隨著互聯網信息技術的不斷發(fā)展，以及手機等網絡移動的普及，淫穢電子信息犯罪案件的數量居高不下，且不斷呈現出新形式、新特點。

為適應新形勢，有效打擊和遏制淫穢電子信息犯罪，在刑事規(guī)范層面上，最高人民法院、最高人民檢察院陸續(xù)聯合發(fā)布《關于辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（一）、（二）（以下分別簡稱《解釋一》、《解釋二》），明確了淫穢電子信息犯罪的打擊范圍、定罪量刑標準等，為嚴厲打擊上述犯罪提供了明確依據。然而，因此類犯罪活動涉及電信網絡等前沿技術，且牽涉多個不同環(huán)節(jié)和利益相關方，導致司法實踐在案件定性和事實認定方面仍存在諸多困難。本文將結合淫穢電子信息犯罪的特點，從辯護要點探析的角度切入，試圖為更準確打擊處理此類犯罪提供借鑒。

一、淫穢電子信息犯罪的特點

我國正處于移動互聯網的高速發(fā)展時代，隨著4G、5G的發(fā)展進程，移動智能終端高度普及，電子數據信息的傳播愈發(fā)便捷，這為淫穢電子信息犯罪提供了溫床。根據實務狀況來看，此類犯罪活動呈現以下幾點特征：
（一）涉及多方主體，利益鏈條環(huán)環(huán)相扣

與傳統的淫穢物品類犯罪的單一簡單模式相比，淫穢電子信息犯罪通過互聯網或者手機移動端實現傳播功能，在實踐中已經形成了由淫穢電子信息提供者、淫穢網站、網站運營商、網絡服務器提供方、電信運營商、廣告主、廣告聯盟、第三方支付平臺等多方主體緊密連接的利益鏈條。不同主體之間，各自分工，共同促成了淫穢電子信息在互聯網和移動終端的傳播、擴散及牟利的全過程。在犯罪打擊層面，由于不同主體所實施的具體客觀行為不同，主觀明知不同，因此不同主體在罪名選擇和適用上，也應根據主客觀相統一的原則，準確進行刑法評價。
（二）涉及互聯網、電信運營等前沿技術

淫穢電子信息一般通過互聯網和電信移動終端進行傳播。這樣的傳播方式涉及互聯網和電信運營等前沿技術，由此帶來的一系列新的行為和現象。在淫穢電子信息的傳播途徑上，除了通過傳統的貼吧、微博、微信群、QQ群傳播外，目前還出現通過手機淫穢網站、手機APP、手機指向淫穢信息的網絡鏈接、微信公眾號回復獲取淫穢信息、網絡云盤等新型的傳播途徑。這些新型的傳播途徑，對于認定是否屬于淫穢信息，是否屬于傳播行為，如何計算淫穢信息數量等問題均提出新的挑戰(zhàn)。此外，在淫穢電子信息的載體上，也因前沿技術的應用，而產生諸多問題。比如對“淫穢網站”的界定上，涉及域名、IP地址、不同類型文件信息在服務器的存儲、不同類型的網站表現形式等內容。司法機關在認定相關事實和處理時，較難依靠常識進行把握。

（三）傳播迅速，隱蔽性強，社會危害較大

移動智能終端的出現，讓人人都是電信網絡的使用者，彼此的連接和信息的傳播呈幾何式增長。淫穢電子信息借助這樣的便利條件，通過網絡、手機、QQ群、微信群等各種媒介和途徑，迅猛傳播，難以控制。此外，由于新技術的運用，許多傳播方式十分隱蔽。比如通過公眾號回復特定內容后，后臺才將淫穢內容傳遞的方式，隱蔽性極強，使得偵查、取證活動的開展均十分困難。淫穢電子信息的泛濫傳播，嚴重敗壞社會道德風尚，危害未成年人的健康成長，社會危害巨大。

二、幫助信息網絡活動犯罪與傳播淫穢物品牟利罪辨析

如前文所述，在淫穢電子信息犯罪的鏈條上，存在不同的主體和利益相關方，他們各自在犯罪活動中起著不同的角色，促成整個犯罪活動的完成。但是，不同的角色在主客觀方面所表現出來的特征均不盡相同，因此在具體罪名定性時，應緊密結合行為人的實際情況進行分析。

《解釋二》中，對網站建立者、直接負責的管理者、電信業(yè)務經營者、互聯網信息服務提供者、廣告主等非終端的主體，明確規(guī)定若明知是淫穢電子信息而不履行法定管理職責，允許或放任他人在自己所有或管理的網站或網頁上發(fā)布以及明知是淫穢網站，而提供資金支持或提供服務從中獲利等，達到一定危害程度則認定為共同犯罪。

此后，我國《刑法修正案九》新設“幫助信息網絡犯罪活動罪”（以下簡稱“幫信罪”），對于明知他人利用信息網絡實施犯罪，為其犯罪提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助的，認定為幫信罪。

對比后不難發(fā)現，《解釋二》和《刑法修正案九》在對具體客觀行為模式的描述上十分相近，均為網絡服務器存儲、為淫穢電子信息傳播提供互聯網接入、廣告推廣、資金結算等非終端主體的行為特征。但兩者適用的法律后果則相差甚遠，幫信罪法定最高刑為3年，而傳播淫穢物品牟利罪的共同犯罪法律后果則明顯嚴重許多。相近的客觀行為描述，為實踐中的認定帶來困難，同案不同判的情形屢屢發(fā)生。

從辯護的角度出發(fā)，本文認為在客觀罪狀描述相近的情形下，厘清兩罪的關鍵，在于主觀方面的“明知”的認定標準。傳播淫穢物品牟利罪對主觀明知的要求，是行為人認識到對象是淫穢電子信息或淫穢網站后，仍然提供服務或幫助?！督忉尪分辛信e了四種具體的情形，明確規(guī)定了應當認定為“明知”的標準。相比而言，幫信罪的主觀明知則僅要求為：明知他人利用信息網絡實施犯罪。可以看出，幫信罪對主觀明知的要求較低，只要求行為人明知他人通過互聯網實施犯罪活動即可。

我們知道，主觀明知需要通過客觀行為予以證明，因此在具體案件的辦理過程中，在案件定性的把握上，更應注重客觀證據對主觀認識的證明。比如，服務器存儲商為淫穢網站提供存儲服務的行為，在進行案件定性時，應著重審查證據中是否有服務器存儲商與網站運營者之間就網站淫穢信息的溝通記錄，所收取的存儲費用是否明顯高于市場價格，服務器類型、大小與數量等。若無法證明服務器存儲商明知網站內容為淫穢電子信息，則應以幫信罪作為兜底罪名處罰，而非強行適用共同犯罪理論打擊。

三、淫穢電子信息數量認定問題

在打擊淫穢電子信息犯罪過程中，電子信息數量的認定與定罪量刑息息相關，相關司法解釋也作出了明確的規(guī)定。但司法實踐中，對于淫穢圖片和淫穢視頻在數量的認定存在過分依賴鑒定意見的情形，從辯護的角度而言，可從下列方式進行審查突破。

（一）淫穢圖片數量的認定

從實踐來看，淫穢圖片常以組別的形式出現，表現為由穿著和動作正常逐步到具體描繪性行為或露骨宣揚色情的圖片。對此類圖片的數量認定上，目前存在兩種觀點：一種認為這樣一組照片是一個整體，具有緊密連接性，缺一不可，因此都應該計算為淫穢圖片；另一種觀點則認為穿著正常的圖片不能計算為淫穢圖片。本文贊同第二種觀點。一方面，正常的圖片不符合淫穢圖片的認定標準，將其認定為淫穢圖片就違背了基本事實和刑法對“淫穢圖片”的罪狀要求；另一方面，根據存疑有利于被告人的原則，當對淫穢圖片的數量存在合理質疑時，且該合理質疑對案件事實認定有重要意義時，應當認為正常圖片不計入淫穢圖片數量，從而作出有利于被告人的裁判。

（二）淫穢視頻數量的認定

司法實踐中，準確認定淫穢電子信息犯罪中視頻的數量是準確定罪量刑的前提。對于視頻的數量認定，學界也存在兩種不同的意見：一種意見認為對于淫穢視頻應當以自然的個數計算數量，不進行合并或拆分；另一種意見則認為，如果淫穢視頻時長較短，各視頻的內容存在連續(xù)性，則可將較短的這些視頻合并成一個時長較長的視頻計算數量。筆者認為在實踐中可以綜合考慮上述兩種意見。一方面，對視頻進行合并或拆分太過麻煩，可操作性不強，而且不管視頻的時長或短或長，只要是能讓觀看者滿足性欲就可以認定為是一個獨立的視頻；另一方面，現實中確實有個案中存在有由長視頻進行拆分的一個個畸短視頻，如果根據拆分的超級短視頻都計數量，那可能會導致量刑過重的問題。所以，我們可以根據個案情況，綜合考慮實際情況選擇計算方式。

四、“指向淫穢電子信息的鏈接”認定問題

隨著手機電信網絡的普及，通過手機群發(fā)指向淫穢電子信息的鏈接成為一種新型的傳播方式，任何人只要點擊鏈接，就可以瀏覽、下載相應的淫穢電子信息。兩高發(fā)布的《解釋一》第四條規(guī)定，明知是淫穢電子信息而在自己所有、管理或者使用的網站或網頁上提供直接鏈接的，其數量標準根據所鏈接的淫穢電子信息的種類計算。然而，在實踐中，對此類鏈接的認定和計算仍然存在一定困難。

（一）“間接鏈接”的認定問題

在具體案件承辦過程中，曾出現行為人通過手機群發(fā)指向淫穢電子信息的鏈接，但這樣的鏈接并不直接就指向淫穢電子信息，而是跳轉至某一網頁或網站，在該網站上才存在跳轉至淫穢電子信息的鏈接。那么對于最初的手機端的“間接鏈接”，是否應計入淫穢電子信息數量中，實踐中做法不一，本文認為不應計入。《解釋一》中所規(guī)定的是，行為人提供直接鏈接的，其數量標準根據所鏈接的淫穢電子信息種類計算，所要求的是直接鏈接。雖然通過手機短信群發(fā)了“間接鏈接”，但是由于該鏈接并未直接指向淫穢電子信息，因此不應將此計入。若手機短信的鏈接能直接指向淫穢電子信息，比如一旦點擊即跳轉至淫穢動畫，則直接鏈接數量的計算，應以該鏈接所指向的不同淫穢電子信息計算。對于同一直接鏈接，對其計算則應以實際點擊數量為計算依據。

（二）販賣淫穢電子信息鏈接定性問題

實踐中曾出現行為人通過販賣淫穢電子信息鏈接牟利的情形，后被判定構成販賣淫穢物品牟利罪。但對此種裁判結論，本文認為并不妥當。刑法上的販賣行為的構成必須對所販賣的對象具有實際的控制能力，具體體現為對所出售的物品實際上持有、掌握或觀念上具備控制能力。但是，行為人所販賣的鏈接，其對所指向的淫穢電子信息并不具有控制能力，買方僅可通過該鏈接達到淫穢文件，無法取得所觀看的視頻文件或者復制件。其外，鏈接已經超出刑法對淫穢物品的語義，將淫穢視頻鏈接地址解釋為淫穢物品，是變相的類推解釋。因此，不宜將販賣淫穢電子信息鏈接的行為認定為販賣淫穢物品牟利罪。

但否認此種認定，并非意味著販賣淫穢電子信息鏈接的行為不具有可罰性，可考慮以傳播淫穢物品牟利罪對該行為進行刑法評價。傳播行為并不要求對所傳播物品具有實際的控制能力，其更為強調的是對所傳播物品淫穢性質的主觀認識。根據《解釋一》第四條的規(guī)定，根據直接鏈接所指向的淫穢電子信息種類，計算相應數量是否達立案追訴標準即可。

綜上，淫穢電子信息犯罪因涉及互聯網和電信運營等前沿科技，相關主體較多，利益鏈條較長，各主體的行為模式亦不盡相同，導致此類案件在準確定性和定量上均有較大爭議。作為辯護律師，我們應準確把握該類罪名的特點，結合個案的實際情況，提出有效的辯護觀點，以達到維護當事人合法權益的目標。