來源 | 山東高法  

       抵押，是一種物的擔(dān)保方式，是指債務(wù)人和債權(quán)人以書面形式訂立約定，不轉(zhuǎn)移抵押財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依法以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。

       《物權(quán)法》規(guī)定的可以抵押的財產(chǎn)

         根據(jù)我國《物權(quán)法》第180條的規(guī)定，債務(wù)人或者第三人有權(quán)處分的下列財產(chǎn)可以抵押： 

         （一）建筑物和其他土地附著物；  

         （二）建設(shè)用地使用權(quán)；  

         （三）以招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)； 

        （四）生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品；  

        （五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；  

        （六）交通運輸工具；  

        （七）法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)。  

          抵押人可以將前款所列財產(chǎn)一并抵押。

         《物權(quán)法》規(guī)定的不得抵押的財產(chǎn)

         但是，并非所有的財產(chǎn)都可以進行抵押?！段餀?quán)法》第184條規(guī)定，下列財產(chǎn)不得抵押： 

        （一）土地所有權(quán)；

       （二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)，但法律規(guī)定可以抵押的除外；  

      （三）學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施；  

     （四）所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn)；  

      （五）依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)；  

       （六）法律、行政法規(guī)規(guī)定不得抵押的其他財產(chǎn)。

         這些財產(chǎn)為什么不得抵押

      下面，重點說說依照《物權(quán)法》的規(guī)定，不得抵押的財產(chǎn)范圍和不得抵押的依據(jù)。

        一、土地所有權(quán) 。

       我國實行土地公有制，土地歸國家和集體所有。我國《土地管理法》第8條規(guī)定：“城市市區(qū)的土地屬于國家所有。農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于農(nóng)民集體所有；宅基地和自留地、自留山，屬于農(nóng)民集體所有。”我國法律沒有規(guī)定國有土地所有權(quán)可以處分，對集體土地所有權(quán)只能由國家依法征用，征用后的土地歸國家所有。

          二、耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)，但法律規(guī)定可以抵押的除外。

          集體土地的性質(zhì)決定了其具有特殊用途和特殊性質(zhì)，若允許集體所有的土地使用權(quán)隨便抵押，將不利于國家利益和社會穩(wěn)定。但《物權(quán)法》也規(guī)定了除外情況，包括：為了鼓勵農(nóng)民開發(fā)荒地，解決資金短缺，第180條允許以招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)設(shè)定抵押；為了發(fā)展農(nóng)村經(jīng)濟，第183條允許以鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。

         需要說明的是，為了落實農(nóng)村土地的用益物權(quán)，賦予農(nóng)民更多財產(chǎn)權(quán)利，2015年12月28日，第十二屆全國人大常委員第十八次會議決定：授權(quán)國務(wù)院在北京市大興區(qū)等232個試點縣（市、區(qū)）行政區(qū)域，暫時調(diào)整實施集體所有的耕地使用權(quán)不得抵押的規(guī)定；在天津市薊縣等59個試點縣（市、區(qū)）行政區(qū)域暫時調(diào)整實施集體所有的宅基地使用權(quán)不得抵押的規(guī)定。這就意味著，依照《物權(quán)法》等法律規(guī)定不得抵押的集體所有的耕地使用權(quán)和宅基地使用權(quán)，可以在上述試點地區(qū)開展抵押貸款。

        三、學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育實施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施。

        “其他社會公益設(shè)施”，是指不以營利為目的的圖書館、科技館、博物館、美術(shù)館、文化宮、敬老院、福利院等。

        公益單位的公益設(shè)施是指公益單位為社會公共利益需要而設(shè)置的各種社會設(shè)施，這種設(shè)施存在的目的是為了增進社會公共福利，與社會公共利益密切相關(guān)，關(guān)系眾多人的利益，有關(guān)社會穩(wěn)定，這一類設(shè)施不得抵押。

      四、所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn) 。

       作為抵押的財產(chǎn)應(yīng)具備的一個重要條件就是抵押人對其有處分權(quán)。所有權(quán)、使用權(quán)不明是所有權(quán)、使用權(quán)的歸屬不明確；所有權(quán)、使用權(quán)有爭議是指該項財產(chǎn)有兩個以上的人主張權(quán)利。抵押人在此情況下對財產(chǎn)都沒有明確的處分權(quán)，此時設(shè)定的抵押無法保障債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)，抵押權(quán)的設(shè)定便變得毫無意義。

         在司法實務(wù)中主要指以下財產(chǎn)：

       （1）繼承發(fā)生后，遺產(chǎn)尚未分割的財產(chǎn)。此時，繼承人是否放棄繼承權(quán)尚未表態(tài)，財產(chǎn)到底歸誰所有尚不清晰，遺產(chǎn)不能用來抵押。

        （2）有爭議的財產(chǎn)。民事主體未就財產(chǎn)的歸屬問題達成一致，有關(guān)司法機關(guān)或仲裁機構(gòu)正在進行司法裁決或仲裁進行期間，而未有終局的處理決定，財產(chǎn)所有人或使用人尚未清楚，此時這類存在爭議的財產(chǎn)不能用作抵押。

          五、依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)。

        依法被查封、扣押或者海關(guān)監(jiān)管的財產(chǎn)，雖然所有權(quán)仍然屬于財產(chǎn)所有人，但處分權(quán)的行使受到了法律的限制，以這類財產(chǎn)設(shè)定抵押的，應(yīng)認(rèn)定抵押合同無效。應(yīng)當(dāng)指出，若抵押權(quán)設(shè)定后，抵押財產(chǎn)被依法查封、扣押、監(jiān)管的，則抵押權(quán)不受影響。

          六、法律、行政法規(guī)規(guī)定不得抵押的其他財產(chǎn)。

          這是個兜底條款，除了《物權(quán)法》的規(guī)定外，如果其他法律和行政法規(guī)有禁止抵押的規(guī)定，仍不得抵押。這里的法律和行政法規(guī)限于全國及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章和其他規(guī)范性文件為依據(jù)。