摘要

應(yīng)當以保護法益為指導(dǎo)解釋刑法第338條規(guī)定的污染環(huán)境罪;對于經(jīng)《刑法修正案(八)》修改后的污染環(huán)境罪，既不能僅采取純粹生態(tài)學(xué)的法益論，也不能僅采取純粹人類中心的法益論，而應(yīng)采取生態(tài)學(xué)的人類中心的法益論(折衷說);只要生態(tài)學(xué)的法益與人類中心的法益不相抵觸，就需要保護生態(tài)學(xué)的法益。相對于人類中心的法益而言，污染環(huán)境罪是結(jié)果犯;但相對于生態(tài)學(xué)的法益而言，污染環(huán)境罪既可能是行為犯，也可能是結(jié)果犯，這是環(huán)境法益的復(fù)雜性決定的;相對于人類中心的法益而言，污染環(huán)境罪的基本犯大體上是抽象危險犯，但相對于生態(tài)學(xué)的法益而言，污染環(huán)境罪的基本犯則是侵害犯。污染環(huán)境罪的基本犯的責(zé)任形式只能是故意，不可能是過失，因而也不能采取混合說或者模糊罪過說。

關(guān)鍵詞：污染環(huán)境罪；保護法益；行為構(gòu)造；責(zé)任形式 

《刑法修正案(八)》之前的刑法第338條規(guī)定，污染環(huán)境的行為“造成重大環(huán)境污染事故，致使公私財產(chǎn)遭受重大損失或者人身傷亡的嚴重后果的”，構(gòu)成重大環(huán)境污染事故罪。這一規(guī)定清楚地表明，本條采取了純粹人類中心的法益觀(因為單純污染環(huán)境的行為并不成立犯罪)，本罪是結(jié)果犯(因為要求行為造成嚴重后果，且需要進行因果關(guān)系與結(jié)果歸屬的判斷)和實害犯(要求發(fā)生實害結(jié)果)，行為人的責(zé)任形式是過失(因為有“造成重大環(huán)境污染事故”的文理表述)。《刑法修正案(八)》將刑法第338條修改為:“違反國家規(guī)定，排放、傾倒或者處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質(zhì)或者其他有害物質(zhì)，嚴重污染環(huán)境的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;后果特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。”由此產(chǎn)生了三個重要的爭議問題。

第一，污染環(huán)境罪的保護法益是什么?質(zhì)言之，在《刑法修正案(八)》之后，刑法理論與司法實踐是繼續(xù)采取純粹人類中心的法益論，還是采取純粹生態(tài)學(xué)的法益論?這既取決于如何理解“嚴重污染環(huán)境”的表述，也反過來決定了如何認定“嚴重污染環(huán)境”。最高人民法院、最高人民檢察院2013年6月17日《關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱“2013年解釋”)第1條規(guī)定了14項“嚴重污染環(huán)境”的情形，其中，前5項都不是對財產(chǎn)損失與人身傷亡等結(jié)果的規(guī)定。最高人民法院、最高人民檢察院2016年12月23日《關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱“2016年解釋”)第1條規(guī)定了18項“嚴重污染環(huán)境”的情形，其中，前8項不是對財產(chǎn)損失與人身傷亡等結(jié)果的規(guī)定。兩個解釋的第1條后幾項則是關(guān)于財產(chǎn)損失與人身傷亡等結(jié)果的規(guī)定。顯然，對保護法益的理解不同，就會導(dǎo)致對司法解釋的規(guī)定做出不同評價，也會影響污染環(huán)境罪的司法認定。

第二，污染環(huán)境罪的行為構(gòu)造是什么?首先，本罪是行為犯還是結(jié)果犯?這同樣取決于如何理解本罪的保護法益以及“嚴重污染環(huán)境”的規(guī)定。如果說環(huán)境本身就是保護法益，那么，就可能認為本罪是行為犯;如果說人的生命、身體、健康、財產(chǎn)等才是本罪的保護法益，則會認為本罪是結(jié)果犯。但是，司法解釋的規(guī)定，卻讓刑法理論難以得出單一的結(jié)論。如何解釋一個犯罪既是行為犯也是結(jié)果犯，就成為刑法理論需要研究和說明的問題。其次，本罪是危險犯還是實害犯?這也取決于對本罪保護法益的理解。如果說環(huán)境本身就是保護法益，則本罪是實害犯;如果說人的生命、身體、健康等才是本罪的保護法益，則本罪大體上是危險犯。關(guān)于行為構(gòu)造的上述爭議，不只是純粹的理論問題，同樣影響污染環(huán)境罪的司法認定。

第三，污染環(huán)境罪的責(zé)任(罪過)形式是什么?立法機關(guān)工作人員指出，《刑法修正案(八)》為了保障人民群眾的生命健康安全，嚴懲嚴重污染環(huán)境的行為，維護經(jīng)濟的可持續(xù)發(fā)展，降低了犯罪構(gòu)成的門檻。從對構(gòu)成要件結(jié)果的表述來看，的確是降低了門檻，但是，從法條的表述來看，本罪缺乏成立過失犯的文理根據(jù)。如果將污染環(huán)境罪的責(zé)任形式限定為故意，是否反而提高了犯罪構(gòu)成的門檻?所以，本罪究竟是故意犯罪還是過失犯罪，也成為一個需要解決的重要問題。

一、保護法益

如所周知，關(guān)于環(huán)境犯罪(不限于狹義的污染環(huán)境罪，還包括其他破壞環(huán)境的犯罪)的保護法益，國內(nèi)外刑法理論主要存在純粹人類中心的法益論與純粹生態(tài)學(xué)的法益論以及折衷說(生態(tài)學(xué)的人類中心的法益論)之爭。

純粹人類中心的法益論認為，環(huán)境只是因為給人類提供了基本的生活基礎(chǔ)，才受到刑法保護，否則人類沒有必要保護環(huán)境;所以，只能以人類為中心來理解環(huán)境犯罪的保護法益。環(huán)境自身不是保護法益，只是行為對象;環(huán)境刑法的目的與作用在于保護人的生命、身體、健康法益免受被污染的環(huán)境的危害，所以，只有人的生命、身體、健康才是環(huán)境犯罪的保護法益。根據(jù)這種觀點，只有當環(huán)境污染行為具有間接地侵害人的生命、身體、健康的危險時，才能成立環(huán)境犯罪;與生命、身體、健康沒有關(guān)系的環(huán)境，即使是一種公共利益，也不是刑法所保護的法益。這種學(xué)說，也可謂對生命、身體、健康的間接保護說。

我國贊成純粹人類中心的法益論的學(xué)者指出:“一國(地區(qū))刑法在環(huán)境犯罪上采取的法益觀，難以脫離特定時期的生產(chǎn)力發(fā)展水平，落后的或超前的生產(chǎn)關(guān)系都會因與生產(chǎn)力不匹配而成為揚棄的對象，這正是環(huán)境刑法的獨特屬性之一。生態(tài)中心主義法益觀的積極意義不容否定，但在我國當前條件下它似乎仍是奢侈品，即使《環(huán)境污染刑事解釋》(指‘2013年解釋’———引者注)將‘飲用水水源一級保護區(qū)’、‘自然保護區(qū)核心區(qū)’等環(huán)境媒介直接作為保護的對象，也不意味著它們與人的生存和發(fā)展無關(guān)，相反恰恰是對人的生存和發(fā)展極為重要，與人類的生產(chǎn)生活關(guān)系緊密，因而，對它們的保護并沒有優(yōu)于人類的生產(chǎn)生活?！?/p>

純粹人類中心的法益論，當然是一種容易被人接受的理論。因為所謂法益，是指刑法所保護的人的生活利益。但是，在當今時代，純粹人類中心的法益論存在明顯的疑問。

首先，在我國，污染環(huán)境罪雖然不是環(huán)境犯罪的全部內(nèi)容，但可以肯定，污染環(huán)境罪與其他環(huán)境犯罪的保護法益總體上應(yīng)當是相同的。從刑法關(guān)于環(huán)境犯罪的其他規(guī)定就可以看出，純粹人類中心的法益論明顯不符合當今各國刑法的規(guī)定。例如，德國刑法中有虐待動物罪的規(guī)定，羅克辛教授就此指出:“禁止虐待動物的命令首要的并不是想照顧我們的感情，而是想使動物免受不必要的痛苦。一切關(guān)于動物保護的法律規(guī)定，都是對動物的保護，而不是試圖避免使人們產(chǎn)生激動的情緒。否則，一旦虐待動物的行為不是公然實施，并且也無人對此感到惱怒，那該行為本來就不應(yīng)受到處罰。由于動物受到了歐洲協(xié)議和德國憲法的保護，所以我確信無疑，應(yīng)當把動物的痛苦感看作受到保護的法益?！蔽覈谭ǚ謩t第六章第六節(jié)所規(guī)定的“破壞環(huán)境資源保護罪”，除了污染環(huán)境罪之外，還有非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪，非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物、珍貴、瀕危野生動物制品罪以及盜伐林木罪、濫伐林木罪等。然而，行為人獵捕、殺害一只大熊貓，不可能對任何人的生命、身體、健康造成任何危險。國外沒有大熊貓，不意味著國外人的生命、身體、健康一直遭受危險。同樣，行為人盜伐或者濫伐一些林木，也不可能對任何人的生命、身體、健康形成任何威脅。不難看出，純粹人類中心的法益論明顯不符合現(xiàn)行刑法規(guī)定。此外，從純粹人類中心的法益論出發(fā)，只要行為對現(xiàn)存人的生命、身體機能等造成了侵害或者威脅就構(gòu)成犯罪，因此，不需要過問這種侵害或者威脅是否違反了環(huán)境保護法規(guī)。但我國刑法第338條明文規(guī)定，污染環(huán)境罪的成立以違反國家規(guī)定為前提。

其次，從解釋論上來說，純粹人類中心的法益論與傳統(tǒng)的法益論保持了一致性。可以肯定的是，環(huán)境的污染不僅危害現(xiàn)存人的生命、身體、健康，還可能危及尚未出生的子孫后代的生命、身體、健康。如果采取純粹人類中心的法益論，環(huán)境犯罪對現(xiàn)存人的生命、身體、健康的法益只是一種危險犯，而對子孫后代則只能是抽象的危險犯。然而，如果說只有當污染環(huán)境的行為對人的生命、身體、健康產(chǎn)生了危險才構(gòu)成犯罪，就必須設(shè)定某種客觀的標準，亦即，什么樣的、何種程度的污染行為才是對人的生命、身體、健康產(chǎn)生危險的行為?但是，要提出這樣的標準是相當困難甚至是不可能的。倘若提出了可以操作的客觀標準，也必然過于縮小環(huán)境犯罪的范圍，或者仍然只是環(huán)境污染的標準。例如，日本有學(xué)者提出了以下四個標準:(1)一旦污染了就極難恢復(fù)，即對環(huán)境的侵害具有不可逆性、非恢復(fù)性;(2)在損害現(xiàn)實化的場合，對多數(shù)人造成嚴重損害的結(jié)果重大性;(3)如果不處罰就容易被模仿，具有同種污染行為被反復(fù)實施的誘發(fā)性;(4)與其他要因相結(jié)合，導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的復(fù)雜性。但是，這樣的標準仍然過于抽象。況且，除了第(2)個標準外，其他標準仍然只是就環(huán)境被污染、被破壞本身所提出的標準，而不是直接說明對人的生命、身體、健康的危險何在。

最后，誠然，如果將人類中心的法益進行擴展，或許也可能接受純粹人類中心的法益觀。亦即，人不僅具有生命、身體、健康等方面的權(quán)利，而且還具有享有優(yōu)美環(huán)境(包括動物與植物)的權(quán)利(環(huán)境權(quán))。行為人獵捕、殺害一只大熊貓，就減少了人們觀賞大熊貓的機會，侵害了人們觀賞大熊貓的權(quán)利;行為人盜伐或者濫伐一些林木，也侵犯了人們觀賞植物的權(quán)利。然而，即使如此擴展，也難以說明環(huán)境犯罪的保護法益。例如，如果行為人獵捕的是一般人不可能見到的珍貴瀕危野生動物，砍伐的是原始森林中一般人都不可能見到的林木，就很難說這種行為侵犯了人們的環(huán)境權(quán)。再如，倘若認為濫伐林木行為侵害了人們的環(huán)境權(quán)，那么，經(jīng)過批準采伐的行為，也可能同樣侵害了人們的環(huán)境權(quán)。但這與客觀事實完全不相符合。況且，環(huán)境權(quán)雖然是個人的權(quán)利，但個人基本上不可能獨立行使這種權(quán)利。例如，任何個人都不可能承諾環(huán)境的污染。于是，環(huán)境權(quán)實際成為一種集體法益或者社會法益，而不是個人法益。所以，即使認為保護環(huán)境最終是為了保護個人，但也必須承認，環(huán)境本身是一種集體法益或者社會法益。

正因為如此，“有著嚴格邊界的純粹人本主義的法益理論———因為動物所得到的保護與人所享有的保護，這兩者之間的關(guān)聯(lián)微乎其微———就被擴展成了一種‘生物的’(geschopflich)法益理論，即我們把動物看作‘共同生物’，并對之加以保護?！雹?/p>

純粹生態(tài)學(xué)的法益論(也稱環(huán)境中心主義的法益論)認為，環(huán)境犯罪的保護法益就是生態(tài)學(xué)的環(huán)境本身(水、土壤、空氣)以及其他環(huán)境利益(動物、植物)。例如，日本學(xué)者伊東研祐教授主張，處罰環(huán)境犯罪的目的，并非僅在于恢復(fù)環(huán)境保全方面被違反的行政規(guī)制(確認相關(guān)規(guī)制的妥當性)，還在于使人們對環(huán)境保全的倫理感有所覺醒并加以維持(刑罰權(quán)行使的倫理形成機能)，環(huán)境刑法的保護法益是生態(tài)系統(tǒng)本身，環(huán)境犯罪是侵犯這一意義上的法益的抽象的(—具體的)危險犯。

我國持純粹生態(tài)學(xué)的法益論的學(xué)者指出:“在本次修訂之前，立法者是基于人類中心主義的價值觀來設(shè)立環(huán)境犯罪的，也就是傳統(tǒng)法益保護觀念......通過本次修訂，實際表明立法者關(guān)于環(huán)境犯罪的立法理念已經(jīng)從過去的人類中心主義價值觀，轉(zhuǎn)變?yōu)榄h(huán)境本位的價值觀。在環(huán)境本位的立法理念之下，立法者不再把人作為萬物的主宰———‘人是萬物的尺度’，‘萬物服從于人的需要’，因此在制定法律的時候，拋棄了過去狹隘的人類中心主義的思維模式，把人視為環(huán)境的一個組成部分，而不僅僅只是環(huán)境的使用者......也就是說，環(huán)境資源本身成為了刑法所要保護的對象，具有刑法上的獨立意義與價值，之所以設(shè)立環(huán)境犯罪，在于保護環(huán)境本身，而不在于懲罰通過環(huán)境對于人的生命、健康和財產(chǎn)的侵害?！雹?/p>

純粹生態(tài)學(xué)的法益論有利于保護環(huán)境，符合社會發(fā)展的需要，但僅采取純粹生態(tài)學(xué)的法益論，也并非沒有疑問。

首先，最為典型的是，刑法對危害人類的物種、生物等進行滅殺的行為，并沒有予以禁止。之所以如此，就是因為這種物種、生物沒有給人類帶來利益，相反對人類造成了危害。再如，我國刑法第341條只是將非法獵捕、殺害國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物的行為，以及在禁獵區(qū)、禁獵期或者使用禁用的工具、方法進行狩獵的行為規(guī)定為犯罪，而沒有將一切狩獵行為規(guī)定為犯罪。這表明我國刑法沒有采取純粹生態(tài)學(xué)的法益論。

其次，越是從環(huán)境機能自身來寬泛地把握保護法益，環(huán)境犯罪越容易成為對這一保護法益的(具體的乃至抽象的)危險犯，進而很容易出現(xiàn)如下看法:環(huán)境犯罪不應(yīng)從屬于(規(guī)制環(huán)境的)行政法規(guī)，而應(yīng)以環(huán)境倫理的形成為目標，從刑法學(xué)的觀點出發(fā)來獨自處理環(huán)境犯罪，甚至可以認為環(huán)境行政法規(guī)從屬于環(huán)境刑法?？墒牵覈谭ǖ?38條規(guī)定，污染環(huán)境罪的成立以“違反國家規(guī)定”為前提，這實際上是指違反國家關(guān)于保護環(huán)境的行政法律、法規(guī)。換言之，我國的污染環(huán)境罪對環(huán)境行政法具有從屬性。從實質(zhì)上說，環(huán)境犯罪對環(huán)境行政法的從屬性，意味著對人的生命、身體、健康的從屬性。因為如后所述，環(huán)境行政法的目的都是為了維護人的生命、身體、健康等法益。

最后，從純粹生態(tài)學(xué)的法益出發(fā)，在落后地區(qū)，為了確保糧食產(chǎn)量而實施的一定開發(fā)行為，由于變更了所在地的動植物的生存以及地形、景觀等，也成立污染環(huán)境罪。甚至還可能認為，即使人們要餓死、人類要滅亡，也不能犧牲生態(tài)學(xué)的法益。但是，這種觀點不完全符合我國的現(xiàn)狀與刑法規(guī)定。

正是由于純粹人類中心的法益論與純粹生態(tài)學(xué)的法益論均存在缺陷，所以，出現(xiàn)了將二者結(jié)合起來的生態(tài)學(xué)的人類中心的法益論。

生態(tài)學(xué)的人類中心的法益論認為，水、空氣、土壤、植物、動物作為獨立的生態(tài)學(xué)的法益，應(yīng)當?shù)玫秸J可，但是，只有當環(huán)境作為人的基本的生活基礎(chǔ)而發(fā)揮機能時，才值得刑法保護。換言之，只有存在與現(xiàn)存人以及未來人的環(huán)境條件的保全相關(guān)的利益時，環(huán)境才成為獨立的保護法益。據(jù)此，本說實際上是將保護法益往前移動;其宗旨是，為了人類的生物學(xué)的發(fā)展，將危險回避作為共同體的任務(wù)。于是，理念的、實際意義的環(huán)境刑法的保護法益，是具有作為人類的基本生活基礎(chǔ)的機能的環(huán)境。這是德國刑法理論的通說。

日本也有不少學(xué)者贊成生態(tài)學(xué)的人類中心的法益論。例如，今井猛嘉教授指出，人類只能與生態(tài)系統(tǒng)共存榮，生態(tài)系統(tǒng)的破壞會直接或者間接引起人類生活水準的惡化。因此，環(huán)境刑法的目的，就是防止因人類的各種活動而導(dǎo)致環(huán)境遭受不必要的負荷。環(huán)境刑法的保護法益有兩個方面:一是人的生命、身體機能與財產(chǎn)等相關(guān)的利益，二是與此相關(guān)聯(lián)的生態(tài)系統(tǒng)的保持。換言之，環(huán)境刑法首先應(yīng)當考慮的是人類的重要利益，但在與人類利益相關(guān)的范圍內(nèi)，也應(yīng)動用刑罰來保證環(huán)境保護的利益。

我國贊成生態(tài)學(xué)的人類中心的法益觀的學(xué)者指出:污染環(huán)境罪的“保護法益是維持人類存續(xù)的生態(tài)環(huán)境”?！皬沫h(huán)境整體角度來看，人類僅是自然環(huán)境系統(tǒng)中的一個部分，環(huán)境的整體性與獨立性并不以人的意識為轉(zhuǎn)移，只有保護好人類自然生活空間里的種種生態(tài)形態(tài)，如水、空氣、風(fēng)景區(qū)以及動植物世界等，才能最終保護好人的生命、身體法益......生態(tài)中心論并不是脫離人類利益去抽象地看待環(huán)境法益，保護環(huán)境的最終目的仍是保護人類利益，但這種人類利益是一種未來的、預(yù)期的利益，就現(xiàn)實保護而言，只能轉(zhuǎn)移為保護與人類生存密切聯(lián)系的現(xiàn)實整體環(huán)境?！雹?/p>

可以認為，生態(tài)學(xué)的人類中心的法益論，克服了前兩種學(xué)說的缺陷，是值得贊成的一種學(xué)說。

首先，法益的內(nèi)容，在憲法性目的的框架內(nèi)，會隨著歷史的變化與經(jīng)驗性認識的進步而不斷變化。在環(huán)境沒有被人為破壞，或者說環(huán)境沒有對人的生命、身體、健康產(chǎn)生危險時，刑法當然沒有必要保護環(huán)境。但是，在環(huán)境日益遭受人為破壞，人們越來越意識到環(huán)境保護的重要性時，刑法就需要保護環(huán)境。將環(huán)境本身作為法益，也與法益概念相吻合。按照羅克辛教授的觀點，“法益，是指所有對個人的自由發(fā)展、個人基本權(quán)利的實現(xiàn)以及建立在這種目標觀念基礎(chǔ)上的國家制度的功能運轉(zhuǎn)所必要的現(xiàn)實存在或者目的設(shè)定?！憋@然，環(huán)境本身就是有利于個人的自由發(fā)展與個人基本權(quán)利實現(xiàn)的“現(xiàn)實存在”。誠然，采取生態(tài)學(xué)的人類中心的法益觀，意味著環(huán)境本身就是值得刑法保護的法益，將環(huán)境本身作為保護法益無疑會使犯罪提前成立。法益保護手段雖然不限于刑法，但事實表明，“在遏止環(huán)境污染方面民法是不夠的，而刑法應(yīng)當用來保護生態(tài)價值和利益”。這是因為，企業(yè)為了獲得更大的利潤，往往寧愿承擔民事責(zé)任，也不愿意采取措施保護環(huán)境。所以，即使從刑法謙抑性的角度來說，環(huán)境本身也是值得刑法保護的法益。

其次，刑法第338條中的“嚴重污染環(huán)境”表述，既包括行為給環(huán)境本身造成嚴重污染，也包括行為因為污染環(huán)境而給人的生命、身體、健康造成嚴重危險以及實害的情形。一方面，即使沒有直接對人的生命、身體、健康造成嚴重危險或者實害，但只要給環(huán)境本身造成了嚴重的污染，當然可謂嚴重污染環(huán)境。另一方面，雖然對環(huán)境本身的污染似乎不嚴重，但如果由于該污染對人的生命、身體、健康等產(chǎn)生了嚴重危險或者對人們的生活產(chǎn)生了嚴重影響時，也可以認定為“嚴重污染環(huán)境”。至于“后果特別嚴重”的規(guī)定，理當可以包括環(huán)境污染本身特別嚴重或者對人的生命、身體、健康的危害特別嚴重。所以，采取生態(tài)學(xué)的人類中心的法益論與刑法第338條的規(guī)定相吻合。

再次，污染環(huán)境罪以違反國家規(guī)定為前提，而這里的國家規(guī)定是國家有關(guān)環(huán)境保護方面的規(guī)定，而所有的環(huán)境保護法律、法規(guī)，事實上都采取了生態(tài)學(xué)的人類中心的法益論。例如，《環(huán)境保護法》第1條規(guī)定:“為保護和改善生活環(huán)境與生態(tài)環(huán)境，防治污染和其他公害，保障人體健康，促進社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的發(fā)展，制定本法?！薄逗Ｑ蟓h(huán)境保護法》第1條規(guī)定:“為了保護和改善海洋環(huán)境，保護海洋資源，防衛(wèi)污染損害，維護生態(tài)平衡，保障人體健康，促進經(jīng)濟和社會的可持續(xù)發(fā)展，制定本法?！贝送猓洞笪廴痉乐畏ā返?條、《固體廢物污染環(huán)境防治法》第1條、《水污染防治法》第1條等關(guān)于法律目的的規(guī)定，都采取了生態(tài)學(xué)的人類中心的法益論。

最后，從修改刑法第338條的立法目的也可以看出，對污染環(huán)境罪應(yīng)當采取生態(tài)學(xué)的人類中心的法益論。立法機關(guān)工作人員指出:“為保障人民群眾的生命健康安全，嚴懲嚴重污染環(huán)境的行為，維護經(jīng)濟的可持續(xù)發(fā)展，本條對重大環(huán)境污染事故罪的犯罪構(gòu)成作了修改，降低了犯罪構(gòu)成的門檻，將原來規(guī)定的‘造成重大環(huán)境污染事故，致使公私財產(chǎn)遭受重大損失或者人身傷亡的嚴重后果’修改為‘嚴重污染環(huán)境’，從而將雖未造成重大環(huán)境污染事故，但長期違反國家規(guī)定，超標準排放、傾倒、處置有害物質(zhì)，嚴重污染環(huán)境的行為規(guī)定為犯罪?！边@一立法動機清楚地說明，即使環(huán)境污染行為沒有造成致人傷亡等污染事故，但嚴重污染環(huán)境的行為本身就成立犯罪，而這樣規(guī)定實際上既是為了保護環(huán)境本身，也是為了保障人民群眾的生命健康安全。日本學(xué)者町野朔似乎不贊成生態(tài)學(xué)的人類中心的法益概念，而是將環(huán)境權(quán)作為環(huán)境犯罪的保護法益。町野教授主張“人格的法益概念”，認為法益必須限定為人格的發(fā)展前提，只有生命、健康、身體的安全才有資格成為法益;刑法應(yīng)當保護人免受惡的環(huán)境的侵害，而不是保護環(huán)境免受惡的人的侵害。刑法處罰環(huán)境犯罪不是為了保護環(huán)境本身，而是為了人而保護環(huán)境。環(huán)境本身只是行為對象，而不是保護法益。在町野教授看來，人享受優(yōu)美的自然環(huán)境的環(huán)境權(quán)才是環(huán)境犯罪的保護法益。這種環(huán)境權(quán)不是一般的環(huán)境倫理，而是個別的環(huán)境權(quán)，即要求清潔的自然環(huán)境、優(yōu)美的自然景觀、物種的多樣性、野生動植物的存在等權(quán)利。

誠然，“在今天的工業(yè)化社會，對享有清潔環(huán)境的權(quán)利進行保護，已經(jīng)和保護一直以來就受到刑法保護的利益(健康、財產(chǎn)和榮譽)同樣重要?！痹诖艘饬x上說，將環(huán)境權(quán)作為刑法的保護法益是無可厚非的。就保護法益的實際內(nèi)容而言，町野教授的觀點與作為通說的生態(tài)學(xué)的人類中心的法益論沒有區(qū)別，區(qū)別主要在兩個方面:一是對法益本身存在不同的理解;二是對保護法益的內(nèi)容存在形式上的表述差異。町野教授認為，環(huán)境本身是行為對象而不是保護客體，只是因為人具有環(huán)境權(quán)，所以，污染環(huán)境就侵害了人的環(huán)境權(quán)。而生態(tài)學(xué)的人類中心的法益論則認為，保護環(huán)境本身便是為了保護人的利益，如果某種環(huán)境不符合人的利益，就不可能受到刑法的保護。所以，二者只是表述上的差異，而不是真正的區(qū)別。事實上，只要污染了環(huán)境，就可以認為侵害了人的環(huán)境權(quán)。在此意義上，將環(huán)境權(quán)作為保護法益與將環(huán)境本身作為法益，對處罰范圍不會產(chǎn)生明顯影響。再者，環(huán)境權(quán)雖然是個人法益，但卻是每一個人都平等享有的權(quán)利，任何個人都難獨立地行使這項權(quán)利。換言之，只有保護了環(huán)境，每個人才能真正享受這項權(quán)利。于是，每個人的環(huán)境權(quán)實際上體現(xiàn)為環(huán)境本身這項集體利益?！氨M管傳統(tǒng)刑法只保護個人權(quán)利和價值，但在上個世紀，保護集體利益和價值已日益成為刑法的一個重要任務(wù)?！贝送?，環(huán)境雖然是環(huán)境犯罪的行為對象，但行為對象與保護客體同一的現(xiàn)象也不罕見。例如，在詐騙罪中，財產(chǎn)既是行為對象也是保護客體。所以，即使認為環(huán)境本身是行為對象，也不能據(jù)此否認環(huán)境本身是保護法益。況且，我們完全可以說，水、土壤、大氣等是環(huán)境犯罪的行為對象，環(huán)境本身是保護法益。

總之，生態(tài)學(xué)的人類中心的法益論是可以維持的。生態(tài)學(xué)的人類中心的法益論，意味著環(huán)境刑法實行二重保護:一是對人的生命、身體、健康等個人法益的保護為中心的刑法規(guī)范，二是將環(huán)境媒介、動植物等生態(tài)法益予以保護的刑法規(guī)范。如上所述，即使是生態(tài)法益，最終也是為了保護人的利益。那么，生態(tài)學(xué)的法益與人類中心的法益究竟是什么關(guān)系呢?顯然存在兩種可能的邏輯關(guān)系:第一，生態(tài)學(xué)的法益最終必須與人的法益具有關(guān)聯(lián)性，不能還原為人的生命、身體、健康、自由、財產(chǎn)的環(huán)境法益，必須從生態(tài)學(xué)的人類中心的法益論中予以排除;第二，只要生態(tài)學(xué)的法益與人類中心的法益不相抵觸，就需要對生態(tài)學(xué)的法益予以保護。

站在生態(tài)學(xué)的人類中心的法益論的立場，第一種邏輯關(guān)系難以得到維持。這是因為，第一種邏輯關(guān)系實際上導(dǎo)致生態(tài)學(xué)的法益并不是獨立的保護法益，使得生態(tài)學(xué)的人類中心的法益論與純粹人類中心的法益論沒有實質(zhì)的區(qū)別。所以，本文主張第二種邏輯關(guān)系，亦即，只要生態(tài)學(xué)的法益不與人類中心的法益相沖突，就必須受到刑法的保護。但是，即使主張第二種邏輯關(guān)系，也依然可以認為，環(huán)境法益最終可以還原為個人法益?；蛘哒f，保護環(huán)境最終也是為了保護人類中心的法益。

在刑法中，大量存在為了保護A法益(背后層)而保護B法益(阻擋層)的立法現(xiàn)象。例如，要保護國民的生命、身體，首先必須對弱者的生命、身體進行特殊保護，于是刑法設(shè)立遺棄罪。再如，要保護居民在住宅內(nèi)部的各種利益，就必須對進入住宅的許諾權(quán)、管理權(quán)進行保護，于是刑法設(shè)立侵入住宅罪。又如，要保護財物的所有權(quán)，就必須保護被害人對財物的占有。這便是各國刑法中普遍存在的“阻擋層法益構(gòu)造”。顯然，只要有效地保護阻擋層法益，背后層法益就能夠得到保護。例如，倘若有效地保護了國家工作人員職務(wù)行為的不可收買性，職務(wù)行為的公正性就能夠得到保護。而且，對阻擋層法益的保護，不只是保護對應(yīng)的背后層法益，還可能保護更多的法益。例如，對住宅不受侵犯權(quán)的保護，事實上能夠有效保護住宅內(nèi)成員的生命、身體、自由、財產(chǎn)、名譽。同樣，對職務(wù)行為不可收買性的保護，可以保護職務(wù)行為的公正性，可以保護國家意志不被篡改，可以保護國民平等享受各種權(quán)利與自由，如此等等?？梢哉J為，生態(tài)學(xué)的法益是阻擋層法益，而人類中心的法益則是背后層法益。于是，僅侵害了環(huán)境的行為也能成立本罪，通過侵害環(huán)境進而侵害了個人的生命、身體、環(huán)境權(quán)等法益的，同樣也能成立本罪。

二、行為構(gòu)造

本節(jié)旨在討論兩個爭論問題:其一，污染環(huán)境罪是行為犯還是結(jié)果犯，抑或既是行為犯也是結(jié)果犯?其二，污染環(huán)境罪是危險犯還是侵害犯，抑或既是危險犯也是侵害犯?這雖然是污染環(huán)境罪的行為構(gòu)造問題，但也是本罪的構(gòu)成要件問題，直接關(guān)系到本罪的司法認定。

(一)行為犯與結(jié)果犯

一種觀點指出:“《刑法修正案(八)》規(guī)定的‘污染環(huán)境罪’是一個典型的結(jié)果犯?！币驗椤啊缎谭ㄐ拚?八)》并沒有規(guī)定只要存在‘違反國家規(guī)定，排放、傾倒或者處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質(zhì)或者其他有害物質(zhì)的’行為就構(gòu)成犯罪，而是規(guī)定存在上述行為并且‘嚴重污染環(huán)境的’才構(gòu)成犯罪，明顯屬于結(jié)果犯?！钡?，司法解釋“將‘污染環(huán)境罪’變成了‘行為犯’和‘結(jié)果犯’并存”，“司法實踐中，絕大多數(shù)‘污染環(huán)境罪’案件的入罪類型就是‘有毒有害物質(zhì)超標排放三倍以上’、‘偷排有毒有害物質(zhì)’、‘非法排放、傾倒、處置危險廢物三噸以上’這三種‘行為犯’?！Y(jié)果犯’數(shù)量很少?！奔础八痉▽嵺`中97%以上的案件均為行為犯。于是，刑事司法與罪刑法定原則相沖突。解決這個沖突無非是兩種途徑:一是司法解釋刪除關(guān)于行為犯的規(guī)定，把污染環(huán)境罪重新界定為結(jié)果犯;二是再次修改刑法第338條，規(guī)定污染環(huán)境罪既可以是行為犯也可以是結(jié)果犯?？紤]到罪刑法定原則以及當前環(huán)境形勢依然嚴峻的背景，宜采取后一種立法方式?！?/p>

上述觀點有兩個特點:第一，沒有將環(huán)境被污染視為結(jié)果，只是將人身傷亡等作為結(jié)果，亦即，實際上采取了純粹人類中心的法益論。第二，認為行為犯就是只需要實施行為、不需要發(fā)生結(jié)果的犯罪，結(jié)果犯則不僅要求有行為，而且要求發(fā)生結(jié)果。

首先，如果采取生態(tài)學(xué)的人類中心的法益論，環(huán)境被污染當然就是對法益的侵害，因而是構(gòu)成要件的結(jié)果。而且，環(huán)境被污染的結(jié)果也符合刑法第338條“嚴重污染環(huán)境”的表述。司法實踐中，將“有毒有害物質(zhì)超標排放三倍以上”、“偷排有毒有害物質(zhì)”、“非法排放、傾倒、處置危險廢物三噸以上”認定為污染環(huán)境罪并無不當，也不表明本罪只是行為犯。

其次，更為重要的是，如何理解行為犯與結(jié)果犯?如上所述，上述觀點實際上認為，行為犯是只需要實施行為、不需要發(fā)生結(jié)果的犯罪。這樣的理解并不少見。例如，有學(xué)者指出:“至于是否從結(jié)果犯修改為行為犯，則取決于對嚴重污染環(huán)境的理解。立法機關(guān)指出:‘所謂嚴重污染環(huán)境，是指既包括了造成財產(chǎn)損失或者人身傷亡的環(huán)境事故，也包括雖未造成環(huán)境污染事故，但是已使環(huán)境受到污染或者破壞的情形?！凑者@一理解，本罪除仍然可以由造成環(huán)境污染事故構(gòu)成以外，即使沒有造成環(huán)境污染事故但環(huán)境受到污染或者破壞的，也可以構(gòu)成本罪。在這個意義上，本罪還不能說是行為犯，但入罪門檻大為降低則是事實。”這種觀點顯然也認為污染環(huán)境是一種結(jié)果，因而認為污染環(huán)境罪不是行為犯。但持這種觀點的學(xué)者同樣認為“行為犯，指以行為人實施一定的行為作為犯罪構(gòu)成要件的犯罪。行為犯，是相對于結(jié)果犯而言，它不要求發(fā)生一定的結(jié)果，在客觀上只要實施一定的行為就可以構(gòu)成犯罪了?！?/p>

然而，認為行為犯只需要實施行為而不要求結(jié)果發(fā)生的犯罪，是存在疑問的。因為刑法的目的是保護法益，對法益的反面表述就是結(jié)果的內(nèi)容(反之亦然)。如果一種行為不可能發(fā)生法益侵害的結(jié)果，就表明這種行為不可能侵害法益，當然也不可能被刑法規(guī)定為犯罪。所以，應(yīng)當認為，行為犯是行為與結(jié)果同時發(fā)生的犯罪，不需要對結(jié)果與因果關(guān)系進行獨立判斷;結(jié)果犯是行為與結(jié)果之間存在距離的犯罪，需要對結(jié)果與因果關(guān)系進行獨立判斷。換言之，行為犯與結(jié)果犯并不是前者不需要結(jié)果發(fā)生、后者需要結(jié)果發(fā)生，而是均要求結(jié)果發(fā)生，只不過行為犯中的行為與結(jié)果同時發(fā)生，或者說只要行為人實施了實行行為就同時發(fā)生構(gòu)成要件結(jié)果，故對實行行為的判斷與結(jié)果的判斷是同一的:有實行行為就有結(jié)果，有結(jié)果就有實行行為;結(jié)果犯中的行為與結(jié)果相分離，有實行行為不等于有構(gòu)成要件結(jié)果，故需要在實行行為之外獨立判斷結(jié)果是否發(fā)生，以及結(jié)果能否歸屬于實行行為。

在本文看來，就污染環(huán)境行為對環(huán)境法益本身的危害而言，污染環(huán)境罪既包括行為犯也包括結(jié)果犯;但就對人的生命、身體、健康等法益的危害而言，污染環(huán)境罪只能是結(jié)果犯。下面聯(lián)系司法解釋的規(guī)定作具體說明。

首先，“2016年解釋”規(guī)定的前8種情形，并不只是單純地實施了行為，而是同時造成了污染環(huán)境的結(jié)果。例如，在飲用水水源一級保護區(qū)、自然保護區(qū)核心區(qū)排放、傾倒、處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質(zhì)的，本身就是對環(huán)境的嚴重污染;同樣，非法排放、傾倒、處置危險廢物3噸以上的，以及第3項、第4項規(guī)定的情形，也是嚴重污染了環(huán)境;如此等等。只不過，這些結(jié)果是與行為同時發(fā)生的，所以，這種情形的污染環(huán)境罪是行為犯。第5項與第7項、第8項規(guī)定的情形，不只是對行為的要求，同時也是對結(jié)果的推定。例如，“通過暗管、滲井、滲坑、裂隙、溶洞、灌注等逃避監(jiān)管的方式排放、傾倒、處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質(zhì)的”，以及“重點排污單位篡改、偽造自動監(jiān)測數(shù)據(jù)或者干擾自動監(jiān)測設(shè)施，排放化學(xué)需氧量、氨氮、二氧化硫、氮氧化物等污染物的”，可以推定行為人非法排放、傾倒、處置的有害物質(zhì)較多;同樣，“違法減少防治污染設(shè)施運行支出100萬元以上”，實際上是對嚴重污染環(huán)境結(jié)果的一種推定。亦即，既然行為人違法減少防治污染設(shè)施運行支出較多，就表明行為人非法排放、傾倒、處置的有害物質(zhì)較多，因而對環(huán)境的污染嚴重。顯然，這些情形也屬于行為犯。

其次，“2016年解釋”第1條規(guī)定的第10種、第12、13種情形，其結(jié)果也表現(xiàn)為對環(huán)境的破壞，但其實屬于結(jié)果犯。亦即，“造成生態(tài)環(huán)境嚴重損害”，“致使基本農(nóng)田、防護林地、特種用途林地5畝以上，其他農(nóng)用地10畝以上，其他土地20畝以上基本功能喪失或者遭受永久性破壞”，以及“致使森林或者其他林木死亡50立方米以上，或者幼樹死亡2500株以上”，雖然都是對生態(tài)環(huán)境的損害，但是，這種結(jié)果是否由行為人非法排放、傾倒、處置有害物質(zhì)的行為所引起，則需要進行因果關(guān)系與結(jié)果歸屬的判斷。例如，倘若幼樹死亡2500株以上是病蟲所致，而病蟲害的形成與行為人非法排放、傾倒、處置有害物質(zhì)的行為沒有任何關(guān)系，就不能認為該行為造成了幼樹死亡的結(jié)果。

再次，“2016年解釋”第1條規(guī)定的第9種、第11種以及第14至第17種情形，是對人類中心的法益的侵害，都屬于結(jié)果犯。其中，第9種情形中的“違法所得30萬元以上”，表面上不是對公共財產(chǎn)的損害，實際上可以推定是通過損害公共財產(chǎn)等利益所得。第11種“致使鄉(xiāng)鎮(zhèn)以上集中式飲用水水源取水中斷12小時以上”，第14種“致使疏散、轉(zhuǎn)移群眾5000人以上”，顯然是指由于環(huán)境的污染導(dǎo)致對人民群眾日常生活安寧的侵害結(jié)果;第15至第17種“致使30人以上中毒”，“致使3人以上輕傷、輕度殘疾或者器官組織損傷導(dǎo)致一般功能障礙”，以及“致使1人以上重傷、中度殘疾或者器官組織損傷導(dǎo)致嚴重功能障礙”，明顯是對人類的健康造成的侵害結(jié)果。在上述場合，都需要進行因果關(guān)系與結(jié)果歸屬的判斷。

最后，由于“2016年解釋”第1條規(guī)定的前17種情形都屬于“嚴重污染環(huán)境”的情形，其中既包括對環(huán)境本身的污染達到嚴重程度，也包括對人類中心的法益的侵害達到了一定程度，所以，不排除其中的最后一種“其他嚴重污染環(huán)境的情形”，包括雖然對生態(tài)學(xué)的法益的侵害或者對人類中心的法益的侵害分別都沒有達到司法解釋所要求的程度，但對二者的侵害綜合起來達到了嚴重污染環(huán)境的程度的情形。

“2016年解釋”所規(guī)定的“后果特別嚴重”的13種情形，則既有行為犯也有結(jié)果犯。其中有的是針對環(huán)境的行為犯，如第2項規(guī)定的“非法排放、傾倒、處置危險廢物100噸以上的”;有的是針對環(huán)境本身的結(jié)果犯，如第3項規(guī)定的“致使基本農(nóng)田、防護林地、特種用途林地15畝以上，其他農(nóng)用地30畝以上，其他土地60畝以上基本功能喪失或者遭受永久性破壞的”，第4項規(guī)定的“致使森林或者其他林木死亡150立方米以上，或者幼樹死亡7500株以上的”，第6項規(guī)定的“造成生態(tài)環(huán)境特別嚴重損害的”;有的則是針對人類中心的法益的結(jié)果犯，如第8項規(guī)定的“致使100人以上中毒的”，第9項規(guī)定的“致使10人以上輕傷、輕度殘疾或者器官組織損傷導(dǎo)致一般功能障礙的”，第12項規(guī)定的“致使1人以上死亡或者重度殘疾的”;如此等等。

有學(xué)者認為，“從發(fā)生時間的先后順序來看，污染環(huán)境行為在環(huán)境遭受嚴重破壞或者污染之前，而環(huán)境遭受破壞或污染又是導(dǎo)致人身傷亡或者財產(chǎn)損失之重大事故的先行原因?！薄?013年解釋”第1條規(guī)定的前5種情形屬于行為犯或危險犯，后9種情形屬于結(jié)果犯或?qū)嵑Ψ??！暗?，行為犯與結(jié)果犯作為相對應(yīng)的兩種犯罪類型在邏輯上無法共存，也即同一刑法條款不可能既是行為犯，又是結(jié)果犯;危險犯與實害犯的歸類，亦然。然而，《解釋》(指‘2013年解釋’———引者注)第1條偏偏就將在邏輯上無法共存的犯罪類型，強行納入‘嚴重污染環(huán)境’之下?！雹?/p>

但在本文看來，所謂同一刑法條款不可能既是行為犯又是結(jié)果犯的觀點，是難以成立的。

首先，一個行為是行為犯還是結(jié)果犯，取決于如何理解犯罪的保護法益。污染環(huán)境的行為，相對于嚴重污染環(huán)境的結(jié)果來說，完全可能是行為犯，即只要實施了非法排放、傾倒、處置危險廢物的行為，污染環(huán)境的結(jié)果就會同時發(fā)生。但是，污染環(huán)境的行為是否對人類中心的法益造成了結(jié)果，則需要進一步判斷因果關(guān)系與結(jié)果歸屬。所以，由于對污染環(huán)境罪的保護法益采取了生態(tài)學(xué)的人類中心的法益論，而其中事實上包含了兩種法益，所以，相對于不同的法益而言，一個行為完全可能既是行為犯也是結(jié)果犯。

其次，即使是就對生態(tài)學(xué)的環(huán)境而言，由于生態(tài)環(huán)境這一法益包含的內(nèi)容十分寬泛，環(huán)境媒介十分復(fù)雜，也可能導(dǎo)致一個行為相對于此具體環(huán)境而言是行為犯，而相對于其他具體環(huán)境或者環(huán)境生態(tài)而言是結(jié)果犯。例如，《環(huán)境保護法》第2條規(guī)定:“本法所稱環(huán)境，是指影響人類生存和發(fā)展的各種天然的和經(jīng)過人工改造的自然因素的總體，包括大氣、水、海洋、土地、礦藏、森林、草原、野生生物、自然遺產(chǎn)、人文遺跡、自然保護區(qū)、風(fēng)景名勝區(qū)、城市和鄉(xiāng)村等?！币粋€行為直接造成水、土地污染時，不一定直接破壞野生生物。所以，行為人將3噸有毒物質(zhì)非法傾倒在土地上時，就直接對土地造成了污染，這是行為犯。但是，土地上5000標幼樹的死亡是不是由該行為造成，則需要進行因果關(guān)系與結(jié)果歸屬的判斷。如果得出肯定結(jié)論，相對于幼樹的死亡而言，就成為結(jié)果犯。再如，行為人向河流非法傾倒3噸有毒物質(zhì)，導(dǎo)致河流污染，這是行為犯，此時的行為與結(jié)果同時發(fā)生。但是，河流中的水生物的死亡是否由有毒物質(zhì)造成，則需要進行因果關(guān)系與結(jié)果歸屬的判斷。就水生物的死亡而言，則成為結(jié)果犯。

由此看來，司法解釋并不是將邏輯上無法共存的犯罪類型強行使之共存，而是由于環(huán)境犯罪的保護法益的特殊性，使行為犯與結(jié)果犯可以共存。又由于環(huán)境本身的復(fù)雜性，使得一個行為既可能是行為犯也可能是結(jié)果犯。

還有學(xué)者認為，“污染環(huán)境罪既是行為犯，也是一種準抽象危險犯;‘嚴重污染環(huán)境’既是對排放、傾倒、處置的對象———有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質(zhì)或者其他有害物質(zhì)的毒害性程度的要求，也是對非法排放、傾倒、處置行為本身的限定......現(xiàn)實生活中，無論企業(yè)還是個人，都程度不同地排放、傾倒、處置了有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質(zhì)或者其他有害物質(zhì)，但只要不超過國家規(guī)定的排污標準，一般認為并沒有超出環(huán)境本身的自凈能力，不足以造成嚴重污染環(huán)境的后果，故而不值得以污染環(huán)境罪科處刑罰?！比欢@種觀點存在兩個方面的疑問:其一，說污染環(huán)境罪既是行為犯也是準抽象危險犯，是沒有意義的。因為二者原本就不是一個層面的概念，行為犯既可能是危險犯，也可能是侵害犯。所以，上述說法沒有解決現(xiàn)實問題。其二，刑法第338條明文要求“嚴重污染環(huán)境”，這本身就是對結(jié)果的規(guī)定。但上述觀點卻認為，只要行為“足以造成嚴重污染環(huán)境的后果”就成立犯罪，恐怕不合適。即使將其中的“造成嚴重污染環(huán)境的后果”理解為對人類中心的法益的后果，也只是意味著這種觀點采取了純粹人類中心的法益論。但如前所述，這一法益論并不符合我國刑法規(guī)定。

(二)危險犯與實害犯

如所周知，構(gòu)成要件的實現(xiàn)以對法益造成現(xiàn)實侵害為必要的犯罪，就是實害犯(侵害犯);構(gòu)成要件的實現(xiàn)以對法益造成侵害的危險為必要的犯罪，就是危險犯。或者說，構(gòu)成要件的結(jié)果表現(xiàn)為對法益的現(xiàn)實侵害的犯罪，就是實害犯;構(gòu)成要件的結(jié)果表現(xiàn)為侵害法益的危險的犯罪，就是危險犯。顯然，一個犯罪究竟是實害犯還是危險犯，同樣取決于保護法益的內(nèi)容。

在污染環(huán)境的行為對環(huán)境本身造成了嚴重污染，但沒有對人的生命、身體、健康、財產(chǎn)等造成實害，卻依然成立污染環(huán)境罪時，相對于生態(tài)學(xué)的環(huán)境這一法益而言，就是實害犯，但相對于人類中心的法益來說，只能是危險犯。換言之，由于污染環(huán)境罪只需要嚴重污染環(huán)境就足以成立犯罪，而對人的生命、身體、健康等人類中心的法益造成的危險，是以環(huán)境污染為前提的，所以，當行為僅產(chǎn)生嚴重污染環(huán)境的實害時，它便既是實害犯也是危險犯。實害犯與危險犯之所以可以并存，就是由于相應(yīng)的保護法益不同。如果污染環(huán)境的行為不僅對環(huán)境造成了嚴重污染，而且造成了人員傷亡，則對針生態(tài)學(xué)的法益與人類中心的法益來說，都是實害犯。

問題是，當污染環(huán)境罪針對人類中心的法益成立危險犯時，是屬于具體的危險犯還是抽象的危險犯?本文持后一種回答。一方面，刑法第338條沒有關(guān)于具體危險犯的表述，所以，認定為具體的危險犯缺乏文理根據(jù)。另一方面，也沒有必要認定具體的危險犯，即使就人類中心的法益而言，只要有抽象的危險就足以成立犯罪。因為污染環(huán)境行為對人類中心的法益的侵犯，不是對特定個人的侵犯，而是對不特定多數(shù)人的侵犯;不只是對現(xiàn)存人的法益的侵犯，而且包括了對未出生的子孫后代的法益的侵犯;人與環(huán)境的關(guān)系以及對環(huán)境侵害的不可逆性、非恢復(fù)性，同時意味著對人類中心法益威脅的嚴重性。如果要求發(fā)生具體的危險，反而不利于保護環(huán)境，也不利于保護人類中心的法益。至于對未出生的子孫后代的生命、身體、健康等人類中心的法益而言，則更不可能是具體的危險犯。既然污染環(huán)境罪對人類中心的法益只是抽象的危險犯，所以，不需要提出危險判斷的具體標準。

一種觀點認為，危險犯與實害犯作為相對應(yīng)的兩種犯罪類型在邏輯上無法共存，也即同一刑法條款不可能既是危險犯，又是實害犯。但這種觀點恐怕難以成立。其一，一個犯罪是危險犯還是實害犯，取決于保護法益的內(nèi)容。如果一個犯罪保護兩個以上的法益，那么，完全可能出現(xiàn)針對一個法益是危險犯，而針對另一個法益是實害犯的情形。例如，搶劫犯使用暴力致人輕傷，但由于意志以外的原因沒有取得財物時，針對人身的法益就是實害犯，但針對財產(chǎn)法益來說只是危險犯。同樣，污染環(huán)境罪的保護法益包括生態(tài)學(xué)的環(huán)境與人類中心的法益，所以，完全可能出現(xiàn)對生態(tài)法的環(huán)境是實害犯，而對人類中心的法益只是危險犯的局面。污染環(huán)境行為導(dǎo)致多人中毒，有造成死亡的危險但沒有造成死亡時，相對于人的身體健康而言是實害犯，但相對于生命法益而言則是危險犯。所以，危險犯與實害犯完全可以并存于一個犯罪中，更可能并存在一個刑法條款中。其二，危險犯與實害犯并不是就罪名而言，而是就犯罪的具體形態(tài)而言，一個故意犯罪會出現(xiàn)不同的形態(tài)，所以，一個罪名之下危險犯與實害犯完全也可能并存。例如，故意殺人既遂是實害犯，但故意殺人未遂則是危險犯。再如，污染環(huán)境行為導(dǎo)致他人中毒，造成1人死亡，10人有死亡的危險但因挽救及時沒有死亡時，就對生命的侵犯而言，致1人死亡屬于實害犯，10人未死亡屬于危險犯。

還有一種觀點指出，通過《刑法修正案(八)》的修訂，“行為人的行為只要達到了‘嚴重污染環(huán)境的’、‘情節(jié)嚴重的’程度即可構(gòu)成犯罪，而無需有嚴重結(jié)果的存在，相應(yīng)的犯罪則由結(jié)果犯轉(zhuǎn)化為危險犯......這種從結(jié)果犯向危險犯的轉(zhuǎn)變，標志著環(huán)境犯罪的立法理念的轉(zhuǎn)變，即從人類中心主義向環(huán)境本位的轉(zhuǎn)變?！痹诒疚目磥?，這種觀點同樣存在疑問。

首先，結(jié)果犯與危險犯是根據(jù)不同區(qū)分標準得出的子項，二者必然是一種交叉關(guān)系。結(jié)果犯既可能是侵害犯，也可能是危險犯，同樣，危險犯既可能是行為犯也可能是結(jié)果犯。所以，認為污染環(huán)境罪由結(jié)果犯轉(zhuǎn)化為危險犯的說法是存在疑問的。

其次，如果說上述觀點所稱的結(jié)果犯是指實害犯，也不能認為污染環(huán)境罪只是危險犯。如前所述，如若采取生態(tài)學(xué)的人類中心的法益論，那么，污染環(huán)境的行為對環(huán)境的污染本身仍然是實害犯，而不是危險犯;只是對人類中心的法益而言，不以造成實害為前提，因而可能是危險犯。

綜上所述，只要采取生態(tài)學(xué)的人類中心的法益論，那么，污染環(huán)境罪相對于不同的法益而言，既可能是行為犯也可能是結(jié)果犯，既可能是危險犯也可能是實害犯?！?016年解釋”第1條規(guī)定的各種情形(第6項除外)并無不當。

三、責(zé)任形式

故意包含了對結(jié)果的認識與容認內(nèi)容，過失包含了對結(jié)果的預(yù)見可能性，而結(jié)果就是對法益的侵害與威脅，所以，保護法益的確定也影響故意、過失的內(nèi)容，因而影響責(zé)任形式的確定。在本文看來，刑法理論之所以對污染環(huán)境罪的責(zé)任形式存在激烈爭論，一個重要原因是對本罪的保護法益與結(jié)果內(nèi)容存在不同認識。下面對各種學(xué)說略作分析，并提出本文的觀點。

(一)過失犯說

過失犯說提出:污染環(huán)境罪的主觀方面是過失，“即行為人應(yīng)當預(yù)見自己排放、傾倒或者處置有害物質(zhì)的行為可能造成環(huán)境嚴重污染的后果，因為疏忽大意而沒有預(yù)見，或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免?！边^失說雖然也有一定的理由，但存在明顯的疑問。

第一，根據(jù)刑法第15條第2款的規(guī)定，“過失犯罪，法律有規(guī)定的才負刑事責(zé)任。”將其中的“法律有規(guī)定”理解為有“過失”二字的規(guī)定，顯然是行不通的。在本文看來，將“法律有規(guī)定”理解為“法律有文理的規(guī)定”，即法律條文雖然沒有“過失”、“疏忽”、“失火”之類的“明文規(guī)定”，但根據(jù)具體條文的文理，能夠合理認為法律規(guī)定了過失犯的構(gòu)成要件時，就屬于“法律有規(guī)定”，因而處罰過失犯(“文理規(guī)定說”)。刑法條文的文理是否表明某種犯罪為過失犯罪，需要通過分析其用語含義得出結(jié)論。分則條文使用“過失”、“嚴重不負責(zé)任”、“發(fā)生......事故”、“玩忽職守”等用語的，可以認為法條處罰過失犯。在《刑法修正案(八)》之前，認為重大環(huán)境污染事故罪是過失犯，是具有文理根據(jù)。但是，在《刑法修正案(八)》之后，從刑法第338條中找不出污染環(huán)境罪可以由過失構(gòu)成的任何文理規(guī)定。

有學(xué)者指出:“不能僅以所謂‘文理規(guī)定’為據(jù)確定具體罪名的罪過形式，而需更為實質(zhì)的理由?！睋Q言之，不能簡單地以過失說缺乏“文理規(guī)定”為由，認為過失說違反了罪刑法定原則。因為“從污染環(huán)境罪較低的法定刑、修法目的、與相關(guān)犯罪的關(guān)系、司法實踐等方面提出了該罪可由過失構(gòu)成的實質(zhì)性理由，因而不能認為因缺乏所謂‘文理規(guī)定’而違反罪刑法定原則?！比欢?，其一，法定刑較低不可能成為過失說的理由。例如，替代考試罪的法定刑只是拘役與管制，但不可能認為本罪是過失犯。其二，修法目的當然是為了擴大污染環(huán)境罪的處罰范圍，但如后所述，相對于《刑法修正案(八)》之前的重大環(huán)境污染事故罪而言，將污染環(huán)境罪限定為故意犯，依然擴大了處罰范圍。其三，從本罪與其他相關(guān)犯罪的關(guān)系來看，也不能證明本罪可以過失構(gòu)成。因為其他可以由過失構(gòu)成的犯罪，都有關(guān)于過失的文理規(guī)定，而污染環(huán)境罪的刑法條文確實沒有關(guān)于過失的文理規(guī)定。其四，過去的司法實踐將污染環(huán)境的行為當作為過失犯處理，是以《刑法修正案(八)》之前的法條為根據(jù)的。另一方面，如后所述，在《刑法修正案(八)》之后，也并非過去當作過失犯處理的行為，現(xiàn)在均不構(gòu)成犯罪;《刑法修正案(八)》之后發(fā)生的污染環(huán)境案件，也不能證明本罪可以由過失構(gòu)成。

誠然，僅有“文理規(guī)定”只是為責(zé)任形式提供了法律形式的根據(jù)，而需要更為實質(zhì)的理由，但是，這并不意味著僅有實質(zhì)理由就可以肯定過失犯的成立。要求有文理規(guī)定才成立過失犯，是罪刑法定主義的基本要求?！耙磺蟹梢?guī)范都必須以‘法律語句’的語句形式表達出來?？梢哉f，語言之外不存在法。只有通過語言，才能表達、記載、解釋和發(fā)展法?！睋Q言之，“一個刑罰法規(guī)的目的，必須在它實際使用的語言中去尋找，根據(jù)它明顯的和清晰的含義來解釋?！彼?，我們應(yīng)當根據(jù)刑法條文使用的文字及其文理，確定某種犯罪是否屬于“法律有規(guī)定”的過失犯罪。處罰過失的污染環(huán)境行為的實質(zhì)理由，不可能成為“法律有規(guī)定”的理由。這是顯而易見的道理。以實質(zhì)理由取代“法律有規(guī)定”的判斷，必然有損罪刑法定原則。

還有學(xué)者指出:“1997年《刑法》第3條‘法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑’的規(guī)定已經(jīng)表明，只要刑法明文規(guī)定為犯罪的，均應(yīng)當依照法律定罪處刑，這使得1997年《刑法》第15條第2款的規(guī)定已經(jīng)失去意義。相應(yīng)的，刑法是否明確規(guī)定某一犯罪的罪過形式是故意還是過失也顯得無關(guān)緊要，只要實際上證明行為人對刑法規(guī)定的危害結(jié)果持有故意或過失就足矣?！钡@一觀點存在嚴重的缺陷。按照這種觀點，只要事實上能證明行為人對某個客觀不法事實有過失，某個罪就能夠由過失構(gòu)成。例如，如果能證明行為人過失破壞了交通工具，即使沒有造成嚴重后果，也可以按照刑法第106條的規(guī)定處罰;如果能證明行為人誤將熟睡的婦女當作為自己的妻子而與之性交時存在過失，也可以認定為過失強奸罪。這顯然不可能被人接受。更為重要的是，不可能根據(jù)刑法第3條前段的規(guī)定推翻刑法第15條第2款的規(guī)定。因為相對于過失犯而言，只有“法律有規(guī)定”即分則法條規(guī)定了某罪可以由過失構(gòu)成時，才符合第3條所稱的“法律明文規(guī)定為犯罪行為的”的情形。如果不存在“法律有規(guī)定”的文理根據(jù)，就不能以行為符合第3條前段為由，直接處罰過失犯。如若認為刑法第15條第2款已經(jīng)喪失意義，就意味著任何犯罪都可以由過失構(gòu)成，這明顯不符合罪刑法定原則。

第二，持過失說的學(xué)者一般會同時認為，行為人對違反國家規(guī)定傾倒、排放或者處置有害物質(zhì)這一行為本身，則是明知或者有意為之的。然而，只要認為對環(huán)境的嚴重污染本身就是污染環(huán)境罪的構(gòu)成要件結(jié)果，那么，當行為人明知自己違反國家規(guī)定，傾倒、排放或者處置的是有害物質(zhì)，卻仍然有意為之時，就表明行為人對嚴重污染環(huán)境的結(jié)果是故意的，而不是過失的。換言之，持過失說的觀點，實際上只是將人的生命、身體、健康等法益作為污染環(huán)境罪的保護法益，同時又認為污染環(huán)境的行為人一般并不希望或者放任侵害或者威脅人的生命、身體、健康等法益的結(jié)果，于是主張本罪可以由過失構(gòu)成。這顯然是對污染環(huán)境罪的保護法益存在不當理解，或者沒有將生態(tài)學(xué)的人類中心的法益論運用到故意、過失的心理內(nèi)容中。

第三，如果將污染環(huán)境罪解釋為過失犯罪，就會缺乏對應(yīng)的故意犯罪。于是，只能出現(xiàn)以下三種結(jié)局:(1)將故意行為一概按照以危險方法危害公共安全罪處理。但這種方案并不合適。一方面，刑法第114條、第115條所規(guī)定的以危險方法危害公共安全罪的行為，是直接危害不特定人或者多數(shù)人的生命、身體的行為，但第338條規(guī)定的污染環(huán)境罪的行為，是通過污染環(huán)境進而對不特定或者多數(shù)人的生命、身體、健康造成危害的行為。以危險方法危害公共安全罪的行為，不是泛指任何危害公共安全的行為，而是與放火、爆炸、決水等行為相當?shù)男袨?。然而，絕大多數(shù)故意污染環(huán)境的行為，也不可能與放火、爆炸、決水等行為具有相當性。所以，將故意行為一概按照以危險方法危害公共安全罪處理，事實上也不可能。另一方面，如果認為故意行為均成立以危險方法危害公共安全罪，那么，對過失污染環(huán)境的行為，也基本上可以按過失以危險方法危害公共安全罪處理，于是刑法第338條就完全沒有適用的余地。這顯然也不符合立法現(xiàn)狀。(2)將故意評價為過失，對故意污染環(huán)境的行為以污染環(huán)境罪這一過失犯處罰。但這一處理方式并不理想。誠然，故意與過失不是對立關(guān)系，過失是故意的可能性，對故意行為完全可以評價為過失行為。然而，《刑法修正案(八)》本來是要擴大污染環(huán)境罪的處罰范圍，既然如此，就難以認為立法機關(guān)在擴大本罪的處罰范圍時，只是考慮到了過失犯，而沒有考慮故意犯。(3)將故意行為不作犯罪處理。但這一處理方式恐怕沒有人接受。反之，如果認為污染環(huán)境罪由故意構(gòu)成，在過失行為不符合其他犯罪的構(gòu)成要件的情況下，不以犯罪論處，則不存在上述任何問題。

第四，污染環(huán)境罪存在大量的共同犯罪?！?016年解釋”第7條規(guī)定:“明知他人無危險廢物經(jīng)營許可證，向其提供或者委托其收集、貯存、利用、處置危險廢物，嚴重污染環(huán)境的，以共同犯罪論處?！薄?013年解釋”第7條也有相同內(nèi)容的規(guī)定。事實上，污染環(huán)境罪不僅存在共同正犯，而且存在教唆犯與幫助犯。例如，有學(xué)者根據(jù)“中國裁判文書網(wǎng)”進行過相關(guān)統(tǒng)計:2013年6月至2016年10月的污染環(huán)境案件中，涉及共同犯罪的案件為229件，涉及犯罪人員547人，犯罪主體身份類型比較復(fù)雜:單位負責(zé)人有272人，單位員工89人，司機52人，上下游企業(yè)的關(guān)聯(lián)方16人，其他人員117人。從判決書認定的共同犯罪人員在共同犯罪中所起的作用來看，主犯人數(shù)是225人，從犯人數(shù)為200人，脅從犯人數(shù)為122人。雖然判決中未見教唆犯，但從經(jīng)驗常識來看，存在教唆犯是完全可能的?？墒?，我國刑法第25條規(guī)定:“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪?！薄岸艘陨瞎餐^失犯罪，不以共同犯罪論處;應(yīng)當負刑事責(zé)任的，按照他們所犯的罪分別處罰?！奔词拐J為第2款規(guī)定的是過失的共同正犯，也不可能承認對過失犯的教唆以及過失的教唆犯，同樣也不可能承認有過失犯的幫助與過失的幫助犯。所以，將污染環(huán)境罪解釋為過失犯，既不符合刑法與司法解釋的規(guī)定，也不利于處理現(xiàn)實生活中的污染環(huán)境案件。

第五，如上所述，持過失說的學(xué)者，實際上認為污染環(huán)境的行為人一般并不希望或者放任侵害或者威脅人的生命、身體、健康等法益的結(jié)果，于是主張本罪由過失構(gòu)成。但是，一方面，這只是對事實的不完全歸納，而不是刑法規(guī)范的內(nèi)容。另一方面，不能因為行為人對致人傷害、死亡等結(jié)果持過失，就將污染環(huán)境罪的責(zé)任形式確定為過失。這是因為，本罪的保護法益包括生態(tài)學(xué)的法益與人類中心的法益，因此，只要行為人對生態(tài)學(xué)的法益侵害持故意，或者對人類因環(huán)境污染而遭受危險或者侵害持故意，就足以成立故意的污染環(huán)境罪。從保護法益的角度來說，將本罪確定為過失犯，是不合適的。

(二)混合說

混合說(雙重罪過說)認為，污染環(huán)境罪的責(zé)任形式既可能是故意，也可以過失，或者說，本罪的責(zé)任形式包括故意與過失?；旌险f的另一種表述是模糊罪過說，亦即，“污染環(huán)境罪的罪過形式為一種模糊罪過，類似于結(jié)果加重犯中的至少有過失?！?/p>

如上所述，認為污染環(huán)境罪是過失犯的觀點存在明顯的疑問，既然如此，認為污染環(huán)境罪的責(zé)任形式包括過失與故意的觀點，也同樣存在疑問。換言之，對過失犯的批判同樣適用于混合說。下面針對混合說或者模糊罪過說的主要理由或根據(jù)，進行簡要分析。

第一，立法原意的根據(jù)。如有人指出:“所謂‘嚴重污染環(huán)境’，從文理解釋來看，行為人的主觀方面自當包括過失，但能否涵蓋故意，則不無疑問。筆者認為，對此應(yīng)參酌《修正案(八)》修改該罪的原由，按照立法原意進行論理解釋......本次修正某種意義上正是為了矯正刑法對原重大環(huán)境污染事故罪主觀罪過的認識偏差，這也就不難探明立法者的立法原意在于:使經(jīng)過修正后的污染環(huán)境罪的主觀方面既包括故意，也包括過失?！备叛灾?，根據(jù)立法原意，污染環(huán)境罪的責(zé)任形式既可以是故意也可以是過失。

問題是，解釋者是如何獲得立法原意的?其實，立法原意或者根本不存在，或者即使存在也不必然具有現(xiàn)實的妥當性(立法原意存在缺陷的情況并不罕見);立法機關(guān)由眾多代表組成，各位代表對同一刑法規(guī)范的理解不可能完全相同，不可能形成一個立法原意。事實上，常常是那些沒有論據(jù)論證自己觀點的解釋者，才聲稱自己的解釋是立法原意?？墒牵忉屨叩牧⒎ㄔ鈴暮味鴣砟?如果來源于刑法的表述、立法的背景、客觀的需要等等，則已經(jīng)不屬于所謂立法原意了。所以，將立法原意作為根據(jù)，其實是最沒有根據(jù)的。另一方面，既然《刑法修正案(八)》是為了矯正原重大環(huán)境污染事故罪主觀罪過的認識偏差，何以僅得出混合說的結(jié)論?換言之，如果說原來采取過失說是認識偏差，那么，糾正這種認識偏差的就不是只有混合說，采取故意說也是對過失說的認識偏差的糾正。

還有人指出:“在修正后的1997年《刑法》第338條沒有明確規(guī)定且根據(jù)該條的文理和污染環(huán)境罪的犯罪性質(zhì)無法判明污染環(huán)境罪的罪過形式是故意還是過失的情況下，把過失排除于該罪的罪過形式之外，也不符合修正后的1997年刑法第338條的文義。”然而，根據(jù)刑法第15條第2款的規(guī)定，既然無法判明本罪包括了過失，當然意味著本罪只能由故意構(gòu)成;既然無法判明本罪包括了過失，就不應(yīng)當認為把過失排除于該罪的罪過形式之外不符合法條的文義。

第二，司法解釋的根據(jù)。有人指出:《刑法修正案(八)》之前，第338條中有“造成重大環(huán)境污染事故”的表述，符合過失犯罪的罪狀描述。但是，在《刑法修正案(八)》之后，也不意味著本罪只能是故意。因為“2013解釋”不僅新增了在故意支配下實施污染環(huán)境的行為，而且保留了過失行為罪狀描述的模式?！?013解釋”第1條第6項至第13項均要求“致使......”，這進一步表明刑法修正案(八)后本罪仍為雙重罪過。概言之，根據(jù)司法解釋列舉的行為類型，污染環(huán)境罪既可以由故意構(gòu)成也可以由過失構(gòu)成。

然而，刑法第15條第2款規(guī)定的是，“過失犯罪，法律有規(guī)定才負刑事責(zé)任”。這里的“法律”是指全國人大及其常委會制定的法律，而不包括司法解釋。當刑法條文缺乏過失犯的文理根據(jù)時，不能因為司法解釋存在某種表述，就將其作為“法律有規(guī)定”的根據(jù)。況且，“2013年解釋”以及“2016年解釋”的相關(guān)內(nèi)容，也不能直接表明污染環(huán)境罪可以由過失構(gòu)成。“致使”某種結(jié)果發(fā)生的表述，既適用于過失犯，也適用于故意犯。例如，刑法第166條規(guī)定的為親友非法牟利罪是故意犯罪，其中就有“致使國家利益遭受特別重大損失的”表述。再如，刑法168條關(guān)于“致使國家利益遭受重大損失的”的結(jié)果要件，既適用于國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪，也適用于國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪。此外，刑法第169條、第169條之一、第203條、第273條、第286條之一、第290條、第371條等規(guī)定的故意犯罪，均使用了“致使”一詞。既然刑法條文中的“致使”一詞并不是對過失犯的表述，司法解釋中的“致使”一詞更不可能成為對過失犯的表述。

第三，司法實踐的根據(jù)。亦即，有人以司法實踐對本罪的處罰既有故意犯、也有過失犯為由，認為本罪是混合罪過。例如，紫金礦業(yè)集團股份有限公司紫金山金銅礦(以下簡稱“紫金山金銅礦”)所屬的銅礦濕法廠，清污分流涵洞存在嚴重的滲漏問題，雖采取了有關(guān)措施，但隨著生產(chǎn)規(guī)模的擴大，該涵洞滲漏問題日益嚴重。紫金山金銅礦于2008年3月在未進行調(diào)研論證的情況下，違反規(guī)定擅自將6號觀測井與排洪涵洞打通。2009年9月在福建省環(huán)保廳要求徹底整改后，仍然沒有引起足夠重視，整改措施