我國司法實踐中對雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害的救濟有兩種可能的方式：一是工傷保險賠償，二是民事侵權(quán)賠償。如何正確理解雇員發(fā)生工傷事故后的工傷保險賠償與民事賠償?shù)倪m用，兩者是可兼用還是相互排斥，是否有適用的優(yōu)先順序等問題一直困擾著司法實踐。通州法院民一庭于2017年4月組建課題組，對雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害類案件的辦理規(guī)范進行專題調(diào)研，厘清社會保險保障與傳統(tǒng)民法保護的關(guān)系定位，明晰雇員工傷救濟的法律適用，以期規(guī)范入額法官的案件審理，減少辦案瑕疵，提高辦案質(zhì)量，提升審判工作效率。

1. 法定的救濟途徑

       本規(guī)范所指雇傭關(guān)系，為廣義雇傭關(guān)系，包含勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系。雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害的應(yīng)依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2003]20號）第十一條第三款、第十二條的規(guī)定，首先區(qū)分是否屬于《工傷保險條例》（2010年修訂）調(diào)整的勞動關(guān)系和工傷保險范圍。依法應(yīng)當(dāng)參加行政工傷保險統(tǒng)籌的用人單位的勞動者，因工傷事故遭受人身損害，勞動者或者其近親屬向人民法院起訴請求用人單位承擔(dān)人身損害賠償責(zé)任的，告知其按《工傷保險條例》的規(guī)定處理。

       雇員與雇主是勞動關(guān)系的均應(yīng)適用《工傷保險條例》的工傷保險賠償規(guī)則；一般情形下，雇員與雇主是合法勞務(wù)關(guān)系的適用民事賠償規(guī)則；特殊情形下，雇員與雇主是勞務(wù)關(guān)系的,甚至既不是勞動關(guān)系也不是勞務(wù)關(guān)系的，因法定屬于工傷保險賠償中特別范圍，而適用《工傷保險條例》的工傷保險賠償規(guī)則。

        1.1雇員人身損害救濟途徑

       查明事實：1.雇員對雇主索賠的救濟途徑為法定結(jié)果，當(dāng)事人不得擅自選擇民事賠償或《工傷保險條例》的工傷保險賠償。

       2.屬于《工傷保險條例》調(diào)整的勞動關(guān)系和工傷保險范圍的情形主要包括：

      （1）勞動關(guān)系的?！豆ｋU條例》第十八條第一款第二項規(guī)定，提出工傷認(rèn)定申請應(yīng)當(dāng)提交的材料中包含“與用人單位存在勞動關(guān)系（包括事實勞動關(guān)系）的證明材料”；

      （2）非法用工的?！豆ｋU條例》第六十六條規(guī)定：無營業(yè)執(zhí)照或者未經(jīng)依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照或者撤銷登記、備案的單位的職工受到事故傷害或者患職業(yè)病的，由該單位向傷殘職工或者死亡職工的近親屬給予一次性賠償，賠償標(biāo)準(zhǔn)不得低于本條例規(guī)定的工傷保險待遇；用人單位不得使用童工，用人單位使用童工造成童工傷殘、死亡的，由該單位向童工或者童工的近親屬給予一次性賠償，賠償標(biāo)準(zhǔn)不得低于本條例規(guī)定的工傷保險待遇。具體辦法由國務(wù)院社會保險行政部門規(guī)定。

       前款規(guī)定的傷殘職工或者死亡職工的近親屬就賠償數(shù)額與單位發(fā)生爭議的，以及前款規(guī)定的童工或者童工的近親屬就賠償數(shù)額與單位發(fā)生爭議的，按照處理勞動爭議的有關(guān)規(guī)定處理；

      （3）既不是勞動關(guān)系，也不是勞務(wù)關(guān)系，但法定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)工傷保險賠償責(zé)任的。最高人民法院《關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》（法釋[2014]9號）第三條第一款第四項、第五項規(guī)定：用工單位違反法律、法規(guī)規(guī)定將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業(yè)務(wù)時因工傷亡的，用工單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位；個人掛靠其他單位對外經(jīng)營，其聘用的人員因工傷亡的，被掛靠單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位。前款明確的承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位承擔(dān)賠償責(zé)任或者社會保險經(jīng)辦機構(gòu)從工傷保險基金支付工傷保險待遇后，有權(quán)向相關(guān)組織、單位和個人追償。

        3.不屬于行政《工傷保險條例》調(diào)整的勞動關(guān)系和工傷保險范圍的情形主要包括：

       （1）合法用工的個人勞務(wù)關(guān)系?！吨腥A人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第三十五條規(guī)定：個人之間形成勞務(wù)關(guān)系，提供勞務(wù)一方因勞務(wù)造成他人損害的，由接受勞務(wù)一方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。提供勞務(wù)一方因勞務(wù)自己受到損害的，根據(jù)雙方各自的過錯承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任；

      （2）合法用工的其他勞務(wù)關(guān)系。最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2003]20號）第九條第二款規(guī)定：從事雇傭活動，是指從事雇主授權(quán)或者指示范圍內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營活動或者其他勞務(wù)活動。雇員的行為超出授權(quán)范圍，但其表現(xiàn)形式是履行職務(wù)或者與履行職務(wù)有內(nèi)在聯(lián)系的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“從事雇傭活動”。實踐中，用人單位與自然人之間形成勞務(wù)關(guān)系，適用最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2003]20號）第十一條，雇主對雇員因工受傷應(yīng)當(dāng)適用無過錯歸責(zé)原則。

       法律適用：《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第三十五條，《工傷保險條例》第十八條第一款第二項、第六十六條，最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2003]20號）第九條、第十一條、第十二條，最高人民法院《關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》（法釋[2014]9號）第三條第一款第四項、第五項；

        常見問題解答：

       1.以是否屬于《工傷保險條例》調(diào)整的勞動關(guān)系和工傷保險范圍來劃分雇主承擔(dān)責(zé)任的賠償方式和救濟路徑。在不同關(guān)系時雇主的責(zé)任是不同的。對于《工傷保險條例》調(diào)整的勞動關(guān)系和工傷保險范圍（全部勞動關(guān)系、部分勞務(wù)關(guān)系、部分即不是勞動關(guān)系也不是勞務(wù)關(guān)系）的工傷保險賠償一般屬于行政案件中的勞動和社會保障行政部門管理（勞動社會保障），受害人不能對用人單位提起民事賠償訴訟，而應(yīng)當(dāng)依照《工傷保險條例》的規(guī)定，向工傷保險機構(gòu)及用人單位請求工傷保險賠償。在工傷保險賠償中當(dāng)事人對勞動關(guān)系有爭議的，屬于勞動爭議糾紛，按照審理勞動爭議的程序處理；不屬于《工傷保險條例》調(diào)整的勞動關(guān)系和工傷保險范圍（一般為勞務(wù)關(guān)系）為民事賠償（提供勞務(wù)者受害責(zé)任糾紛）。

       2.在雇主為個人的情形下，雇主與雇員之間的法律關(guān)系需要區(qū)分非法用工與合法的勞務(wù)關(guān)系。

       如未合法登記的個體工商戶的雇員在工作中受到事故傷害或者患職業(yè)病的，由該未登記的個體工商戶向傷殘職工或者死亡職工的近親屬給予一次性賠償，賠償標(biāo)準(zhǔn)不得低于《工傷保險條例》規(guī)定的工傷保險待遇，適用《工傷保險條例》第六十六條規(guī)定。

       如自雇保姆屬于合法的個人之間的勞務(wù)關(guān)系適用《侵權(quán)責(zé)任法》第三十五條，適用人身損害賠償。

       3.具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規(guī)規(guī)定，將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的職工從事承包業(yè)務(wù)時因工傷亡的，由該具備用工主體資格的承包單位承擔(dān)用人單位依法應(yīng)承擔(dān)的《工傷保險條例》中的工傷保險賠償責(zé)任。

       人力資源社會保障部《關(guān)于執(zhí)行《工傷保險條例》若干問題的意見（一）》（人社部發(fā)[2013]34號）第七條：具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規(guī)規(guī)定，將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動者從事承包業(yè)務(wù)時因工傷亡的，由該具備用工主體資格的承包單位承擔(dān)用人單位依法應(yīng)承擔(dān)的工傷保險責(zé)任。最高人民法院《關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》（法釋[2014]9號）第三條第一款第四項、第五項：用工單位違反法律、法規(guī)規(guī)定將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業(yè)務(wù)時因工傷亡的，用工單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位；個人掛靠其他單位對外經(jīng)營，其聘用的人員因工傷亡的，被掛靠單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位。

       上述兩規(guī)定基本取代了最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2003]20號）第十一條第二款，相應(yīng)賠償已由民事連帶賠償變更為《工傷保險條例》的工傷保險賠償。

        4. 雇員因第三人侵權(quán)造成傷害后，由于不屬于雇員或者其近親屬自身原因超過工傷認(rèn)定申請期限的，仍應(yīng)適用《工傷保險條例》的工傷保險賠償規(guī)則救濟，即被耽誤的時間不計算在工傷認(rèn)定申請期限內(nèi)。此種情形下不應(yīng)適用人身損害賠償。

       主要依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》（法釋[2014]9號）第七條及人力資源社會保障部《關(guān)于執(zhí)行<工傷保險條例>若干問題的意見（二）》（社部發(fā)[2016]29號）第八條，職工因第三人侵權(quán)造成傷害后，由于不屬于職工或者其近親屬自身原因超過工傷認(rèn)定申請期限的，被耽誤的時間不計算在工傷認(rèn)定申請期限內(nèi)。如有下列情形之一的，被延誤的時間不計算在工傷認(rèn)定申請期限內(nèi)：（1）不可抗力；（2）人身自由受到限制：（3）屬于用人單位原因的；（4）社會保險行政部門登記制度不完善；（5）當(dāng)事人對是否存在勞動關(guān)系申請仲裁、提起民事訴訟；（6）其他符合法律法規(guī)規(guī)定的情形。

       屬于職工或者其近親屬自身原因超過工傷認(rèn)定申請期限而未進行工傷認(rèn)定的，職工或者其近親屬以民事侵權(quán)糾紛等案由來起訴侵權(quán)人，請求承擔(dān)民事賠償責(zé)任的，法院不予受理；已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴，并告知當(dāng)事人按照《工傷保險條例》等有關(guān)規(guī)定處理。

        1.2多種法律關(guān)系下的糾紛處理模式

        1.凡是依法應(yīng)參加工傷保險統(tǒng)籌的用人單位的勞動者在工作中遭受人身傷害的。應(yīng)當(dāng)適用最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2003]20號）第十一條第三款及第十二條規(guī)定按照《工傷保險條例》處理，不適用最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2003]20號）第十一條第一款、第二款及《侵權(quán)責(zé)任法》第三十五條規(guī)定，不能要求用人單位承擔(dān)民事賠償責(zé)任；勞動者或者其近親屬請求用人單位承擔(dān)民事賠償責(zé)任，法院不予受理；已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴；同時告知其按照《工傷保險條例》的規(guī)定處理。適用最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2003]20號）第十二條第一款。其中，依法應(yīng)當(dāng)參加行政《工傷保險條例》的工傷保險統(tǒng)籌的用人單位，是指按照《工傷保險條例》第二條規(guī)定，中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體、民辦非企業(yè)單位、基金會、律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所等組織和有雇工的個體工商戶。

       2. 凡是依法應(yīng)參加工傷保險統(tǒng)籌的用人單位的勞動者在執(zhí)行工作任務(wù)時遭受第三人的侵權(quán)行為，該勞動者或死亡勞動者的近親屬不僅可以獲得《工傷保險條例》的工傷保險賠償，還有權(quán)要求第三人承擔(dān)民事賠償責(zé)任，二者的賠償項目除醫(yī)藥費外能夠并存。適用最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2003]20號）第十二條第二款。

       3. 依法無需參加工傷保險統(tǒng)籌的用人單位雇傭的提供勞務(wù)者在從事雇傭活動中遭受人身損害的，應(yīng)由接受勞務(wù)一方承擔(dān)無過錯的民事賠償責(zé)任，按照提供勞務(wù)者受害責(zé)任糾紛處理，這不屬于適用《工傷保險條例》的范疇。適用最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2003]20號）第十一條第一款的人身損害賠償及《社會保險法》第三十條第二款的規(guī)定。

        4.個人之間形成勞務(wù)關(guān)系，提供勞務(wù)一方因勞務(wù)自己受到損害的，根據(jù)雙方各自的過錯承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。適用《侵權(quán)責(zé)任法》第三十五條規(guī)定。此處的“個人之間形成勞務(wù)關(guān)系”見于最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(二)》（法釋〔2006〕6號）第七條中規(guī)定不屬于勞動爭議糾紛中的兩種情形：（1）家庭或者個人與家政服務(wù)人員之間的糾紛；（2）農(nóng)村承包經(jīng)營戶與受雇人員之間的糾紛。雇主（個人）對雇員在從事雇傭活動中遭受的人身損害應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任，適用的是過錯責(zé)任原則，由雇主和雇員按各自的過錯承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，按照人身損害賠償糾紛處理，而不屬于《工傷保險條例》范疇。

       對于“個體工匠與幫工、學(xué)徒之間的糾紛”，適用最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2003]20號）第十四條關(guān)于義務(wù)幫工的規(guī)定處理。

        5.非法用工情形下，雇員傷亡的，按照《工傷保險條例》第六十六條規(guī)定及《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》(2010修訂)第二項規(guī)定。非法用工主要是指無營業(yè)執(zhí)照或者未經(jīng)依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照或者撤銷登記、備案的單位。其單位職工受到事故傷害或者患職業(yè)病時，或者該單位非法使用童工造成童工損害的，由該單位向傷殘職工或者死亡職工的近親屬、該童工或者該童工的近親屬給予一次性賠償，一次性賠償金數(shù)額應(yīng)當(dāng)在受到事故傷害或者患職業(yè)病的職工或童工死亡或者經(jīng)勞動能力鑒定后確定，賠償標(biāo)準(zhǔn)按照《工傷保險條例》規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)和范圍確定，并全部由傷殘職工或童工所在單位支付。傷殘職工或者死亡職工的近親屬、傷殘童工或者死亡童工的近親屬就賠償數(shù)額與單位發(fā)生爭議的，按照勞動爭議的有關(guān)規(guī)定處理。

        6.違法轉(zhuǎn)包、個人掛靠情形下，用工單位或者被掛靠單位對與其既不存在勞動關(guān)系也不存在勞務(wù)關(guān)系的職工傷亡承擔(dān)《工傷保險條例》的工傷保險賠償責(zé)任。最高人民法院《關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》（法釋[2014]9號）第三條第一款中：……（四）用工單位違反法律、法規(guī)規(guī)定將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業(yè)務(wù)時因工傷亡的，用工單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位；（五）個人掛靠其他單位對外經(jīng)營，其聘用的人員因工傷亡的，被掛靠單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位。上述條文中“用工單位”、“不具備用工主體資格的組織或者自然人”，第五項中“被掛靠單位”、“個人”與“因工傷亡職工（人員）”之間產(chǎn)生爭議的，“用工單位”、“被掛靠單位”與“因工傷亡職工（人員）”之間不是勞動關(guān)系或勞務(wù)關(guān)系?！坝霉挝弧薄ⅰ氨粧炜繂挝弧眱H是承擔(dān)《工傷保險條例》的工傷保險責(zé)任的單位。該情形下，不再適用最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用若干問題的解釋》）第十一條第一款、第二款規(guī)定的民事賠償。

       1.3《侵權(quán)責(zé)任法》第三十五條、《工傷保險條例》第六十六條、《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用若干問題的解釋》第十一條第一款、第二款之間的理解與適用

       1.《侵權(quán)責(zé)任法》第三十五條中“提供勞務(wù)一方因勞務(wù)自己受到損害的，根據(jù)雙方各自的過錯承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”與最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2003]20號）第十一條第一款、第二款的規(guī)定，僅適用于合法勞務(wù)關(guān)系中雇員從事雇傭活動中遭受人身損害情形，不適用于勞動關(guān)系中勞動者遭受傷亡的情形。

        2.《侵權(quán)責(zé)任法》第三十五條中“提供勞務(wù)一方因勞務(wù)自己受到損害的，根據(jù)雙方各自的過錯承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”規(guī)定，屬于個人之間勞務(wù)關(guān)系，雇主（個人）承擔(dān)過錯歸責(zé)原則。而最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2003]20號）第十一條對此采用的是無過錯責(zé)任，即只要雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，一般適用于用人單位與自然人之間形成的勞務(wù)關(guān)系。關(guān)于在個人之間存在合法的勞務(wù)關(guān)系情況下，提供勞務(wù)一方因勞務(wù)自己受傷的法律規(guī)定，《侵權(quán)責(zé)任法》第三十五條的規(guī)定已取代了最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2003]20號）第十一條第一款、第二款規(guī)定的內(nèi)容，在今后的審判實踐中如遇到此類問題，應(yīng)依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第三十五條規(guī)定處理。用人單位與個人之間存在合法的勞務(wù)關(guān)系情形下提供勞務(wù)一方因勞務(wù)傷亡的，仍然適用最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2003]20號）第十一條規(guī)定的民事賠償。

       3.不具備合法經(jīng)營資格的用人單位的雇員傷亡的，適用《工傷保險條例》第六十六條規(guī)定，由雇主向傷殘雇員或者死亡雇員的近親屬給予一次性賠償，賠償標(biāo)準(zhǔn)不得低于《工傷保險條例》規(guī)定的工傷保險待遇。即賠償標(biāo)準(zhǔn)由人身損害的民事賠償標(biāo)準(zhǔn)變更為《工傷保險條例》的工傷保險待遇的賠償標(biāo)準(zhǔn)，《工傷保險條例》中用人單位及工傷保險基金支付的項目均由雇主賠償。在日常生活中未依法進行個體工商戶登記的自然人雇傭他人，雇員在工作過程中遭受傷亡的，應(yīng)當(dāng)按照《工傷保險條例》第六十六條及《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》的相關(guān)規(guī)定處理，而不適用最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2003]20號）第十一條規(guī)定的民事賠償。