/或運營維護人訂立特許經營協(xié)議的行政主管部門。2.6特許經營權協(xié)議：是指項目發(fā)起人與項目投資人和/或經營者之間訂立的，在約定的特許經營期限和特許經營范圍內，后者取得某一基礎設施項目的特許經營權，雙方按約定承擔有關義務和責任的協(xié)議。2.7項目接受人：是指特許經營權協(xié)議終止時接受項目的公司、企業(yè)或行政機構、行政部門，也可以是項目發(fā)起人。2.8項目投資人：是指被政府直接授予特許經營權的現(xiàn)實或者潛在的項目投資主體。項目投資人取得特許經營權之后，通常是項目公司的主要股東。2.9項目公司：是指根據(jù)特許經營協(xié)議，以項目投資人為主要股東的專門負責建設、經營項目的公司,也可能是項目投資人自身。2.10運營維護商：是指對項目進行運營和維護的主體，它可以是項目投資人、項目公司或被其聘請的專業(yè)運營公司。2.11專業(yè)運營公司：是指受項目投資人、項目公司聘任對項目進行運營和維護的公司、企業(yè)等，通常是獨立于項目發(fā)起人、項目投資人、項目公司的其他公司、企業(yè)等。

第3條　本指引的業(yè)務適用范圍

本指引主要適用于律師為下列基礎設施特許經營活動提供的非訴訟法律服務:3.1煤炭、石油、天然氣、電力、新能源等能源項目；3.2鐵路、公路、管道、水運、航空以及其他交通運輸業(yè)等交通運輸項目；3.3郵政、電信樞紐、通信、信息網絡等郵電通訊項目；3.4道路、橋梁、地鐵和輕軌交通、污水排放及處理、垃圾處理、地下管道、公共停車場等城市設施項目；3.5供水、供電、供氣、供熱等市政公用項目；3.6其他基礎設施項目。各地可以實施特許經營的基礎設施項目的具體范圍應執(zhí)行當?shù)氐胤叫苑ㄒ?guī)或政府規(guī)章的規(guī)定。律師代理政府或投資者參與基礎設施特許經營項目立項及主體資格審查、招標程序、訂立特許經營協(xié)議、特許經營項目建設、運營、移交或全過程法律服務可參考本操作指引。

第4條　特許經營方式

常見的特許經營方式如下：4.1在一定期限內，將項目授予項目投資人進行投資、建設并運營，期限屆滿無償或以一定價格移交給項目接受人（即Build-Operate-Transfer）;4.2在一定期限內，將項目移交（有償轉讓）給項目投資人，運營期限屆滿無償移交給項目接受人（即Transfer-Operate-Transfer）;4.3在一定期限內，將項目授予項目投資人進行投資建設并運營，并要求項目投資人于期限屆滿時將項目的全部設施拆除（即Build-Operate-Dismantle）；4.4在一定期限內，委托項目投資人提供公共服務；4.5不違反法律、法規(guī)規(guī)定并獲得項目所在地有權審批的政府批準的其他方式。本操作指引以實踐中常見的特許經營方式——BOT方式編寫，律師從事其他類型的特許經營項目法律服務時，可參考本操作指引。

第5條　本指引制定依據(jù)

5.1本指引主要依據(jù)《中華人民共和國行政許可法》（以下簡稱《行政許可 法》）、《中華人民共和國招標投標法》（以下簡稱《招標投標法》）、《中華人民共和國環(huán)境保護法》（以下簡稱《環(huán)境保護法》）、《中華人民共和國合同法》 （以下簡稱《合同法》）、《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）、《中華人民共和國建筑法》（以下簡稱《建筑法》)、《中華人民共和國擔保法》 （以下簡稱《擔保法》）、《國務院關于投資體制改革的決定》、《市政公用事業(yè)特許經營管理辦法》等相關法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章的規(guī)定制定。其中，作為制 定本指引依據(jù)而采用的相關法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章為截至2009年6月15日公開頒布的相關法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章。鑒于上述法律、法規(guī)和部門規(guī)章的 部分或者全部在將來可能發(fā)生廢止、修訂，以及有關新法律、法規(guī)和部門規(guī)章可能被適用，律師在參考本指引辦理有關律師業(yè)務時，應特別關注法律、法規(guī)和部門規(guī) 章的變化。5.2鑒于尚無專門規(guī)范基礎設施特許經營的法律和行政法規(guī)，特許經營在各地實踐中的具體操作方式和程序也不盡相同，各地已相繼出臺了規(guī)范特許經營的地方性 法規(guī)和規(guī)章等。隨著基礎設施特許經營實踐的開展，各地還會出臺相關規(guī)定，律師在承辦具體業(yè)務時還應特別注意各地有關地方性法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定。5.3針對不同行業(yè)以及不同主體之間開展的特許經營，國家和地方也陸續(xù)出臺了相關的規(guī)范文件。律師在承辦業(yè)務時應結合具體項目所屬行業(yè)和不同主體調研相關法律適用情況。

第一章　項目立項階段法律服務

第一節(jié)　項目立項

對于政府辦理立項的項目，律師應提示或協(xié)助委托人對項目立項程序參照本節(jié)進行合法性審查。第6條項目前期可行性研究6.1依據(jù)社會經濟發(fā)展要求，由發(fā)展改革部門會同有關行業(yè)行政主管部門對擬實施特許經營的項目組織前期可行性研究。6.2項目前期可行性研究主要對擬實施項目有關的社會、經濟、環(huán)境、規(guī)劃等各方面進行詳細論證，為項目投資決策及采用何種方式融資提供依據(jù)。6.3對項目前期可行性研究報告進行審查時，律師應提示委托人注意可行性研究報告除考慮市場、技術、建設生產、環(huán)境和收益等因素以外，是否考慮了法律和融資方面的可行性。第7條編撰項目實施方案7.1特許經營項目確定后，有關行業(yè)主管部門應會同發(fā)展改革部門擬訂實施方案，并組織規(guī)劃、土地、建設、環(huán)保、財政、物價等有關部門按照各自職責對特許經營項目實施方案進行審查和論證，并將實施方案報有關政府批準。7.2項目實施方案一般包括下列內容：7.2.1項目名稱；7.2.2項目基本經濟技術指標；7.2.3選址和其他規(guī)劃條件；7.2.4特許期限；7.2.5投資回報、提供公共產品或者服務的價格范圍及調價的條件要求和測算方式；7.2.6經營者應具備的條件及選擇方式；7.2.7其他政府承諾；7.2.8保障措施；7.2.9特許權使用費及其減免；7.2.10負責實施的單位。7.3在編撰項目實施方案階段，律師應特別提示委托人：7.3.1法律制度（1） 目前涉及特許經營的規(guī)定只有行政規(guī)章和地方性規(guī)定，有些方面的規(guī)定還存在空白,部分內容還有相互矛盾之處；（2） 根據(jù)《國務院關于投資體制改革的決定》，項目的市場前景、經濟效益、資金來源和產品技術方案等均由企業(yè)自主決策、自擔風險。政府承諾可以涉及與特許項目有 關的土地使用、項目相關配套基礎設施提供、防止不必要的重復性競爭項目建設、必要的補貼，但不承諾商業(yè)風險分擔、固定投資回報率及法律、法規(guī)禁止的其他事 項。政府承諾事項必須在特許經營協(xié)議中予以明確。7.3.2政府相關職權（1） 稅收：通過對于部分稅費項目的減免，使該項目的投資收益率達到投資者可接受的程度；（2） 市場準入：確定投資者的資格，設置或消除投資壁壘；（3） 價格確定與調整：對壟斷行業(yè)價格的控制，以及發(fā)生重大市場變化時對價格的調整或財政補貼方法，以及監(jiān)督措施；（4） 產品的質量以及安全建設的監(jiān)管：特別規(guī)定基礎設施項目產品的質量要求及安全標準（上述要求與投資及運營成本密切相關）；（5） 環(huán)境質量及監(jiān)管：基礎設施項目對環(huán)境影響與該項目能否成功密切相關，同時也涉及項目投資及營運成本；（6） 政府在特許經營協(xié)議履行期間保留的權利，如政府單方變更、終止合同的權利等。7.3.3項目投資人合理盈利預期律師應提示委托人，項目投資人在項目實施中是否可以獲得合理盈利；如果項目投資人不能獲得合理盈利，項目實施可能失敗。第8條項目的立項審批律師應提示委托人：8.1特許經營項目決定實施前應經過立項審查，并應注意項目依法定程序產生項目投資人后，由項目投資人設立的項目公司在申請項目核準時不得因項目發(fā)起人的原因而存在實質障礙。8.2項目的立項審查應由相關的政府部門參與：如規(guī)劃、環(huán)保、建設、國土資源、物價、商務部門等相關政府部門。8.3涉及跨行政區(qū)域的項目，應會同其他區(qū)域的項目主管部門一并上報上級政府審批。8.4建設項目的規(guī)模以及投資方式的審批超過地方政府審批權限的，應上報有審批權限的政府部門批準立項。第9條項目組織籌備律師應提示項目發(fā)起人：9.1應及時成立一個資格預審、技術和決策委員會，具體負責涉及本項目的資格預審、招投標、特許經營協(xié)議談判和簽署，以及對該項目今后的管理、監(jiān)督、指導、配合等工作。9.2鑒于項目涉及多個政策及行政管理單位，項目發(fā)起人宜盡可能聯(lián)合發(fā)改部門（項目審批）、物價部門（壟斷行業(yè)的定價）、國土資源部門（項目用地及建 設）、規(guī)劃部門（項目選址和規(guī)劃設計）、建設部門（項目建設管理）、財政部門（價格補貼）、稅務部門（稅收優(yōu)惠）、商務部門（如涉及外商投資）、人民銀行 （融資管理）等相關部門的人員共同組成一個資格預審、技術和決策委員會，確保項目能順利進行。某些項目也可能不成立資格預審、技術和決策委員會，而直接由 政府相關部門以召開聯(lián)席會議方式討論決策項目有關問題。9.3鑒于特許經營基礎設施項目實施過程的復雜性和專業(yè)性，項目發(fā)起人宜聘請相關專業(yè)服務機構為其提供相關專業(yè)服務，專業(yè)服務內容主要包括技術服務、財務服務、法律服務等。

第二節(jié)　項目發(fā)起人的主體資格

第10條項目發(fā)起人、簽約人的主體資格10.1律師應提示委托人，合格的項目發(fā)起人應：10.1.1為該項目所涉及的基礎設施的行業(yè)主管部門；10.1.2已獲得政府的授權，有權代表政府實施基礎設施特許經營的招標、簽約以及監(jiān)督管理工作。10.2律師應特別提示委托人，通常只有政府授權的該項目行業(yè)主管部門可作為項目發(fā)起人，但實踐中也出現(xiàn)由政府主導，大型國有企業(yè)作為項目發(fā)起人的基礎設 施特許經營模式，比如政府為提高火電廠脫硫工程質量和設施投運率，鼓勵火電廠在政府有關部門的組織協(xié)調下，將國家出臺的脫硫電價、與脫硫相關的優(yōu)惠政策等 形成的收益權以合同形式特許給專業(yè)脫硫公司，由專業(yè)脫硫公司承擔脫硫設施的投資、建設、運行、維護及日常管理，并完成合同規(guī)定的脫硫任務。10.3律師應提示委托人，部分地方政府通過頒布地方行政規(guī)章的方式，明確了涉及某類行業(yè)特許經營項目的主管部門，若行業(yè)主管部門以事業(yè)單位名義出現(xiàn)，應審核其是否具備項目發(fā)起人資格。同時應提示委托人，明確行業(yè)的監(jiān)管部門與該類行業(yè)特許經營建設的主管部門的關系及職權。第11條項目的合法性核對項目立項通過的審批文件是否合法，是確認該項目招標是否合法的標志，并非地方政府的審批文件均屬于其授權范圍內有權實施的行政行為，律師應特別核對相關批準文件的效力。律師應提示委托人：11.1純內資的項目應根據(jù)投資規(guī)模以及用地規(guī)模查明各級政府審批權限，項目在核準前一般應獲得土地、規(guī)劃、環(huán)保、水土保持、文物、礦藏和軍事等相應級別主管部門的批準文件。11.2利用外資的項目，還應就資本項目和行業(yè)準入獲得外匯管理部門和外經貿主管部門的批復。

第二章　項目投資人招投標階段法律服務

第一節(jié)　為項目發(fā)起人提供的法律服務

第12條招標準備12.1在招標準備階段，律師應審查是否具備進行項目投資人（在本章中稱“投標人”）招標的條件，主要審查項目本身的合法性，即項目是否已經按有關程序立項，是否已履行其他必須的審批程序（如項目的實施方案等）。如項目未經核準，應審查項目是否存在獲得核準的實質性障礙。12.2律師應提示委托人，負責招標項目的主管部門在招標前應取得符合法定審批權限的政府的授權。12.3資格預審、技術和決策委員會（或政府部門聯(lián)席會議）應根據(jù)經批準的項目實施方案決定以下招標主要事項：12.3.1招標工作計劃；12.3.2招標方式、招標范圍；12.3.3投標人的資格條件；12.3.4評標原則；12.3.5確定資格審查專家和評標專家；12.3.6其他重要事項。第13條招標信息發(fā)布13.1招標方式可分為公開招標和邀請招標。采取邀請招標方式的，律師應注意審查是否符合法定邀請招標的條件；13.1.1項目發(fā)起人（在本章中稱“招標人”）采用公開招標方式的，應發(fā)布招標公告，并應通過政府指定的報刊、信息網絡或者其他媒介發(fā)布；13.1.2招標人采用邀請招標方式的，應向3個以上具備實施招標項目（實施方式可以是投資、建設和/或運營）能力、資信良好的特定法人或者其他組織（包括聯(lián)合體）發(fā)出投標邀請書；13.2招標公告或投標邀請書應載明招標人名稱和地址、招標項目性質、數(shù)量、實施地點和時間以及獲取招標文件的辦法等事項。公告期限應滿足《招標投標法》規(guī)定的公告期限規(guī)定。第14條資格預審（如需）14.1一般規(guī)定14.1.1在潛在投標人眾多的情況下通常采用資格預審的方式確定潛在合格投標人，律師應提示招標人設立資格預審委員會，專門負責和實施對投標人的資格預審；14.1.2律師應提示招標人制訂預審程序和評審規(guī)則，并準備應提供給潛在投標人所需有關項目基本情況的文件資料。14.2資格預審文件14.2.1資格預審文件內容應包括項目名稱、項目概況、投標人的資格條件、資格預審申請文件的內容和裝訂要求、資格評審辦法、確定潛在投標人的數(shù)量等。14.2.2資格預審文件內容應與資格預審公告中的要求相一致。14.3資格預審公告14.3.1資格預審公告應通過政府指定的報刊、信息網絡或者其他媒介發(fā)布；14.3.2資格預審公告中應包括項目名稱、項目概況、資格預審條件和方法、確定潛在投標人的數(shù)量、獲取資格預審文件的時間、地點和費用以及遞交資格預審申請書的時間和地點等。14.4資格預審申請文件的內容要求律師應提示委托人，資格預審文件要求潛在投標人提供的資格預審申請文件主要包括：14.4.1公司管理或組織機構；14.4.2近幾年經獨立會計師審計的年度會計報告及其他財務狀況資料；14.4.3近幾年的納稅資料；14.4.4最近幾年作為特許經營項目投資人的經歷、目前承擔的或將要履約的特許經營項目，并對項目的性質、特點、投資規(guī)模、特許期等作簡要說明；14.4.5融資能力及銀行對投標人出具的資信證明；14.4.6為本項目提供的管理人員能力和未來項目公司的組織結構說明；14.4.7區(qū)別于其他潛在投標人的具有競爭力的資料；14.4.8如果以聯(lián)合體為投標人，除聯(lián)合體各成員獨立提供各自的資料外，還需提交一份聯(lián)合體協(xié)議。14.5資格預審申請書的評審14.5.1收到投標人遞交的資格預審申請書后，資格預審委員會應按照資格預審文件的要求對申請書進行評審，律師可為該委員會提供法律咨詢，也可應邀作為評委對申請書進行評審；14.5.2在資格預審過程中，招標人有權要求潛在投標人對資格預審申請書中不明確的內容進行澄清，并可對重要的內容進行核實；14.5.3律師應提示委托人，資格預審評審的條件主要包括：（1） 潛在投標人的企業(yè)法人身份。是否包括外資、私營企業(yè)；是否允許多個潛在投標人組成何種類型的聯(lián)合體投標；在未來項目公司中的股權比例安排等；（2） 資質和注冊資本。是否具備符合項目投資、建設和運營所需資質；是否滿足相應注冊資本要求；（3） 類似項目的成功經歷。潛在投標人與合作伙伴是否在近幾年中成功承擔或組織、運營過類似項目，且在類似項目全過程中履約情況良好，如具有較好工程質量和項目管理能力等；（4） 財務狀況與經濟實力。潛在投標人是否具有良好的財務狀況，是否具備承擔項目所需的財務與資源的能力；（5） 專業(yè)人才和技術力量。投標人能否派出信譽良好、經驗豐富的合格管理和技術人員；項目公司能否建立符合全面履約所要求的公司管理機構和完善的質量保證體系等。14.6評審報告14.6.1資格預審結束后，資格預審委員會應撰寫資格預審評審報告，資格預審評審報告應由全體評委簽名；14.6.2律師應提示委托人，資格預審評審報告應包括：項目概況、資格預審工作情況、提交資格預審申請書的潛在投標人名單、評審的各項原始記錄、潛在投標人未被資格預審合格的原因或理由以及其他相關內容、評審結果。14.7評審結束，律師應提示委托人：14.7.1如果資格預審合格的潛在投標人名單須報政府有關部門批準，應在規(guī)定時限內報批；14.7.2對未通過資格預審評審的潛在投標人，應將結果以書面形式告知；14.7.3對通過資格預審的潛在投標人，除應以書面形式通知其預審結果外，還應告知其應在規(guī)定的時限內回復招標人是否參加投標、招標文件的領取要求及投標人須知等涉及投標的要求。第15條編制招標文件15.1律師應提示委托人，一般特許經營項目的招標文件內容應包括：15.1.1投標人須知：包括項目概況、特許條件、投標文件的內容與制作要求、評標標準與辦法、招標時間安排、投標保證金、開標時間與地點、履約保證金等；該部分內容應能反映招標活動的公正性，內容規(guī)范、詳細、具體，以最大限度地減少招標活動中發(fā)生的爭議。15.1.2特許經營協(xié)議及其附件，該部分是招標文件的核心內容。15.1.3項目技術規(guī)范要求。15.2律師應參與審查招標文件，審查時應關注以下方面：15.2.1招標范圍和條件是否明確；15.2.2招標、投標、評標程序是否符合國家有關規(guī)定；15.2.3評標辦法、評分標準是否合理，是否含有對部分投標人的歧視性條件；15.2.4廢標條件是否合理、明確，是否含有排斥部分投標人的條款；15.2.5合同主要條款是否完整、合理；15.2.6發(fā)出中標通知后的締約過失責任安排。15.3招標文件中應明確投標文件的內容要求，包括應附的能力證明材料。15.3.1投標文件包括：（1）? 投標人的資信，包括技術水平、生產能力和財務狀況等；（2）? 投標人相應的經歷與業(yè)績情況；（3）? 項目總投資；（4）? 項目公司股權結構；（5）? 資金來源；（6）? 投資回收計劃；（7）? 項目盈利水平；（8）? 收費和特許期；（9）? 建設進度和運營計劃；（10）? 維修和養(yǎng)護計劃等。15.3.2證明投標人投資能力的文件一般包括：（1）? 投標人（項目公司股東間）的投資意向書；（2）? 與金融機構間的融資意向書；（3）? 與設計、建筑承包商間的項目設計、建設意向書；（4）? 與設備供應商間的設備供應意向書；（5）? 與運營商間的項目運營、維修意向書；（6）? 與保險公司間的保險意向書等。第16條開標16.1開標會議應按招標文件規(guī)定的時間、地點進行。投標人的法定代表人或其授權代表應按時參加開標會議并簽名報到。投標人未派代表參加開標會議的，視為自動放棄出席開標會議的權利，不影響開標會議的進行。16.2在開標前，應檢查投標文件的密封性。檢驗完成后，對于密封完好并按規(guī)定簽署的投標文件，工作人員應予以拆封，取出正本進行宣讀。按招標文件規(guī)定提交有效撤回通知和未按招標文件規(guī)定密封簽署的投標文件應不予拆封。16.3招標人或招標代理機構在開標時應宣讀有效投標的投標人名稱、投標報價、投標保證金以及招標人認為必要的其他內容（即“唱標”）。對于開標主要內容應作完整記載，形成開標記錄,開標記錄由各投標人出席開標會議的代表簽字確認。第17條投標文件的評審17.1評標委員會由招標人的代表和有關技術、經濟等方面的專家組成，成員為不少于5人的單數(shù)，其中技術專家（不包括招標人參與評標的專家）人數(shù)應占評標委員會總人數(shù)的2/3以上。評標專家有下列情形之一的，應主動提出回避：17.1.1為投標人主要負責人的近親屬；17.1.2與投標人有利益關系，可能影響評標活動公平、公正進行；17.1.3曾因在招標、評標以及其他與招投標有關的活動中從事違法行為而受過行政處罰或刑事處罰；17.1.4法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定不得擔任評標委員的其他情形。17.2評標工作一般分為初評和詳評兩個階段，經初評，實質上響應招標文件要求的投標文件將進入詳評階段。初步評審主要檢查投標文件與招標文件有無重大偏差，是否在實質上響應了招標文件的要求，以確定其是否為有效的投標文件。詳細評審可采用最低投標價法或綜合評估法進行，無論采用哪種評標方法，均應事先在招標文件中明確。17.3律師在審查投標人遞交的投標文件時，應重點審查：17.3.1投標人是否具有對外投資的能力；17.3.2投標人是否處于被責令停業(yè)，財產被接管、凍結，破產狀態(tài)；17.3.3投標人擬委派的項目公司主要負責人的資歷是否滿足招標公告、資格預審公告或者投標邀請書的要求；17.3.4投標人是否針對項目的融資與金融機構簽訂融資意向書；17.3.5投標文件的簽署是否合法、完整；17.3.6投標人的投標代表是否已取得合法授權；17.3.7投標有效期和投標保證金是否滿足招標文件要求；17.3.8投標人對招標文件的特許經營協(xié)議是否響應及滿足；17.3.9其他事項。17.4評標委員會可以書面方式要求投標人對投標文件中含義不明確、對同類問題表述不一致或者有明顯文字和計算錯誤的內容作必要的澄清、說明或補正。律師 應提示委托人，澄清不能改變投標文件的實質性內容，招標人不能要求投標人重新測算價格，或者提出與招標條件不一致的要求；投標人也不得要求改變投標文件的 承諾，如改變注冊資本金數(shù)額、改變出資股東或調整出資比例等。17.5評標委員會完成評標后，應向招標人提出書面評標報告，評標報告一般包括以下內容：17.5.1基本情況和數(shù)據(jù)表；17.5.2評標委員會成員名單；17.5.3開標記錄；17.5.4符合要求的投標一覽表；17.5.5廢標情況說明（如有）；17.5.6評標標準、評標方法或者評標因素一覽表；17.5.7經評審的價格或者評分比較一覽表；17.5.8經評審的投標人排序；17.5.9推薦的中標候選人名單與簽訂合同前要處理的事宜；17.5.10澄清、說明、補正事項紀要。17.6評標報告由評標委員會全體成員簽字。對評標結論持有異議的評標委員會成員可以書面方式闡述其不同意見和理由。評標委員會成員拒絕在評標報告上簽字且不陳述其不同意見和理由的，視為同意評標結論。評標委員會應對此作出書面說明并記錄在案。第18條定標和公示18.1一般情況下，招標人應確定排名第一的中標候選人為中標人。律師應注意，部分基礎設施項目操作中招標人應向社會公示中標結果，公示時間一般不少于 20天。公示期滿，對中標人沒有異議的，經相關政府主管部門批準后，招標人應向中標人發(fā)出中標通知書，同時通知未中標人，并與中標人在中標通知書發(fā)出之日 起30日之內簽訂合同。18.2排名第一的中標候選人放棄中標、因不可抗力提出不能履行合同，或者招標文件規(guī)定應提交履約保證金而在規(guī)定的期限內未能提交的，招標人可以確定排名第二的中標候選人為中標人，并應履行相應的公示和批準手續(xù)。第19條合同簽訂19.1招標人應與中標人按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人可與中標人進行談判，雙方對擬簽訂的特許經營協(xié)議條款取得一致后簽訂特許經營協(xié)議。招標人與中標人簽訂合同后5個工作日內，應向中標人和未中標的投標人退還投標保證金。19.2律師應對雙方擬簽訂的特許經營協(xié)議和有關文件進行審查。律師應注意，在相關協(xié)議文件中約定投資人在取得中標通知書后的一定期限內應完成項目公司的 設立、提交履約保函以及前期工作的權利交接轉移（若招標人或其他第三方已實施部分前期工作），對上述工作未完成導致的法律后果作出規(guī)定，以杜絕中標人出現(xiàn) 在取得投資人資格后無能力設立項目公司，或者向招標人提出條件，拖延設立項目公司等情形。第20條批準生效律師應注意，部分基礎設施項目操作中特許經營協(xié)議須經相關政府主管部門批準后才生效。一般情況下，項目發(fā)起人應在特許經營協(xié)議簽訂后的一定期限（具體期限應遵照項目行政主管機關的要求）內，將協(xié)議報有審批權的上級行政主管機關批準、備案。第21條簽約主體律師應注意，在項目公司成立后，應建議項目發(fā)起人和項目公司按照項目發(fā)起人與項目投資人之間事先約定的條款重新簽署特許經營協(xié)議。

第二節(jié)　為投標人提供的法律服務

第22條準備資格預審申請文件22.1資格預審申請文件應證明潛在投標人有投資、管理項目的能力，一般情況下其內容包括公司介紹、財務狀況、投融資能力、專業(yè)人才和技術力量、類似項目的投資經歷以及其他證明潛在投標人競爭力的資料。22.2律師應提示潛在投標人，必須按照資格預審文件的要求編寫資格預審申請文件，按要求進行包裝并在規(guī)定的時間內送達至指定地點。22.3對通過資格預審的潛在投標人，律師應向其提示：如果決定參加投標，則應按照招標人的要求進行書面回復。第23條制作投標文件23.1投標人領取招標文件后應仔細研讀，發(fā)現(xiàn)招標文件有錯誤、模糊、矛盾或資料不全時，應在投標截止時間（或招標文件約定的時間）前以書面形式要求招標人進行解答或澄清。23.2投標人應按照招標文件的要求編制投標文件，投標文件應該實質上響應招標文件的要求，并提供真實、充分、完整的資料證明投標人的資信與能力。投標文件一般包括投標人的資信情況證明、財務狀況、生產技術水平、投資管理能力，項目的投資融資方案、建設進度和運營計劃，項目投資回收和盈利水平測算等。23.3律師應提示投標人，對于招標文件的實質性要求必須響應，否則投標文件會因不符合要求而被拒絕。此類實質性要求一般包括：23.3.1注冊資本金的數(shù)額及出資時間；23.3.2投資的建設規(guī)模及標準要求；23.3.3建設期及運營期的期限及要求；23.3.4項目相關的建設保函、運營與維護保函、移交保函的期限及要求；23.3.5項目保險的期限及要求。第24條投標文件的簽署與遞交 24.1投標文件分為正本和副本，具體份數(shù)以招標文件規(guī)定為準。投標文件正本應有法定代表人或其授權代表（應附授權委托書）簽字并加蓋單位公章，且需每頁小簽。24.2投標文件應采用紙面形式。如果招標人要求投標人同時提供電子版投標文件，投標人應同時提供。24.3投標文件必須密封并在投標截止時間前送達招標人指定的投標地點。第25條投標文件的修改與撤回在提交投標文件后投標截止時間之前，投標人可對其投標文件進行修改或撤銷，投標人須在投標截止時間之前將修改或撤銷投標文件的書面通知密封送達招標人。該通知須有投標人法定代表人或其授權代表簽字。投標人不得在投標截止之日起至規(guī)定的投標文件有效期滿前修改或撤銷投標文件，否則招標人可按規(guī)定沒收其投標保證金。第26條評標期間的澄清及補正在評標期間，投標人應注意隨時答復評標委員會的澄清，投標人應按照評標委員會通知的時間、方式、要求等回復澄清?；貜统吻鍟r投標人可對要求澄清的有關問題進一步說明或補正，但不得對投標文件作實質性變更。第27條中標后的合同談判合同談判的目的在于根據(jù)招標文件所附特許經營協(xié)議主要合同條款，雙方進一步完善修改合同條款。合同談判的內容不能更改招標文件和投標文件的實質性內容，但可以對某些事項進行補充或者細化約定。律師應特別注意以下問題：27.1法律變更的定義中應包括導致項目投資人投融資、運營、移交成本增加的法律、法規(guī)、部門規(guī)章及相關行業(yè)強制性規(guī)定的補償，如貸款利率提高、運營標準提高等；27.2將政策變更導致的項目終止排除適用于項目發(fā)起人的不可抗力情形；27.3明確項目發(fā)起人向項目投資人移交的項目土地狀態(tài)的移交界面；27.4項目發(fā)起人已建或在建配套工程設施的現(xiàn)狀及其查驗，或者擬建配套工程設施的投資及建設進度安排；27.5建設期或運營期內項目提前終止涉及的移交補償；27.6項目發(fā)起人延遲支付合同約定的費用涉及的滯納金約定；27.7其他表述不準確、不全面的合同條款的修改。

第三章　特許經營協(xié)議內容審查法律服務

第一節(jié)　特許經營權

第28條簽訂特許經營權協(xié)議的目的律師應提示委托人，在協(xié)議中明確簽約所要實現(xiàn)的具體目的。第29條政府授予特許經營權依據(jù)律師應提示委托人，在協(xié)議中明確政府授予特許經營權的依據(jù)，即對應的法律、行政法規(guī)、規(guī)章的授權或者地方性法規(guī)的單獨立法。第30條主體審查30.1政府有關主管部門派出機構、內設機構作為特許經營協(xié)議政府方簽約主體的情況。在此情況下，律師應注意審查該內設機構、派出機構授予特許經營權的行 為是否有法律、行政法規(guī)、規(guī)章的授權，只有在有明確法律授權或其持有政府主管部門的授權委托書面文件的情況下才可被接受。30.2政府下屬企業(yè)、公用企事業(yè)單位授予特許經營權的情況與上同，律師在協(xié)議審查中應注意其是否有法律、行政法規(guī)、規(guī)章的授權依據(jù)，或其是否持有政府主管部門的授權委托書面文件。

第二節(jié)　履約擔保

第31條保證期限特許經營協(xié)議的履行階段包括建設、運營、移交等，其中不確定因素最多、風險最大的階段是建設期，律師應注意，項目發(fā)起人往往要求項目投資人針對特許經營協(xié)議的建設期提供履約保函，保證期限涵蓋項目的建設期或延至試運營期。第32條保證人32.1項目投資人向項目發(fā)起人提供的履約保函的保證人一般是項目投資人委托的銀行機構或項目發(fā)起人認可的公司或者組織。32.2如有數(shù)個保證人針對特許經營協(xié)議建設期內項目公司的義務同時提供擔保的，應審查保證人是否約定了保證份額。如未約定保證份額的，則視為保證人承擔連帶責任。第33條保證擔保方式保證擔保方式可分為：見索即付保函擔保（獨立擔保）和傳統(tǒng)的保證擔保。按照保證人承擔保證責任的方式，傳統(tǒng)的保證擔保又分為“一般保證”和“連帶保證”。律師應注意，我國司法實踐對于在“對外擔?！敝谐姓J獨立擔保的效力，但在“對內擔?！敝袑Κ毩Ｉ袩o明確規(guī)定。但見索即付保函因具有方便、高效、降低保函索賠成本等特點，而更易于被項目發(fā)起人接受。第34條保函內容律師在審查履約保函時，應注意根據(jù)保證擔保方式的不同，保函可以分為兩類。34.1傳統(tǒng)的保函和見索即付保函。傳統(tǒng)的保函應包括以下條款：34.1.1保證的范圍及保證金額；34.1.2保證的方式及保證期間；34.1.3承擔保證責任的形式；34.1.4代償?shù)陌才牛?4.1.5保證責任的解除；34.1.6免責條款；34.1.7爭議的解決；34.1.8保函的生效。律師應注意，若采用連帶保證責任方式的保函，應在代償?shù)陌才胖忻鞔_約定，保證人要求項目發(fā)起人提供的有關文件，該文件應能足以證明被保證人違約，以免保證 人因缺乏足夠依據(jù)而無法判斷被保證人是否違約，從而無法確定其是否應承擔保證責任。律師應注意，保證人承擔連帶保證責任的，在法律上其擁有被保證人所有的 抗辯權，但保證人在保函中明確放棄某種抗辯權的除外。34.2見索即付保函應包括以下條款：34.2.1保證金額；34.2.2擔保基礎合同項下主債務義務和責任；34.2.3見索即付條款；34.2.4保證期限。

第三節(jié)　融資

第35條融資律師應重點審查項目融資完成的條件是否得到滿足，具體包括：融資文件的正式生效、公司獲得融資資金的所有先決條件是否得到滿足、貸款人是否據(jù)此發(fā)放貸款等。律師應參照本節(jié)以下列出的項目融資文件，核查融資完成的條件是否滿足。第36條融資文件在特許經營權協(xié)議簽訂時或簽訂后，律師應檢查項目融資文件，并檢查貸款人發(fā)放貸款的條件是否已滿足。融資文件應包括以下部分：36.1基本貸款協(xié)議；36.2擔保文件；36.3采用銀團貸款的貸款人間協(xié)議（如有）；36.4貸款人與借款人簽署的其他融資文件。第37條基本貸款協(xié)議律師應審核基本貸款協(xié)議的完備性，一般包括以下條款：37.1融資金額和目的；37.2利率和還本付息計劃；37.3付給安排行、代理行和貸款人的傭金和費用（如有）；37.4貸款前提條件——政府對項目的批準（核準）文件（包括地方政府支持函）、董事會決議、項目合同、可行性研究報告、項目投資人財務報表和法律意見書；37.5對借款人的賬戶監(jiān)管措施；37.6陳述和保證——關于借款人的合法存續(xù)情況和還款能力，有關文件的授權簽署，所有項目文件的真實性、準確性；37.7借款人實施項目的責任——遵守法律、法規(guī)和國家標準的規(guī)定，按照項目核準（批準）文件要求進行建設和運營；37.8限制性條款——借款用途限制，對項目投資人變更的限制，對分紅和資產處理的限制；37.9違約事件：監(jiān)督、檢查違約行為的權力；對項目的接管；加速還款；實現(xiàn)擔保權；37.10貸款人的項目核查權力：項目里程碑進度，試運行，竣工驗收或拒收；37.11借款人的信息披露義務：按階段提交項目投資及實施情況報告；37.12貸款人對保險合同履行情況的監(jiān)管。第38條擔保文件項目融資中的貸款人有時需要項目公司針對其貸款提供擔保，并將其作為發(fā)放貸款的先決條件，律師應針對以下?lián)Ｎ募M行審核：38.1對土地、建筑物和其他固定資產設定抵押；38.2對動產、應收賬款（包括項目收費權）及賬戶權益設定質押；38.3項目文件規(guī)定的權益的轉讓，如建設合同、承包商和供貨商的履約保函、項目保險、被許可的權益；38.4銷售合同、照付不議合同、使用和收費合同；38.5采購合同的轉讓，包括能源、設備和原材料的采購合同；38.6項目投資人擁有的項目公司股權的質押；38.7有關擔保的通知、同意、承認、背書、存檔和登記。

第四節(jié)　土地使用權

第39條項目土地使用權取得39.1項目發(fā)起人應以合法方式向項目投資人提供項目用地的土地使用權，確保項目公司在特許經營期內為項目用地的權利人并獨占性地使用土地。39.2項目土地使用權的來源分為出讓和劃撥兩種方式。律師應提示委托人，城市基礎設施用地、公益事業(yè)用地、國家重點扶持的能源、交通、水利等基礎設施用 地，目前多以劃撥方式取得，但根據(jù)《國務院關于深化改革嚴格土地管理的決定》(國發(fā)［2004］28號)的規(guī)定，經營性基礎設施用地正逐步實行有償使用。39.3如果項目發(fā)起人以出讓方式向項目投資人提供土地使用權的，律師應提示委托人應采用招標、拍賣或掛牌的方式取得項目土地使用權。第40條項目土地用途律師應提示委托人，對于以劃撥方式取得的土地使用權只能用于項目建設和運營，而不能從事其他與項目無關的任何經營性活動，否則將面臨被收回該部分土地的劃 撥使用權的法律風險；對于以出讓方式取得的土地使用權，應明確如無政府事先書面同意，亦不得變更該土地用途，該土地使用權的轉讓、出租和抵押亦應依法進 行。第41條項目土地使用權抵押41.1如項目用地系以劃撥方式取得，以項目用地進行抵押融資牽涉劃撥用地抵押問題，律師應提示項目投資人，劃撥用地使用權一般不得用于抵押。41.2如政府允許以劃撥土地使用權進行抵押時，律師應提示項目投資人，在進行劃撥土地使用權抵押登記前，應評估土地價值，抵押權人行使抵押權時應補繳土地出讓金。

第五節(jié)　項目建設

第42條招標方式協(xié)議中應規(guī)定項目公司按照法律、法規(guī)規(guī)定以招標方式采購設計、施工、監(jiān)理、設備和服務等。第43條技術標準協(xié)議中應明確項目工程建設所需滿足的技術標準和規(guī)范，并約定技術變更程序和未滿足標準時的補救和懲罰措施。第44條工期協(xié)議中應明確重大里程碑計劃和項目完工日期，并約定何種情形下可以延長工期以及工期延誤時的補救和懲罰措施。第45條質量協(xié)議中應明確項目所應滿足的質量標準，并要求項目公司建立完善的質量管控體系，落實項目質量責任人。第46條安全和文明施工協(xié)議中應明確工程建設過程的安全和文明施工管理制度，并落實項目安全責任人。第47條項目建設具體法律服務的操作指引參見中華全國律師協(xié)會制定的《律師辦理建設工程法律業(yè)務操作指引》。

第六節(jié)　項目設施運營與維護

第48條運營維護主體對項目的具體運營與維護主體可以是：48.1項目公司本身；48.2項目公司的股東（即項目投資人）；48.3在項目公司及其股東沒有運營與維護經驗或沒有能力的情況下，運營與維護工作也可通過簽訂運營維護合同分包給獨立的運營維護商。此時，律師應注意明確運營維護商的資質要求。第49條運營維護商提供服務的范圍和責任49.1運營維護商提供項目服務的范圍律師應注意審查如下內容：49.1.1項目發(fā)起人為運營維護商指定的提供運營服務的區(qū)域范圍；49.1.2在特許經營期內，項目設施的運營維護商是否應只對項目發(fā)起人或其指定范圍的用戶提供服務；49.1.3在緊急情況下，為滿足公眾利益之需求，是否要求運營維護商提供應急服務或履行其他社會公益性義務等。49.2運營維護義務律師應注意審查如下內容：49.2.1運營期內費用（包括稅費）和風險的分擔；49.2.2運營項目設施應達到的技術標準、環(huán)境標準、安全標準和產品（如有）標準等是否明確；49.2.3運營期內，項目發(fā)起人的監(jiān)督檢查措施是否落實。49.3項目公司與用戶間關系的處理律師應注意在項目特許經營協(xié)議中，明確用戶就項目設施服務提出投訴的受理方和處理程序。第50條項目發(fā)起人監(jiān)督50.1律師應注意在項目特許經營協(xié)議中，明確項目發(fā)起人對于項目設施運營和維護工作進行管理、檢查和監(jiān)督的權限、程序、措施和懲處手段。50.2項目特許經營協(xié)議中應明確是否允許項目發(fā)起人及其代表在不影響正常作業(yè)情況下進入項目設施以監(jiān)察設施的運營和維護的權利和條件。50.3律師可以提示，特許經營協(xié)議可設定主動提交定期報告（包括但不限于運營報告、財務報告、環(huán)境監(jiān)測報告等）的制度，以對應于接受項目發(fā)起人監(jiān)督的被動方式。第51條項目公司的權利51.1項目公司有權按照法律、法規(guī)的規(guī)定要求項目發(fā)起人協(xié)助向政府申請稅收優(yōu)惠。51.2項目公司有權要求項目發(fā)起人按照規(guī)定對其提供公共服務進行補貼。51.3項目公司承擔政府公益性指令任務造成經濟損失的，政府應承擔相應的補償責任。51.4在重要的法律變更的情況下，項目公司可向項目發(fā)起人要求獲得合理補償。51.5項目公司有權要求項目發(fā)起人根據(jù)協(xié)議約定的界面建設和維護運營特許經營項目所需的配套基礎設施。51.6在特許經營期內，項目公司有權要求項目發(fā)起人在項目所在的同一地區(qū)內不再批準新建同類項目與其競爭。51.7項目發(fā)起人對項目公司的經營計劃實施情況、產品和服務的質量以及安全生產情況進行監(jiān)督時，其監(jiān)督檢查工作不得妨礙項目公司的正常生產經營活動。

第七節(jié)　項目發(fā)起人購買服務

本節(jié)適用于由項目發(fā)起人購買服務的情形。第52條項目發(fā)起人購買服務的費用52.1特許經營協(xié)議中應對項目發(fā)起人購買服務的費用詳細約定，包括不同情形下購買的費用標準。52.2項目投資人可以根據(jù)能源、原材料、人員工資的變動以及政策、法規(guī)的變更影響等因素，要求調整項目發(fā)起人購買服務的費用標準。52.3費用標準的調整方式應明確約定在特許經營協(xié)議中，可以在費用標準調整前要求項目投資人提供調整的計算依據(jù)，如勞動力的工資、原料費、電價、物價指數(shù)等的變化及相應的增加，作為項目發(fā)起人應履行必要的審核、審批程序并及時給予答復。52.4在特許經營協(xié)議中應明確費用標準調整的實施程序，如在某個影響價格的指標變動后多少日內提出調價申請。52.5在特許經營協(xié)議中應明確費用的支付方式、支付條件（含滿足支付條件的證明文件）。52.6如項目投資人為外商，律師應提示項目投資人，注意因匯率變化可能引起的兌換損失和收益，并在特許經營協(xié)議中明確由哪一方承擔匯率風險。第53條項目發(fā)起人購買服務的保證53.1如果項目投資人將其服務出售給項目發(fā)起人或政府所屬的公用事業(yè)單位，項目發(fā)起人應促使該公用事業(yè)單位與項目投資人簽訂長期的購買服務協(xié)議。該協(xié)議 及特許經營協(xié)議中應約定公用事業(yè)單位購買服務的數(shù)量、質量和價格等，如果公用事業(yè)單位未能按原定數(shù)量、質量或價格購買服務，項目發(fā)起人應給予項目投資人相 應的補償。53.2如果項目投資人直接將其服務出售給社會公眾或企業(yè)時，應以項目設計的消費量或需求量為標準，如果公眾或企業(yè)對所提供服務的需要低于項目設計的最低限度時，項目發(fā)起人應給予相應的補償，如高速公路項目和污水處理項目。第54條違約責任54.1律師應提示項目投資人，如果項目發(fā)起人或承諾購買服務的公共事業(yè)單位未能按約定購買服務，或者項目發(fā)起人在公眾或企業(yè)對所提供服務的需要量低于項目設計的最低限度時并且未能按約提供補償，項目發(fā)起人應承擔違約責任。54.2律師應提示項目發(fā)起人，如果項目投資人提供的服務不符合特許經營協(xié)議約定的標準，可以要求項目投資人向項目發(fā)起人支付違約金。

第八節(jié)　項目設施移交

第55條項目設施移交的情形項目設施的移交通常在以下幾種情形下發(fā)生：55.1不可抗力導致提前終止合同；55.2項目發(fā)起人依據(jù)特許經營協(xié)議提前終止合同；55.3項目投資人依據(jù)特許經營協(xié)議提前終止合同；55.4特許經營協(xié)議期滿。本節(jié)僅述及特許經營協(xié)議期滿時的移交，特許經營協(xié)議提前終止時的移交可參照本節(jié)內容。第56條移交委員會律師應注意在協(xié)議中約定，項目設施移交時“移交委員會”的設置安排?！耙平晃瘑T會”應該有項目投資人代表和項目接受人（發(fā)起人）代表共同組成（建議附有詳細的移交代表名單）。第57條移交范圍57.1律師應提示委托人在協(xié)議中約定，項目設施的移交范圍既應該包括土地使用權、廠房、設備設施、備品備件和原材料等“硬件”，還應該包括知識產權、技術訣竅、合同、資料、圖紙、檔案等“軟件”；并應明確移交范圍內各硬件和軟件的具體數(shù)目和移交時間、進度安排等。?57.2律師應特別提示項目發(fā)起人在協(xié)議中約定，在項目設施移交時，項目投資人有義務解除和清償任何種類和性質的債務、留置權、動產抵押或質押、不動產抵押等擔保物權。?57.3律師應提示委托人在協(xié)議中約定，在移交上述資料、檔案時，應特別注意移交設計圖紙、運營手冊、運營記錄以及與項目運營緊密相關的其他技術資料，以使項目接受人盡快接手項目設施的運營。第58條項目公司員工的轉聘和項目接受人的員工培訓律師應注意在協(xié)議中明確，在項目移交時如何留任項目接受人所需的項目公司原有員工，以及如何安排項目公司或者其指定的運營維護商為其培養(yǎng)合格的運營維護人員。第59條移交驗收（標準、程序、證書）59.1律師應提示委托人（尤其是項目接受人），應約定：在移交日之前的一定期限內，項目投資人有義務根據(jù)運行規(guī)程和設備維護規(guī)程，對項目設施進行一次恢復性大修和性能測試。59.2律師應提示委托人在協(xié)議中約定，對于項目設施的移交，應辦理移交驗收。59.3律師應提示委托人在協(xié)議中約定，對于移交過程中發(fā)現(xiàn)的瑕疵等問題，項目投資人應進行限時整改或補救。59.4律師應提示委托人（尤其是項目投資人）在協(xié)議中約定，移交驗收辦理完畢，項目接受人有義務為項目投資人出具《移交驗收證書》，以證明項目接受人對接收的項目設施已經驗收并交接完畢。第60條備品備件律師應提示委托人（尤其是項目接受人）在協(xié)議中約定，項目投資人應向項目接受人提供自移交日后一定期間項目正常運營所需要的備品備件，并提供該等備品備件的供應商清單。第61條保證期（移交后的質量保證義務）61.1律師應提示委托人（尤其是項目接受人）在協(xié)議中約定，在項目移交后的合理期間內，項目投資人對項目設施應承擔質量保修責任，一旦出現(xiàn)缺陷或損壞（不可抗力、項目發(fā)起人責任和第三人責任除外），項目投資人應免費進行維修。61.2對于上述質量保修責任，律師應提示委托人（尤其是項目接受人）在協(xié)議中約定，項目投資人應開具維護保函。第62條承包商保證的轉讓律師應提示委托人在協(xié)議中約定，在項目設施移交時，項目投資人（項目公司）應將所有承包商和供應商尚未期滿的擔保（包括保證）和所有保險單轉讓給項目接受人。第63條移交效力律師應提示委托人在協(xié)議中約定，自移交日起，除質量保修義務外，項目投資人在特許經營協(xié)議項下的權利和義務即告終止，項目接受人應接管項目設施的運營，以及因特許經營協(xié)議而產生的于特許經營協(xié)議終止后仍有效的任何其他權利和義務。第64條維護保函的解除律師應提示委托人在協(xié)議中約定，在質量保修期到期后的合理期限內，項目接受人應解除所有屆時尚未兌取的維護保函余額。第65條風險轉移律師應提示委托人注意在協(xié)議中約定，項目投資人應承擔移交日前項目的全部或部分損失或損壞的風險，而從移交日起，項目的風險應由項目接受人承擔。第66條部分合同權利義務轉讓律師應提示委托人在協(xié)議中約定，項目設施移交后，部分尚未履行完畢的合同（如設備、備品備件的采購合同、維護合同等）之權利義務，應由項目接受人繼續(xù)履 行；除非項目接受人要求項目投資人取消其簽訂的、于移交日后仍有效地運營維護合同、設備采購合同、供貨合同和所有其他合同，并要求項目投資人承擔為此所發(fā) 生的費用。律師應提示作為委托人的項目投資人，項目投資人（項目公司）應保障其為項目建設和運營所獲得的各項技術、授權、許可或其他知識產權等在項目移交時不存在轉讓障礙。

第九節(jié)　特許經營協(xié)議終止、變更和轉讓

第67條終止特許經營協(xié)議的終止主要包括以下情形：特許經營協(xié)議因期限屆滿而終止，因不可抗力事實的發(fā)生而提前終止，項目投資人依據(jù)特許經營協(xié)議約定而提前終止，以及 項目發(fā)起人依據(jù)特許經營協(xié)議約定、政策法律變化以及公共利益的需要等原因而提前終止。本條僅討論特許經營協(xié)議提前終止情形，特許經營協(xié)議因期限屆滿而正常 終止的情形可參照本條適用。67.1項目發(fā)起人的終止基于項目發(fā)起人原因的終止包括下列情形：67.1.1基于公共秩序維護和公共利益保障的需要；67.1.2發(fā)生不可抗力事實；67.1.3特許經營協(xié)議約定的項目投資人違約情形；67.1.4政策變化提前終止特許經營協(xié)議。項目發(fā)起人有權根據(jù)上述情況對項目實施臨時接管，以保證項目進行或運營的穩(wěn)定性、連續(xù)性。律師應提示項目發(fā)起人：上述事實的發(fā)生，應構成對特許經營協(xié)議的繼續(xù)正常履行不能、重大或實質性違反協(xié)議，或者公共利益保護的必要，終止特許經營協(xié)議應遵循法律規(guī)定或協(xié)議約定，避免因違法終止特許經營協(xié)議而給項目投資人造成不必要的損失。律師應提示項目投資人，其應在后續(xù)的重大建筑施工合同（特別是EPC總承包合同，如有）中設置“業(yè)主方便終止”條款，以應對項目發(fā)起人基于上述原因可能提出的特許經營協(xié)議提前終止的情形。67.2項目投資人的終止一般情況下，項目投資人只有當發(fā)生以下情形時，才能提前終止特許經營協(xié)議：67.2.1不可抗力事實致使特許經營協(xié)議無法正常繼續(xù)履行；67.2.2項目發(fā)起人不履行特許經營協(xié)議約定的主要義務且該不履行不可糾正或雖可糾正但在合理期間內未予糾正時，方可提前通知項目發(fā)起人終止特許經營協(xié)議。67.3終止意向通知和終止通知67.3.1律師應提示委托人，當出現(xiàn)協(xié)議約定的提前終止情形、不可抗力事實以及其他可能導致特許經營協(xié)議提前終止的情形時，應：（1） 及時向對方當事人發(fā)出終止意向書，并在終止意向書中詳細闡明擬終止特許經營權協(xié)議的具體事由以及合理的協(xié)商期；（2） 同時書面通知相關當事人（如貸款人、保險商和運營維護商等）。67.3.2律師應提示委托人：（1） 當終止意向書約定的協(xié)商期滿，雙方未另行協(xié)商達成一致或終止意向書所述事實未得到補救時，方可向對方發(fā)出終止通知；（2） 終止通知一經發(fā)出，特許經營協(xié)議即行終止。此外，律師還應提示委托人明確項目移交日期，并將終止通知送達特許經營關系中的相關當事人，以避免造成相關當事人的不必要損失。67.4終止的一般后果特許經營協(xié)議提前終止后，特許經營協(xié)議項下的權利義務即告終止，項目投資人在項目下的相關權益應轉歸項目發(fā)起人所有。律師應提示作為委托人的項目投資人， 在依據(jù)項目發(fā)起人規(guī)定或協(xié)議及其他協(xié)議的約定移交項目前，應繼續(xù)履行其職責，維持項目的正常運營；同時，律師應提示委托人，特許經營協(xié)議的終止，不影響特 許經營協(xié)議中爭議解決條款以及其他在協(xié)議終止后仍然有效的條款的效力。67.5終止后的補償特許經營協(xié)議終止后，項目發(fā)起人收回項目設施并給予項目投資人一定的補償，具體補償數(shù)額依特許經營協(xié)議約定，并視不同的終止原因加以確定。67.5.1當特許經營協(xié)議因不可抗力事實發(fā)生而終止時，律師應提示項目發(fā)起人，應從給予項目投資人的相應補償金額中，扣除項目投資人因不可抗力事實而獲得的保險賠款，以及因項目投資人投保不足而導致的獲賠差額部分（如有）。67.5.2當特許經營協(xié)議因政策、法律變化或公共利益維護需要而提前終止時，律師應提示項目投資人，項目發(fā)起人給予項目投資人的補償中應包括項目投資人 資金投入的未回收部分（即合理預期收益），以及項目投資人隨同項目設施向項目發(fā)起人移交的項目設施運營維護所需動產的合理評估值。67.5.3當特許經營協(xié)議因項目發(fā)起人原因而提前終止時，律師應提示項目發(fā)起人，給予項目投資人以充分的補償，同時應考慮因項目發(fā)起人違約給項目投資人帶來的再投資風險。67.5.4當特許經營協(xié)議因項目投資人原因而提前終止時，律師應提示項目發(fā)起人，可依據(jù)特許經營協(xié)議要求項目投資人承擔相應的違約責任。67.6終止后的移交特許經營協(xié)議提前終止情形下，雙方應區(qū)分項目發(fā)起人或項目投資人違約、項目發(fā)起人行為，以及不可抗力等不同情況協(xié)商解決項目的移交問題。項目的移交包括項目設施所有權及相關權益的移交，還包括無形權益和技術（包括資料）、相關債權債務（如終止日前有效簽署并于移交日前正常履行的設備采購、維護協(xié)議等）等的移交。律師應提示項目發(fā)起人，特許經營協(xié)議終止后、移交之前應對項目投資人進行檢查監(jiān)督，確保項目上不存在任何應由項目投資人承擔的債務、抵押、質押、留置和其他擔保物權，以及項目建設、運營和維護的所產生的、由項目投資人引起的任何性質的請求權。第68條項目發(fā)起人變更68.1律師應明確提示項目投資人，除特許經營協(xié)議已明確規(guī)定外，項目發(fā)起人在轉讓其在本協(xié)議項下的全部或任何部分權利或義務時，應經項目投資人的事先書面同意。68.2在一定情況下，如項目發(fā)起人因政府組織機構調整等原因需要變更時，律師應明確提示委托人（尤其是項目投資人），應對調整后的項目發(fā)起人或其他單位在財務能力、承擔責任的能力等方面作資格要求，或者要求項目發(fā)起人提供其他擔保，以更好地保護項目投資人利益。第69條項目投資人權利義務轉讓69.1律師應明確提示委托人（尤其是項目發(fā)起人），項目投資人要轉讓其在本協(xié)議項下的權利或義務的，須經項目發(fā)起人的事先書面同意。69.2律師應提示委托人（尤其是項目發(fā)起人），未經項目發(fā)起人書面同意，項目投資人不得轉讓其用于項目的土地使用權、項目設施或任何其他重要財產。69.3出于項目建設融資的需要，律師應提示委托人，項目投資人在經項目發(fā)起人事先書面同意后，方可在土地使用權、項目設施上為貸款人的利益設定抵押。為保證項目的順利運營，律師應特別提示，抵押時不能分割抵押或部分抵押，并且抵押權人在行使抵押權時，不能移動、拆除、關閉項目設施或其任何部分，也不能影響項目的正常運營。69.4律師還應特別提示項目發(fā)起人，在項目公司償還建設期貸款后，項目投資人不得將土地使用權、項目設施或其他重要資產用于抵押或擔保，以保證項目的運營安全。69.5律師應明確提示委托人（尤其是項目發(fā)起人），在一定期限內，未經項目發(fā)起人的事先書面同意，項目投資人不能轉讓項目公司的股權，以保證項目的正常運營。69.6項目公司的股權發(fā)生轉讓時，為保護委托人（尤其是項目發(fā)起人）的利益，律師應提示委托人，受讓股東財務狀況應相當或優(yōu)于項目公司股東在生效日期時 的狀況，并要求受讓股東出具書面聲明，表明其已完全理解特許經營協(xié)議全部條款規(guī)定的內容，且轉讓后的控股股東應具備運營類似項目的經驗。

第四章　特許經營項目投資建設階段法律服務

第一節(jié)　為項目公司提供的法律服務

第70條項目公司的設立采用新設項目公司模式進行項目建設運營時，項目投資人在簽署特許經營協(xié)議后，首先應成立項目公司，以作為特許經營協(xié)議的實際履行主體。國家對不同類型項目的注冊資本占總投