受賄犯罪的保護(hù)法益

內(nèi)容提要：刑法第388條、第388條之一將“為請托人謀取不正當(dāng)利益”規(guī)定為斡旋受賄、利用影響力受賄罪的構(gòu)成要件要素，所以，認(rèn)為斡旋受賄、利用影響力受賄罪的保護(hù)法益包括職務(wù)行為的公正性，具有明顯的合理性。但是，不能據(jù)此認(rèn)為，普通受賄的保護(hù)法益也是職務(wù)行為的公正性。換言之，職務(wù)行為的公正性不是所有受賄犯罪共同的保護(hù)法益。在刑法分則規(guī)定了不同類型受賄犯罪的情況下，應(yīng)當(dāng)根據(jù)憲法的規(guī)定、刑法條文表述的構(gòu)成要件內(nèi)容以及受賄犯罪與相關(guān)犯罪的關(guān)系，分別闡釋普通受賄、斡旋受賄與利用影響力受賄罪的保護(hù)法益。普通受賄的保護(hù)法益是職務(wù)行為的不可收買性；加重的普通受賄的保護(hù)法益則可能還包括職務(wù)行為的公正性；斡旋受賄的保護(hù)法益是被斡旋的國家工作人員職務(wù)行為的公正性，以及國家工作人員的職權(quán)或地位所形成的便利條件的不可收買性；利用影響力受賄罪的保護(hù)法益是國家工作人員職務(wù)行為的公正性，以及國民對國家工作人員職務(wù)行為不可收買性的信賴。

關(guān)鍵詞：受賄犯罪　保護(hù)法益　職務(wù)行為的公正性　職務(wù)行為的不可收買性

一、學(xué)說演變與問題意識

準(zhǔn)確理解受賄罪的保護(hù)法益，對受賄罪的認(rèn)定具有重要指導(dǎo)意義。1979年刑法第185條第1款規(guī)定：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，收受賄賂的，處五年以下有期徒刑或者拘役。贓款、贓物沒收，公款、公物追還?！钡?款規(guī)定：“犯前款罪，致使國家或者公民利益遭受嚴(yán)重?fù)p失的，處五年以上有期徒刑?！辈还苋藗?nèi)绾握J(rèn)識第１款規(guī)定的保護(hù)法益，但可以肯定的是，由于國家或者公民利益遭受嚴(yán)重?fù)p失是不公正的職務(wù)行為造成的，所以第2款的規(guī)定至少包含對職務(wù)行為公正性的保護(hù)。遺憾的是，由于各方面的局限性（如對國外的學(xué)說狀況不了解，沒有掌握確定保護(hù)法益的方法等），刑法學(xué)界在關(guān)于受賄罪保護(hù)法益的討論方面，走了一段彎路。

最早的觀點(diǎn)只是將受賄罪的保護(hù)法益簡單地表述為“國家機(jī)關(guān)的正?；顒印?。這種“正常活動說”雖然在較長時間內(nèi)是一種通說，但它沒有說明“國家機(jī)關(guān)的正?；顒印钡木唧w內(nèi)容，這使得受賄罪的保護(hù)法益過于抽象，也不能反映受賄罪的罪質(zhì)特征；事實上它也不可能指導(dǎo)對受賄罪構(gòu)成要件的解釋。所以，現(xiàn)在的刑法理論完全放棄了這種學(xué)說。1987年，郝力揮、劉杰提出：“受賄罪的直接客體就是國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性，而嚴(yán)懲國家工作人員職務(wù)行為上的貪婪，也就是國家設(shè)置受賄罪的宗旨所在。”這種“廉潔性說”展現(xiàn)出受賄罪的“錢權(quán)交易”特征，與正?；顒诱f相比，是一種學(xué)術(shù)上的進(jìn)步。但是，刑法理論并沒有立即接受廉潔性說。在此后的一段時間內(nèi)，不少學(xué)者仍然只是對正?；顒诱f進(jìn)行修補(bǔ)。例如，有學(xué)者指出，受賄罪的客體不僅包括國家機(jī)關(guān)、企業(yè)、事業(yè)單位、軍隊、團(tuán)體的正常活動，而且包括公私財產(chǎn)所有權(quán)。理由是：無論是民主革命時期的立法，還是建國后公布的懲治貪污條例、農(nóng)業(yè)稅暫行條例等法規(guī)、法令，一直將受賄罪視為貪污罪的一種表現(xiàn)形式；1982年全國人大常委會《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)的罪犯的決定》又把受賄與走私、投機(jī)倒把、套匯、盜竊等嚴(yán)重經(jīng)濟(jì)犯罪并列規(guī)定，而且明確規(guī)定要比照貪污罪論處。這些都表明受賄罪是一種與財產(chǎn)有關(guān)的犯罪，具有侵犯公私財產(chǎn)所有權(quán)的一面。大量的案件材料也表明，受賄罪確實嚴(yán)重侵犯著公私財產(chǎn)的所有權(quán)。然而，這一觀點(diǎn)的結(jié)論并不符合受賄罪的本質(zhì)。一方面，在通常情況下，受賄罪并沒有侵害行賄人的財產(chǎn)，或者說行賄人并不都是受賄罪的被害人。另一方面，受賄人既可能為他人謀取正當(dāng)利益，也可能為他人謀取不正當(dāng)利益，而后者不僅僅表現(xiàn)為對公私財產(chǎn)所有權(quán)的侵害。所以，將公私財產(chǎn)所有權(quán)納入受賄罪的保護(hù)法益，缺乏正當(dāng)理由。

從上世紀(jì)90年代開始，廉潔性說逐漸得到學(xué)者們的支持。到90年代中期，廉潔性說基本成為刑法理論的通說。

如所周知，關(guān)于受賄罪的立法形式，一直存在兩種立場：起源于羅馬法的立場是，受賄罪的保護(hù)法益是職務(wù)行為的不可收買性。根據(jù)這一立場，不管公務(wù)員實施的職務(wù)行為是否正當(dāng)合法，只要他要求、約定或者收受與職務(wù)行為有關(guān)的不正當(dāng)報酬，就構(gòu)成受賄罪（不可收買性說）。起源于日耳曼法的立場是，受賄罪的保護(hù)法益是職務(wù)行為的純潔性或公正性、職務(wù)行為的不可侵犯性。根據(jù)這一立場，只有當(dāng)公務(wù)員實施違法或者不正當(dāng)?shù)穆殑?wù)行為，從而要求、約定或者收受不正當(dāng)報酬時，才構(gòu)成賄賂罪（公正性說或純潔性說、純粹性說）。在德國、日本的學(xué)說被引介到我國之后，一些學(xué)者（包括筆者在內(nèi)）在討論受賄罪的保護(hù)法益時，自覺或者不自覺地在這兩種學(xué)說中進(jìn)行選擇。

盡管廉潔性說占通說地位，但筆者選擇了不可收買性說。其一，廉潔性說中的“廉潔”本身的含義不明確，學(xué)者也沒有給予具體說明。廉潔性說也不能說明受賄罪與貪污罪、挪用公款罪的本質(zhì)區(qū)別。其二，廉潔性說中的“廉潔”究竟是公務(wù)人員本身的廉潔還是職務(wù)行為的廉潔，也并不明確。事實上，職務(wù)行為只有公正、適法與否的問題，國家工作人員本身才存在是否廉潔的問題。然而，倘若將國家工作人員本身的廉潔性作為受賄罪的保護(hù)法益，就意味著國家工作人員所有的收受財物、接受饋贈的行為均成立受賄罪，但事實上并非如此。其三，廉潔性說究竟是以不可收買性說為立場，還是以純潔性（公正性）說為立場，仍然是不明確的問題。

有人針對筆者的上述批評指出：“這種批評對廉潔性說并不是致命的，因為廉潔性說完全可以進(jìn)一步闡釋來表明其立場，而且一般來說，廉潔的本質(zhì)含義就是‘在金錢方面沒有欺詐或者欺騙行為的’、‘不損公肥私、不貪污’，所以職務(wù)行為的廉潔性，從其字面含義來理解，應(yīng)當(dāng)是兼有職務(wù)行為的不可收買性和職務(wù)行為的公正性。”然而，這一回應(yīng)仍然不能說明受賄罪與貪污等罪的本質(zhì)區(qū)別。而且，更為重要的是，職務(wù)行為的不可收買性與公正性是兩種不同的法益，有的受賄行為侵害了職務(wù)行為的不可收買性，卻沒有侵害職務(wù)行為的公正性，反之亦然。如果要求受賄罪的成立以同時侵害職務(wù)行為的不可收買性與公正性為前提，就不當(dāng)縮小了處罰范圍，明顯不現(xiàn)實。

但是，不能不承認(rèn)的是，筆者主張的不可收買性說只是以刑法關(guān)于普通受賄的規(guī)定為依據(jù)。然而，受賄犯罪除了普通受賄（刑法第385條）之外，還有斡旋受賄（刑法第388條）、利用影響力受賄罪（刑法第388條之一）以及單位受賄罪（刑法第387條）。刑法第388條雖然規(guī)定對斡旋受賄行為以受賄罪論處，但斡旋受賄與普通受賄的構(gòu)成要件存在明顯區(qū)別。最為明顯的是，普通受賄的構(gòu)成要件要素之一是“為他人謀取利益”，而斡旋受賄中與之對應(yīng)的構(gòu)成要件要素是“為請托人謀取不正當(dāng)利益”。正因為如此，近年來有不少學(xué)者主張，受賄犯罪的保護(hù)法益是職務(wù)行為的公正性。例如，黎宏指出，“刑法第388條的存在，對受賄犯罪保護(hù)法益的傳統(tǒng)理解形成了挑戰(zhàn)?！薄昂土疂嵭哉f和不可收買性說相比，職務(wù)行為公正性說更能準(zhǔn)確說明我國刑法中受賄犯罪的性質(zhì)。按照公正性說，將授受賄賂的行為規(guī)定為犯罪的目的在于，防止在職務(wù)行為與賄賂之間建立對價關(guān)系，使得職務(wù)行為被不公正地實施。而賄賂犯罪所處罰的對象，正是授受賄賂這種行為所引起的對職務(wù)行為公正性的侵害及其危險?！备叛灾?，黎宏著眼于刑法第388條關(guān)于斡旋受賄中“為請托人謀取不正當(dāng)利益”的規(guī)定，主張受賄犯罪的保護(hù)法益是職務(wù)行為的公正性。亦即，不管是普通受賄，還是斡旋受賄與利用影響力受賄罪，其保護(hù)法益均為職務(wù)行為的公正性。

可以肯定的是，認(rèn)為斡旋受賄的保護(hù)法益包括職務(wù)行為的公正性，具有明顯的合理性。這是因為，刑法第388條將“為請托人謀取不正當(dāng)利益”規(guī)定為斡旋受賄的構(gòu)成要件要素。同樣，如后所述，認(rèn)為利用影響力受賄罪的保護(hù)法益包括職務(wù)行為的公正性，也具有妥當(dāng)性。但問題是，能否據(jù)此認(rèn)為所有受賄犯罪的保護(hù)法益都是職務(wù)行為的公正性？此外，斡旋受賄與利用影響力受賄罪的保護(hù)法益是否只有職務(wù)行為的公正性？這都是需要進(jìn)一步討論的問題。

普通受賄的行為主體必須是國家工作人員，并以“為他人謀取利益”為要件；顯然，這一要求不同于斡旋受賄所要求的“為請托人謀取不正當(dāng)利益”。利用影響力受賄罪雖然也要求“通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為請托人謀取不正當(dāng)利益”，但行為主體并不是國家工作人員。由此看來，我們既不能因為普通受賄中為他人謀取合法、正當(dāng)利益的也構(gòu)成犯罪，就否認(rèn)斡旋受賄與利用影響力受賄罪具有侵犯職務(wù)行為公正性的本質(zhì)；也不能因為斡旋受賄與利用影響力受賄罪具有侵犯職務(wù)行為公正性的本質(zhì)，就認(rèn)為普通受賄的本質(zhì)也只能是侵犯職務(wù)行為的公正性。從方法論上說，在刑法規(guī)定了多種不同類型受賄犯罪的立法體例之下，需要根據(jù)刑法的規(guī)定分別探討不同類型受賄犯罪的本質(zhì)。

總之，在刑法增設(shè)了斡旋受賄與利用影響力受賄罪之后，刑法理論基本上仍是針對普通受賄討論保護(hù)法益問題，而沒有思考各種學(xué)說相對于何種類型的受賄犯罪具有合理性。即使是主張受賄罪的保護(hù)法益是國家工作人員職務(wù)行為廉潔性的觀點(diǎn)，也忽視了刑法規(guī)定的利用影響力受賄罪的行為主體并非國家工作人員這一事實。如果套用廉潔性說，就意味著利用影響力受賄罪的保護(hù)法益是“國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關(guān)系密切的人，以及離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關(guān)系密切的人的職務(wù)行為的廉潔性”。可是，要求這些人員具有廉潔性的根據(jù)何在？這些人員的職務(wù)行為何在？顯然，近年來關(guān)于受賄犯罪保護(hù)法益的表述與討論一直存在以偏概全的現(xiàn)象。

本文的基本觀點(diǎn)是，應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑法的不同規(guī)定，分別闡釋普通受賄、斡旋受賄與利用影響力受賄罪的保護(hù)法益。

二、普通受賄的保護(hù)法益

如前所述，筆者主張受賄罪的保護(hù)法益是職務(wù)行為的不可收買性，是就普通受賄而言的。以往對此有較為詳細(xì)的論證，故在此僅對公正性說進(jìn)行評論，同時就國內(nèi)外刑法學(xué)者針對不可收買性說的批評做些回應(yīng)。

（一）公正性說的缺陷

公正性說雖然一直是一種有力的學(xué)說，但相對于我國刑法關(guān)于普通受賄的規(guī)定而言，仍然存在諸多難以說明的問題。

1.公正性說與濫用職權(quán)罪的處罰不協(xié)調(diào)

可以肯定的是，如果認(rèn)為普通受賄的保護(hù)法益是職務(wù)行為的公正性，就意味著普通受賄不是實害犯，而是危險犯，并且是抽象危險犯。這是因為，普通受賄中的“為他人謀取利益”包括收受財物為他人謀取合法、正當(dāng)?shù)睦?，但這種行為并沒有給職務(wù)行為的公正性造成任何實害?；谕瑯拥睦碛?，在國家工作人員客觀上為他人謀取了合法、正當(dāng)利益的情況下，就可以否認(rèn)具有侵害職務(wù)行為公正性的具體危險。因此，只有認(rèn)為普通受賄是抽象危險犯，才有可能維持公正性說。

與普通受賄形成對照的是，濫用職權(quán)罪不僅侵害了職務(wù)行為的公正性，而且造成了嚴(yán)重后果。而且，濫用職權(quán)罪的職務(wù)行為表現(xiàn)為明顯的不公正，而公正性說所稱的受賄罪中職務(wù)行為的不公正則對不公正沒有任何程度要求。因此，就對職務(wù)行為公正性的侵犯而言，濫用職權(quán)罪的不法程度明顯高于普通受賄?？墒?，不管是在日本還是在我國，濫用職權(quán)罪的法定刑均明顯輕于普通受賄。公正性說無法說明的是，為什么對公正性造成嚴(yán)重實害的濫用職權(quán)罪處罰較輕，而對公正性僅造成輕微抽象危險的普通受賄反而處罰更重？

或許有人認(rèn)為，普通受賄的一般預(yù)防必要性大，濫用職權(quán)罪的一般預(yù)防必要性小，所以形成了這種局面?？墒?，法定刑的根據(jù)首先是有責(zé)的不法程度，一般預(yù)防必要性的大小只能對法定刑的確定起輔助作用。如果有責(zé)的不法程度較低（如非法侵入住宅罪、侵犯通信自由罪、侵犯公民個人信息罪等），不管一般預(yù)防的必要性多大，都不應(yīng)當(dāng)規(guī)定較重的刑罰。

2.公正性說與罪數(shù)的認(rèn)定不協(xié)調(diào)

“為他人謀取利益”雖然是普通受賄的構(gòu)成要件要素，但由于這一要素只需要表現(xiàn)為承諾即可，所以，如果為他人謀取利益的行為構(gòu)成其他犯罪，就必須數(shù)罪并罰。例如，最高人民法院、最高人民檢察院2012年《關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》第3條規(guī)定：“國家機(jī)關(guān)工作人員實施瀆職犯罪并收受賄賂，同時構(gòu)成受賄罪的，除刑法另有規(guī)定外，以瀆職犯罪和受賄罪數(shù)罪并罰?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸⒆罡呷嗣駲z察院2016年《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第17條規(guī)定：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，收受他人財物，為他人謀取利益，同時構(gòu)成受賄罪和刑法分則第三章第三節(jié)、第九章規(guī)定的瀆職犯罪的，除刑法另有規(guī)定外，以受賄罪和瀆職犯罪數(shù)罪并罰。”顯而易見，既然為他人謀取利益的行為構(gòu)成犯罪的，除刑法另有規(guī)定以外應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰，就意味著對于普通受賄的保護(hù)法益不可能采取公正性說。這是因為，如果采取公正性說，對于侵害公正性的職務(wù)行為與結(jié)果，就必須評價到受賄罪的不法之中，而不可能另行定罪。只有當(dāng)侵害公正性的職務(wù)行為與結(jié)果不屬于受賄罪的不法內(nèi)容時，才有可能數(shù)罪并罰，否則就違反了禁止重復(fù)評價原則。相反，如果采取不可收買性說，對上述行為實行數(shù)罪并罰就不會導(dǎo)致重復(fù)評價。這是因為，國家工作人員對職務(wù)行為公正性的侵犯，就是對受賄罪保護(hù)法益之外另一法益的侵犯，因而可以數(shù)罪并罰。

3.公正性說與受賄數(shù)額、量刑情節(jié)的規(guī)定不協(xié)調(diào)

首先，按照公正性說，受賄罪的法定刑應(yīng)當(dāng)取決于國家工作人員對職務(wù)行為公正性的侵害與威脅程度，而不可能取決于受賄數(shù)額。這是因為，受賄數(shù)額與對職務(wù)行為公正性的侵害或者威脅并不成正比關(guān)系。事實上，有的國家工作人員收受賄賂的數(shù)額特別巨大，卻沒有違反職務(wù)的行為，而是客觀公正地履行了職責(zé)。如果采取公正性說，對這種情形只能科處較輕的刑罰，但刑法第383條的規(guī)定并非如此。

反過來說，刑法第383條之所以將受賄數(shù)額與法定刑直接掛鉤，就是因為受賄數(shù)額直接與職務(wù)行為的不可收買性成正比關(guān)系。職務(wù)行為原本就不能出賣，受賄數(shù)額越多，就意味著將職務(wù)行為出賣的越昂貴，對職務(wù)行為不可收買性的侵害越嚴(yán)重。

其次，如果說受賄罪的保護(hù)法益是職務(wù)行為的公正性，就沒有理由對索取賄賂的從重處罰。這是因為，沒有根據(jù)表明，與收受賄賂相比，索取賄賂更為嚴(yán)重地侵害了職務(wù)行為的公正性。事實上，有的國家工作人員是基于正當(dāng)職務(wù)行為索取財物；反之，有的國家工作人員因為收受了財物而實施不公正的職務(wù)行為，為他人謀取了不正當(dāng)利益。

對索賄行為從重處罰，正好說明職務(wù)行為的不可收買性是受賄罪的保護(hù)法益。也正因為如此，刑法第385條沒有將“為他人謀取利益”規(guī)定為索賄的構(gòu)成要件要素。如果說收受賄賂相當(dāng)于普通交易，那么索取賄賂時就是強(qiáng)迫交易?；蛘哒f，收受賄賂時，是行受賄雙方自愿收買與出賣；而索取賄賂時，是國家工作人員強(qiáng)行出賣，對方被迫收買。所以，就對職務(wù)行為不可收買性的侵害而言，索取行為比收受行為更為嚴(yán)重，理當(dāng)從重處罰。

4.公正性說與利用正當(dāng)職務(wù)行為索取、收受財物構(gòu)成受賄罪的處理不協(xié)調(diào)

如前所述，如果認(rèn)為受賄罪的保護(hù)法益是職務(wù)行為的公正性，那么受賄罪就是抽象危險犯。一般來說，抽象危險犯中的危險是刑法擬制的危險，不需要司法工作人員進(jìn)行具體判斷。盡管如此，如果確實不存在任何抽象的危險，就不得認(rèn)定為犯罪。例如，日本刑法第108條規(guī)定的對現(xiàn)住建筑物等放火罪就是抽象危險犯，即只要是對現(xiàn)在有人居住或者現(xiàn)在有人在內(nèi)的建筑物等放火的就成立本罪；即使現(xiàn)在有人居住的建筑物中事實上沒有人，只要存在抽象危險，就應(yīng)適用第108條的規(guī)定處罰?！暗?，引起（1）公共危險和（2）對建筑物內(nèi)部的人的危險，畢竟是本罪的處罰根據(jù)，所以，如果完全不具有（1）和（2）中的任何一項危險，就應(yīng)否認(rèn)本罪的成立?！睋Q言之，既然抽象危險是某個犯罪的處罰根據(jù)，那么，當(dāng)行為確實不存在抽象危險時，就應(yīng)當(dāng)否認(rèn)行為的構(gòu)成要件符合性與違法性。

公正性說的邏輯結(jié)論是，如果國家工作人員確實客觀公正地履行了職務(wù)，就不成立受賄罪，但這一結(jié)論難以成立。如上所述，刑法第385條規(guī)定的索賄犯罪并沒有要求國家工作人員為他人謀取利益。據(jù)此，在他人有求于國家工作人員的正當(dāng)職務(wù)行為時，即使國家工作人員公正地行使職權(quán)，但只要借此機(jī)會向他人索取財物，就成立受賄罪。在這種情況下，并不存在對職務(wù)行為公正性的侵害與危險。黎宏指出：“在索賄的場合，刑法不要求行為人為他人謀取利益。這是因為，國家工作人員利用職務(wù)之便向他人索取賄賂，無異于借職務(wù)之便敲詐勒索，無論如何，這都是對職務(wù)行為公正性的侵害?！闭\然，索取賄賂的確無異于借職務(wù)行為敲詐勒索，可是，無論如何，也不能據(jù)此得出結(jié)論認(rèn)為這是對職務(wù)行為公正性的侵害。例如，某重點(diǎn)高校在H省招收30名理科考生，A考生在理科考生中排名第三，可以任選該高校的任何專業(yè)，但A考生填報的是該高校錄取分?jǐn)?shù)線較低的專業(yè)。A考生的家長不了解情況，希望招生人員滿足A考生的要求。招生人員乘機(jī)向A考生的家長索要5萬元現(xiàn)金，從而滿足了A考生的要求?？梢钥隙ǖ氖牵猩藛T的行為構(gòu)成受賄罪，但無論如何都不能認(rèn)為，招生人員滿足A考生要求的職務(wù)行為侵害了職務(wù)行為的公正性。不僅如此，招生人員的索賄行為也不存在對職務(wù)行為公正性的威脅。按照公正性說，招生人員的索賄行為不構(gòu)成受賄罪，這顯然不合適。

山口厚指出：“即使職務(wù)行為本身是合法的，就該職務(wù)行為授受賄賂的依然成立賄賂罪。這是因為，由此產(chǎn)生了‘職務(wù)行為被置于賄賂的影響之下的危險’，‘產(chǎn)生了履行職務(wù)時不當(dāng)行使裁量權(quán)的危險’。因此，應(yīng)當(dāng)在包含履行職務(wù)時適當(dāng)行使裁量權(quán)的意義上理解‘職務(wù)的公正’。受賄罪就是在這個意義上理解的對‘職務(wù)的公正’的危險犯?！钡?，職務(wù)行為被置于賄賂的影響之下，并不意味著當(dāng)然對職務(wù)行為的公正性產(chǎn)生危險。山口厚所稱的危險只不過是一種擬制的危險，而且這一擬制的危險不是刑法擬制的，而是持公正性說的學(xué)者自己擬制的。事實上，在許多案件中，國家工作人員是利用正當(dāng)職務(wù)行為索取、收受賄賂。這是因為，在許多場合，國家工作人員的裁量權(quán)很小甚至沒有裁量權(quán)，只能按照規(guī)章制度履行職務(wù)?；蛟S有人認(rèn)為，實施正當(dāng)職務(wù)行為的國家工作人員向他人索要財物本身就是不公正的?？墒牵@種不公正的表現(xiàn)并不是其職務(wù)行為不公正，而是其將公正的職務(wù)行為出賣給他人，實際侵害的是職務(wù)行為的不可收買性。

此外，根據(jù)公正性說，“就賄賂實施了收受等行為的公務(wù)員，并沒有實施與賄賂處于對價關(guān)系的職務(wù)行為的意思時，應(yīng)認(rèn)為不成立受賄罪。這是因為，在公務(wù)員不存在實施職務(wù)行為的意思時，就不存在將職務(wù)行為置于賄賂的影響之下的危險，因而也就缺乏肯定受賄罪成立的實質(zhì)根據(jù)?！惫们也徽撨@種觀點(diǎn)會導(dǎo)致證明上的極大困難，單純從實體上說，就存在諸多難以解決的問題。例如，如果在請托人主動行賄的情況下，公務(wù)員及其家屬只是單純接收，且不符合詐騙罪構(gòu)成要件的，就只能以無罪論處。這樣的處理無疑為收受賄賂犯罪提供了避風(fēng)港，會助長公務(wù)員收受賄賂。再如，公務(wù)員收受財物時沒有實施職務(wù)行為的意思，但后來又產(chǎn)生了該意思乃至客觀上實施了不公正的職務(wù)行為的，應(yīng)當(dāng)如何處理？倘若不認(rèn)定為受賄罪，恐怕不合適；如若認(rèn)定為受賄罪，恐怕難以符合責(zé)任與行為同時存在的原則。

5.公正性說與對事后受財?shù)奶幚聿粎f(xié)調(diào)

如果采取公正性說，對事后受財行為就不能以受賄罪論處。正因為如此，黎宏明確指出：“在我國，事后收受他人財物并不構(gòu)成受賄罪，除非行為人事先和他人有約定?！钡?，這樣的主張存在疑問。在我國的司法實踐中，對于國家工作人員利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益，不管利益正當(dāng)與否，事后索取、收受該職務(wù)行為的不正當(dāng)報酬的（事后受財），也以受賄罪論處。這是因為：（1）收受財物是事前還是事后，并不影響行為的性質(zhì)。正如日本學(xué)者在解釋日本刑法中的單純受賄罪的構(gòu)成要件時所說：“所謂‘收受’，是指接受賄賂……不問收受的時間是在職務(wù)執(zhí)行之前還是之后”所以，事前有約定的事后受財與事前沒有約定的事后受財只是形式不同，沒有實質(zhì)區(qū)別。從財物的性質(zhì)看，二者都是國家工作人員職務(wù)行為的不正當(dāng)報酬，財物與職務(wù)行為形成了對價關(guān)系。從實質(zhì)上看，有約定，也只是說明行為人就自己的職務(wù)行為約定、收受不正當(dāng)利益，當(dāng)然侵犯了職務(wù)行為的無（不正當(dāng)）報酬性；沒有約定，但事后明知他人提供的財物是對自己以前職務(wù)行為的不正當(dāng)報酬時，該財物仍然是職務(wù)行為的不正當(dāng)報酬，同樣侵犯了職務(wù)行為的不可收買性。不僅如此，在事前受財時，國家工作人員可能只是許諾利用職務(wù)為他人謀取利益；而在事后受財時，國家工作人員客觀上已經(jīng)利用職務(wù)為他人謀取了利益。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，后者的權(quán)錢交換性質(zhì)更為明顯。如果將前者論以犯罪，卻不將后者論以犯罪，則難以為國民所接受。（2）只要國家工作人員認(rèn)識到他人交付的財物是對自己以前職務(wù)行為的不正當(dāng)報酬，就表明其具備受賄罪的故意。（3）從受賄罪的內(nèi)部協(xié)調(diào)來考慮，也應(yīng)肯定事后受財行為成立受賄罪。首先，索取賄賂與收受賄賂除了是否要求為他人謀取利益之外，沒有實質(zhì)區(qū)別。國家工作人員事前利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益，事后索取他人財物的，無疑成立受賄罪。既然如此，國家工作人員事前利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益，事后收受財物的，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄罪。其次，事后受財包括兩種情形：事前違法實施職務(wù)行為的事后受財與事前實施正當(dāng)職務(wù)行為的事后受財。由于為他人謀取利益不限于謀取非法利益，所以對二者的定罪應(yīng)當(dāng)完全一致，即如果認(rèn)為事前實施正當(dāng)職務(wù)行為的事后受財不成立受賄罪，那么事前違法實施職務(wù)行為的事后受財也不成立受賄罪。但是，如果對事前違法實施職務(wù)行為，事后收受作為該職務(wù)行為不正當(dāng)報酬的財物的行為不認(rèn)定為受賄罪，則明顯不當(dāng)縮小了受賄罪的處罰范圍。換言之，既然事前違法實施職務(wù)行為的事后受財成立受賄罪，那么，事前實施正當(dāng)職務(wù)行為的事后受財也應(yīng)構(gòu)成受賄罪，否則會導(dǎo)致處罰上的不協(xié)調(diào)。（4）如果否認(rèn)事后受財行為構(gòu)成受賄罪，就給受賄罪犯提供了逃避刑法制裁的途徑。亦即，只要事前不約定，事后收受財物的都不成立受賄罪。這恐怕難以被人接受。

在日本，公務(wù)員在公正地完成職務(wù)行為后收受賄賂的當(dāng)然成立受賄罪，對此沒有任何爭議，于是公正性說面臨著對此如何解釋的問題。一種解釋是，在事后受財?shù)膱龊希珓?wù)員在事前的職務(wù)行為中期待事后收受賄賂，從而影響了事前職務(wù)行為的公正性。例如，山口厚指出：“在這種場合，處罰的根據(jù)在于，在實施職務(wù)行為之前所能認(rèn)定的‘已想定的賄賂對職務(wù)行為的影響’（因為期待賄賂，而在實施職務(wù)行為時不適當(dāng)?shù)匦惺共昧繖?quán)）。事后收受賄賂的行為，在事后確證了這種‘影響’的存在?！钡?，這只是為了維護(hù)公正性說而作的一種推定。其一，不能肯定行賄人都是由于國家工作人員不適當(dāng)?shù)匦惺共昧繖?quán)，才在事后給予國家工作人員以財物。換言之，行賄人完全可能出于感謝、感激之情而給予財物，而這種財物正是國家工作人員正當(dāng)職務(wù)行為的不正當(dāng)報酬。其二，更不能證明，在事后受財?shù)膱龊希瑖夜ぷ魅藛T在事前行使職權(quán)的過程中就期待相對方給予賄賂。即使可能存在這種推定，這種推定也完全可能被客觀事實推翻。其三，即使國家工作人員在正當(dāng)行使職務(wù)行為時，根本沒有期待相對方事后會給予財物，事后受財行為也成立受賄罪。例如，重點(diǎn)大學(xué)的研究生招生辦公室人員按考生成績與相關(guān)規(guī)定正常錄取了考生，該工作人員根本不認(rèn)識考生及其家長，但幾個月后接受考生家長的酬謝款的，也成立受賄罪。

另一種解釋是，在事后受財?shù)膱龊?，“即使是對方針對過去的職務(wù)行為提供了利益，但幾乎在所有的場合，都可能對將來的職務(wù)公正產(chǎn)生危險?！边@樣的解釋同樣存在疑問。首先，可以肯定的是，賄賂是職務(wù)行為的不正當(dāng)報酬，所以賄賂必須與職務(wù)行為具有關(guān)聯(lián)性。那么，在事后受財?shù)膱龊?，賄賂是與事前的職務(wù)行為具有關(guān)聯(lián)性，還是與將來的職務(wù)行為具有關(guān)聯(lián)性？顯然只能是前者。既然如此，就只能針對過去已經(jīng)實施的職務(wù)行為來判斷其公正性是否受到了影響。其次，所謂事后受財對將來職務(wù)行為公正性的危險只是一種推測，這種推測不能成為認(rèn)定職務(wù)行為公正性遭受危險的根據(jù)。論者的“幾乎在所有的場合”的表述，事實上也肯定了例外情形的存在。而且，所謂將來職務(wù)行為的公正性，是指國家工作人員將來所有職務(wù)行為的公正性，還是與行賄人相關(guān)的職務(wù)行為的公正性？如果是前者，我們也不可能得出結(jié)論說：凡是實施過一次受賄行為的國家工作人員，其以后的職務(wù)行為都不可能公正。如果是后者，倘若行賄人再也不向國家工作人員請托相關(guān)事項，或者國家工作人員轉(zhuǎn)職后不可能再為行賄人謀取利益時，應(yīng)當(dāng)如何解釋？

如上所述，黎宏原則上否認(rèn)事后受財行為構(gòu)成受賄罪，但他同時認(rèn)為，“根據(jù)特定因素能夠推定行為人在履行職務(wù)時，具有事后收受職務(wù)行為對價的心理期待或者內(nèi)心聯(lián)想時，

即便沒有事先約定，也能認(rèn)定事后受財行為是受賄。因為，行為人在履行職務(wù)時所具有的事后收受職務(wù)行為對價的預(yù)期或者心理聯(lián)想，會從正面對行為人的履職行為產(chǎn)生影響，從而出現(xiàn)將‘職務(wù)行為置于財物影響之下的危險’?！笨墒?，“事后收受職務(wù)行為對價的心理期待或者內(nèi)心聯(lián)想”這一判斷標(biāo)準(zhǔn)，必然導(dǎo)致刑法適用的不安定。例如，根據(jù)這一觀點(diǎn)，如果對方是重情重義之人，所處行業(yè)又存在潛規(guī)則，就能推斷國家工作人員具有從對方身上獲取職務(wù)行為對價的期待。但這樣的推斷恐怕缺乏任何明確的客觀標(biāo)準(zhǔn)，必然造成受賄罪認(rèn)定的恣意，難以被人接受。另一方面，這一判斷標(biāo)準(zhǔn)實際上使事后受財行為均能成立受賄罪，既然如此，不如直接肯定受賄罪的保護(hù)法益是職務(wù)行為的不可收買性。

6.公正性說與刑法的文理表述不協(xié)調(diào)

刑法第385條關(guān)于普通受賄表述的是“為他人謀取利益”，而第388條關(guān)于斡旋受賄以及第388條之一關(guān)于利用影響力受賄罪表述的是“為請托人謀取不正當(dāng)利益”。這是兩種明顯不同的表述。就普通受賄而言，即使國家工作人員為他人謀取的是合法、正當(dāng)?shù)睦?，也不影響受賄罪的成立。既然如此，就不可能對兩種表述同等看待。黎宏對上述法條的不同規(guī)定采取了“謀?。ú徽?dāng)）利益”的表述方式。籠統(tǒng)地說，認(rèn)為受賄犯罪要求“為他人謀?。ú徽?dāng)）利益”也未嘗不可。但是，在討論受賄犯罪的保護(hù)法益時，將二者同等看待是不合適的。

另一方面，如果說，凡是就職務(wù)行為索取或者收受財物的國家工作人員為他人謀取利益的行為，都是不公正的或者有不公正的危險，那么，刑法第388條、第388條之一中“為請托人謀取不正當(dāng)利益”的“不正當(dāng)”就是多余的。反過來說，“為請托人謀取不正當(dāng)利益”的表述，正好說明刑法第３８５條中的“為他人謀取利益”包含了謀取正當(dāng)利益。既然刑法條文明確肯定謀取正當(dāng)利益的行為也成立普通受賄，就表明普通受賄的保護(hù)法益只能是職務(wù)行為的不可收買性，而不是職務(wù)行為的公正性。

保護(hù)法益對構(gòu)成要件的解釋起指導(dǎo)作用，而法條的文字表述又對保護(hù)法益內(nèi)容的確定起提示作用。換言之，解釋者在確定保護(hù)法益時，必須考慮法條的文字表述，尤其是法條對客觀構(gòu)成要件的表述。既然法條對斡旋受賄與普通受賄的表述不同，就難以認(rèn)為二者的保護(hù)法益完全相同。質(zhì)言之，不能因為公正性說可以部分說明斡旋受賄的保護(hù)法益，就認(rèn)為普通受賄的保護(hù)法益也是職務(wù)行為的公正性。

此外，如果說受賄罪的保護(hù)法益是職務(wù)行為的公正性，那么，受賄罪構(gòu)成要件行為的重點(diǎn)就是對職務(wù)行為公正性的違反，而不是索取或者收受賄賂。例如，國家工作人員在對方有求于自己的正當(dāng)職務(wù)行為時，因?qū)Ψ轿唇o予財物而不實施正當(dāng)職務(wù)行為的，即使沒有索取財物，也應(yīng)成立受賄罪，但刑法第385條的規(guī)定并非如此。

（二）不可收買性說的妥當(dāng)性

日本與國內(nèi)主張公正性說的學(xué)者對不可收買性說的批評只有一點(diǎn)，即不可收買性說只是一種形式的說明。如山口厚就指出，不可收買性說只不過是一種形式的說明，從實質(zhì)上說，不可收買性最終可以歸結(jié)于保護(hù)信賴說或者公正性說。黎宏也指出：“不可收買性說只是指出了處罰受賄犯罪的表象，卻無法說明其原因。從一般國民感情來看，確實，國家工作人員的職務(wù)行為不可收買，但如果把問題推到極端，進(jìn)一步追問‘為什么職務(wù)行為不可收買，為什么公務(wù)員不可以以權(quán)換利，將財物作為公務(wù)的對價’，最終答案也只能是可能會引起不公正的職務(wù)行為，即如果職務(wù)行為可以交易，則職務(wù)行為必然會受到交易對價的影響，從而喪失其裁量上的公正性，最終使國家工作人員成為某個行賄者或者某部分行賄者的奴仆?！痹诒疚目磥?，上述批判未必妥當(dāng)。

第一，不可收買性說的提出并不是基于一般國民感情，而是基于憲法的規(guī)定。憲法第6條規(guī)定：我國“實行各盡所能、按勞分配的原則”，“堅持按勞分配為主體、多種分配方式并存的分配制度”。第27條還規(guī)定：“一切國家機(jī)關(guān)和國家工作人員必須……接受人民的監(jiān)督，努力為人民服務(wù)”。據(jù)此，國家工作人員不得以職務(wù)行為獲得不正當(dāng)報酬，或者說，國家工作人員基于職務(wù)為人民服務(wù)時，只能就其職務(wù)行為在本機(jī)關(guān)、本單位領(lǐng)取正當(dāng)報酬，而不得從相對方獲取不正當(dāng)報酬。此外，公務(wù)員法第13條規(guī)定公務(wù)員有“獲得工資報酬，享受福利、保險待遇”的權(quán)利，第53條禁止公務(wù)員“利用職務(wù)之便為自己或者他人謀取私利”。這些規(guī)定意味著公務(wù)員不得通過職務(wù)行為從相對方獲得不正當(dāng)報酬。

第二，職務(wù)行為的不可收買性本身就是值得刑法保護(hù)的重要法益。誠然，在許多情況下，國家工作人員會因為索取、收受賄賂而實施不公正的職務(wù)行為。但是，即使國家工作人員沒有實施不公正的職務(wù)行為或者實施了完全適法、公正的行為，也不得利用職務(wù)取得不正當(dāng)報酬。這正是職務(wù)行為不可收買性的意義所在。所以，對職務(wù)行為公正性的保護(hù)，并不排除對職務(wù)行為不可收買性的保護(hù)。退一步說，即使保護(hù)職務(wù)行為的不可收買性是為了進(jìn)一步保護(hù)職務(wù)行為的公正性，也必須將不可收買性作為獨(dú)立的保護(hù)法益。

第三，倘若要追問“為什么職務(wù)行為不可收買，為什么公務(wù)員不可以以權(quán)換利，將財物作為公務(wù)的對價”，雖然一種回答可能是“職務(wù)行為可以收買的話，會影響職務(wù)行為的公正性”，但也可以回答說，公務(wù)員的職責(zé)原本是努力為人民服務(wù)，其職務(wù)行為已經(jīng)獲得了正當(dāng)報酬，故不得再利用職務(wù)行為獲得不正當(dāng)報酬。事實上，在一種法益本身已經(jīng)值得刑法保護(hù)的前提下，再追問保護(hù)這種法益的目的是什么，也未必合適。例如，當(dāng)人們說故意殺人罪的保護(hù)法益是人的生命時，我們不會追問“保護(hù)生命是為了保護(hù)什么”，因為生命本身就是值得保護(hù)的重大法益。

第四，不可收買性表達(dá)的是受賄罪的最基本法益，亦即只要侵害了職務(wù)行為的不可收買性，就具備受賄罪的本質(zhì)。首先，依照刑法第383條、第385條的規(guī)定，索取或者收受他人財物“數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)的”，才成立受賄罪。所以，一方面，如果僅僅侵害或者威脅了職務(wù)行為的公正性，但沒有侵害職務(wù)行為的不可收買性的，就不可能構(gòu)成普通受賄，而只能成立濫用職權(quán)罪或者玩忽職守罪。另一方面，如果國家工作人員客觀上根本沒有收受財物，主觀上沒有收受財物的故意，則無論如何也不可能以“有其他較重情節(jié)”為根據(jù)認(rèn)定成立受賄罪。換言之，“有其他較重情節(jié)”是以國家工作人員索取、收受他人財物為前提的，只是數(shù)額不需要達(dá)到通常的較大程度。其次，如果國家工作人員為他人謀取利益的行為侵害或者威脅了職務(wù)行為的公正性，則可能導(dǎo)致法定刑升格，成立加重的普通受賄（刑法第383條第1款第2、3項）。從刑法第383條的規(guī)定看，普通受賄有加重根據(jù)分為三種情形：其一是數(shù)額巨大或者特別巨大，這是對職務(wù)行為不可收買性的加重侵害；其二是情節(jié)嚴(yán)重或者情節(jié)特別嚴(yán)重等，這可謂是對職務(wù)行為公正性的侵害，但這是以對職務(wù)行為不可收買性的侵害為前提的；其三是數(shù)額與情節(jié)同時加重（數(shù)額特別巨大，并使國家和人民利益遭受特別重大損失），這是對職務(wù)行為不可收買性與公正性的同時加重侵害。綜合上述內(nèi)容可以看出，普通受賄的保護(hù)法益只是職務(wù)行為的不可收買性，加重的普通受賄的保護(hù)法益則除了職務(wù)行為的不可收買性之外，還可能包括職務(wù)行為的公正性。

第五，認(rèn)為不可收買性說只不過是一種形式的說明的觀點(diǎn)，其背后的意思可能是，國家工作人員接受賄賂進(jìn)行權(quán)錢交易就意味著其職務(wù)行為被收買，因此，將受賄罪的法益表述為職務(wù)行為的不可收買性，實際上只是把“國家工作人員不得進(jìn)行權(quán)錢交易”又重復(fù)了一遍。然而，這樣的質(zhì)疑并不妥當(dāng)。首先，結(jié)果本來就是對保護(hù)法益的侵害與威脅，因此結(jié)果是對法益的反面描述（反之亦然）。如果說國家工作人員接受賄賂進(jìn)行權(quán)錢交易意味著職務(wù)行為被收買，這正好說明這種行為造成了職務(wù)行為被收買的結(jié)果，正好說明職務(wù)行為不可收買，職務(wù)行為的不可收買性便成為刑法所要保護(hù)的法益。其次，法益與構(gòu)成要件行為具有密切關(guān)聯(lián)，即構(gòu)成要件行為具有侵害法益的危險性。不可收買性所表述的不是禁止規(guī)范本身，而是禁止規(guī)范所要達(dá)到的目的。“國家工作人員不得進(jìn)行權(quán)錢交易”可謂是一個禁止規(guī)范，但這一規(guī)范的目的就是為了使職務(wù)行為不被收買，而禁止規(guī)范的目的就是保護(hù)法益的內(nèi)容。所以，將普通受賄的法益表述為職務(wù)行為的不可收買性，并不是對禁止規(guī)范本身的簡單重復(fù)。再次，對法益內(nèi)容的正面表述與反面表述（使用“不”“非”等否定詞）一般不會影響內(nèi)容本身所具有的意義。在某些場合，正面表述與反面表述的意思相同。例如，職務(wù)行為的公正性說也被稱為職務(wù)行為的不可侵犯性說，二者的含義相同。但我們不能認(rèn)為，受賄行為侵犯了職務(wù)行為，所以說受賄罪的保護(hù)法益是職務(wù)行為的不可侵犯性就是同義反復(fù)。另一方面，在某些場合，由于語言的局限性，可能存在正面表述過于抽象，反面表述更為準(zhǔn)確的現(xiàn)象。職務(wù)行為的不可收買性的正面表述或許是職務(wù)行為的廉潔性，但由于廉潔性的表述過于抽象（事實上，各種關(guān)于廉潔自律的規(guī)定都是采取反面表述，而不可能采取正面表述），自羅馬法時代以來就基本沒有采取這種正面表述，而是采取了反面表述即不可收買性。這是因為，職務(wù)行為的不可收買性就是指職務(wù)行為的無（不正當(dāng)）報酬性、無對價性，對此難以甚至不可能用一個準(zhǔn)確的正面表述來予以替代。所以，不能因為不可收買性是一個反面表述，就誤以為它只是表述了一個禁止規(guī)范。

保護(hù)法益不能過于抽象與精神化，否則法益概念既不能發(fā)揮立法批判功能，也不能發(fā)揮解釋指導(dǎo)功能。職務(wù)行為的不可收買性并不是一種抽象的法益，而是具有經(jīng)驗實在性的法益。如所周知，“‘法益’是從‘財產(chǎn)’‘財物’派生出來的概念。盜竊等罪的對象是財物，財物并不是作為物體就具有價值，而是所有者或占有者在可以使用、收益、處分它的效用中承認(rèn)其價值。同樣，法益意味著與人和某種事物的聯(lián)系。因此，要能夠說是法益，必須具有經(jīng)驗上可能把握的實體，而且該實體對人是有用的?？梢哉f，法益概念在與人和事物相聯(lián)系的同時，通過價值與事實的聯(lián)系，給刑事立法提供價值的正當(dāng)性與事實的基礎(chǔ)。沒有滿足這種經(jīng)驗的現(xiàn)實性及其與人的關(guān)系性的要求的存在，不能說是刑法應(yīng)當(dāng)保護(hù)的法益，將其作為理由的刑事立法就不具有正當(dāng)性。”與公正性相比，職務(wù)行為的不可收買性更加具有經(jīng)驗的實在性。因為公正與否有時缺乏具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)，而職務(wù)行為是否被收買，則有客觀、明確、具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

到此為止，還有一個問題沒有解決。公正性說認(rèn)為，保護(hù)職務(wù)行為的不可收買性就是為了保護(hù)職務(wù)行為的公正性；倘若如此，職務(wù)行為的公正性就是比職務(wù)行為的不可收買性更為實質(zhì)、更為重要的法益；然而，如前所述，采取公正性說不能說明受賄罪與濫用職權(quán)罪的協(xié)調(diào)關(guān)系；既然如此，不可收買性說就更不能說明受賄罪與濫用職權(quán)罪的協(xié)調(diào)關(guān)系。對此，應(yīng)當(dāng)如何解釋？

其一，職務(wù)行為公正性的內(nèi)容十分寬泛，或者說不公正的范圍特別廣。以評分為例，倘若給考生90分是公正的，那么給91—100分以及給0—89分都是不公正的。然而，與給0分或100分的不公正相比，給89分或91分的不公正就極為輕微，幾乎可以忽略不計，亦即此時的法益侵害相當(dāng)輕微。至于評分人原本想給91分以便收受賄賂，但最終仍然給了90分時，其中所謂職務(wù)行為不公正的危險，就更為微不足道。但是，當(dāng)評分人利用評分職權(quán)索取或者收受考生財物時，其職務(wù)行為的不可收買性就直接受到了侵害，所產(chǎn)生的危害結(jié)果就重于前者。這足以說明，職務(wù)行為的不可收買性這一法益，在整體上比職務(wù)行為的公正性更為重要。

其二，如前所述，由于不可收買性是一項獨(dú)立的法益，故沒有理由認(rèn)為，保護(hù)職務(wù)行為的不可收買性就是為了保護(hù)職務(wù)行為的公正性。退一步說，即使為了維護(hù)職務(wù)行為的公正性，也要優(yōu)先保護(hù)職務(wù)行為的不可收買性。這是因為：國家工作人員職務(wù)行為的宗旨是為人民服務(wù)，由于國家工作人員實施職務(wù)行為已經(jīng)取得相應(yīng)報酬，不能再直接從相對人那里收受職務(wù)行為的報酬，否則就屬于不正當(dāng)?shù)膱蟪辏試夜ぷ魅藛T理所當(dāng)然要合法、公正地履行職務(wù)行為；但權(quán)力總是會被濫用，沒有權(quán)力的人也會期待掌握權(quán)力的人為自己濫用權(quán)力，而一旦濫用權(quán)力，將權(quán)力與其他利益相交換，權(quán)力就會帶來各種利益；所以，防止權(quán)力濫用、保障公正行使權(quán)力的最起碼、最基本的措施，就是防止權(quán)力與其他利益相互交換。換言之，職務(wù)行為的公正性首先取決于職務(wù)行為的不可收買性。如果職務(wù)行為可以收買，可以與財物相互交換，那么，職務(wù)行為必然只是為提供財物的人服務(wù)，從而會損害其他人的利益，進(jìn)而導(dǎo)致公民喪失對職務(wù)行為公正性和國家機(jī)關(guān)的信賴。因此，為了保護(hù)職務(wù)行為的公正性，首先必須保證職務(wù)行為的不可收買性。正如平野龍一所言：“國家的作用即公務(wù)，必須得到公平地執(zhí)行。公務(wù)大多通過裁量來執(zhí)行，但這種裁量不能只是為了某個人的利益。如果為了某個人的利益而進(jìn)行裁量，此外的人便在不能得到利益的意義上受到了損害。在公務(wù)員收受作為其裁量行為對價的利益，進(jìn)行這種不公平的裁量時，所導(dǎo)致的危險就特別大。因此，規(guī)定賄賂罪就是為了禁止將公務(wù)作為利益的對價來執(zhí)行。說賄賂罪的保護(hù)法益是公務(wù)的不可收買性，正是這個意思。此外，不正當(dāng)執(zhí)行公務(wù)可以成為加重刑罰或者擴(kuò)張?zhí)幜P范圍的理由，但這是次要的。處罰賄賂罪的基本理由在于上述不可收買性?！闭且驗槁殑?wù)行為的不可收買性比公正性更為重要，受賄罪的法定刑才重于濫用職權(quán)罪的法定刑。

其三，退一步說，即使認(rèn)為保護(hù)職務(wù)行為的不可收買性是為了保護(hù)職務(wù)行為的公正性，也不意味著公正性必然優(yōu)于不可收買性。在刑法中，大量存在為了保護(hù)Ａ法益（背后層）而保護(hù)B法益（阻擋層）的立法現(xiàn)象。例如，要保護(hù)國民的生命、身體，首先必須對弱者的生命、身體進(jìn)行特殊保護(hù)，于是刑法設(shè)立遺棄罪。再如，要保護(hù)居民在住宅內(nèi)部的各種利益，就必須對進(jìn)入住宅的許諾權(quán)、管理權(quán)進(jìn)行保護(hù)，于是刑法設(shè)立非法侵入住宅罪。這便是各國刑法中普遍存在的“阻擋層法益構(gòu)造”。但是，首先，阻擋層的保護(hù)法益并不一定輕于背后層的保護(hù)法益。例如，劫持航空器罪的設(shè)立旨在保護(hù)乘客與機(jī)組人員的生命、身體、自由，但航空器的安全本身卻成了更為重要的法益，所以劫持航空器罪的法定刑重于故意殺人罪的法定刑。其次，只要有效地保護(hù)阻擋層法益，背后層法益就能得到保護(hù)。例如，倘若有效地保護(hù)了職務(wù)行為的不可收買性，職務(wù)行為的公正性就能得到保護(hù)。再次，對阻擋層法益的保護(hù)不只是保護(hù)對應(yīng)的背后層法益，而是還可能保護(hù)更多的法益。例如，對住宅不受侵犯權(quán)的保護(hù)，事實上能夠有效保護(hù)住宅內(nèi)人員的生命、身體、自由、財產(chǎn)、名譽(yù)。同樣，對職務(wù)行為不可收買性的保護(hù)可以保護(hù)職務(wù)行為的公正性，可以保護(hù)國家意志不被篡改，可以保護(hù)國民平等享受各種權(quán)利與自由，如此等等。由此可見，與職務(wù)行為的公正性相比，職務(wù)行為的不可收買性是更值得保護(hù)的法益。

總之，“‘職務(wù)的公正’本身不是賄賂罪共通的保護(hù)法益……在此意義上說，不能貫徹‘公正性說’”。普通受賄的保護(hù)法益是國家工作人員職務(wù)行為的不可收買性（加重的普通受賄則同時保護(hù)職務(wù)行為的公正性）。由于任何受賄行為都侵害了職務(wù)行為的不可收買性，而不是只對職務(wù)行為的不可收買性產(chǎn)生了危險，所以普通受賄是實害犯而不是危險犯。

三、斡旋受賄的保護(hù)法益

根據(jù)刑法第388條的規(guī)定，國家工作人員利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為請托人謀取不正當(dāng)利益，索取請托人財物或者收受請托人財物的，以受賄論處。這在刑法理論上稱為斡旋受賄。斡旋受賄不是國家工作人員就自身的職務(wù)行為索取或者收受賄賂，而是利用自身職權(quán)或者地位所形成的便利條件，就其他國家工作人員的職務(wù)行為進(jìn)行斡旋，使其他國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取不正當(dāng)利益，從而索取或者收受賄賂。

首先，斡旋受賄的客觀行為表現(xiàn)為，國家工作人員（行為人）接受他人請托，使其他國家工作人員實施（包括放棄）職務(wù)上的行為，為請托人謀取不正當(dāng)利益。與普通受賄相對應(yīng)，只要請托的事項不正當(dāng)，行為人對此有認(rèn)識即可，而不要求其他國家工作人員已經(jīng)為請托人謀取了不正當(dāng)利益，也不要求其他國家工作人員認(rèn)識到行為人索取、收受賄賂。但是，成立斡旋受賄，要求行為人對其他國家工作人員提出為請托人謀取不正當(dāng)利益的請求、約定（必須實施斡旋行為）?？梢钥隙ǖ氖?，行為人實施斡旋行為之時或者之后，被斡旋的國家工作人員許諾、答應(yīng)為請托人謀取不正當(dāng)利益，行為人索取或者收受請托人財物的，即使被斡旋的國家工作人員沒有實施為請托人謀取不正當(dāng)利益的具體行為，斡旋受賄就已經(jīng)既遂。在這種情況下，斡旋受賄行為顯然已經(jīng)對職務(wù)行為的公正性造成了危險，而且這種危險容易現(xiàn)實化為實害?？赡艽嬖跔幾h的是，如果行為人實施了斡旋行為，但被斡旋的國家工作人員不許諾、不答應(yīng)為請托人謀取不正當(dāng)利益的，行為人是成立斡旋受賄的既遂犯還是未遂犯？但是，不管答案如何，都應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，這種情形對被斡旋的國家工作人員的職務(wù)行為的公正性造成了一定危險，只不過這一危險沒有現(xiàn)實化為對公正性的實害。這是因為，行為人具有職權(quán)或者地位所形成的便利條件，可以影響被斡旋的國家工作人員的自由裁量權(quán)，或者說被斡旋的國家工作人員有可能按行為人的要求為請托人謀取不正當(dāng)利益。由此可見，斡旋受賄的保護(hù)法益首先是職務(wù)行為的公正性。

其次，斡旋受賄中的賄賂是指斡旋行為的對價（不正當(dāng)報酬），而不是被斡旋的國家工作人員的職務(wù)行為的對價。換言之，行為人向請托人索取的財物或者收受的請托人財物，是行為人使被斡旋的國家工作人員為請托人謀取不正當(dāng)利益的行為的不正當(dāng)報酬。例如，甲請國家工作人員乙向國家工作人員丙（稅務(wù)工作人員）說情，為其非法減免稅款，乙利用自己的職權(quán)與地位所形成的便利條件，使丙為甲減免稅款。乙以此為條件事先索取、收受甲的財物的，或者以此為根據(jù)事后索取、收受甲的財物的，成立斡旋受賄。此時的財物是乙進(jìn)行斡旋的報酬，而不是丙的職務(wù)行為的報酬。既然如此，就可以肯定斡旋受賄也侵害了國家工作人員（行為人）職務(wù)行為的不可收買性。

在本文看來，正是由于斡旋受賄不僅間接侵犯了被斡旋的國家工作人員的職務(wù)行為的公正性，而且直接侵害了國家工作人員（行為人）職務(wù)行為的不可收買性，才使得斡旋受賄的法定刑重于濫用職權(quán)罪，而與普通受賄相當(dāng)。

問題是，如果說普通受賄的保護(hù)法益是職務(wù)行為的不可收買性這一單一法益，而斡旋受賄的保護(hù)法益是復(fù)數(shù)法益，那么，斡旋受賄的法定刑應(yīng)當(dāng)重于普通受賄，而不是按普通受賄的法定刑處罰。對此應(yīng)如何說明？

其實，所謂斡旋受賄行為對職務(wù)行為不可收買性的侵害，只是一個粗略的表述。按照刑法的規(guī)定，這里的職務(wù)行為的不可收買性，應(yīng)當(dāng)具體化為職權(quán)或者地位所形成的便利條件的不可收買性。這是因為，在斡旋受賄的場合，國家工作人員（行為人）并沒有出賣自己的職務(wù)行為，而只是出賣了職權(quán)或者地位所形成的便利條件。換言之，在斡旋受賄的場合，行為人只是利用本人職權(quán)或者地位所形成的便利條件，立于國家工作人員的立場進(jìn)行斡旋，而不要求行為人積極地利用其職權(quán)或地位。具體而言，行為人與被其利用的國家工作人員之間在職務(wù)上雖然沒有隸屬、制約關(guān)系，但行為人利用了本人職權(quán)或者地位產(chǎn)生的影響或一定的工作聯(lián)系，如單位內(nèi)不同部門的國家工作人員之間、上下級單位沒有職務(wù)上隸屬、制約關(guān)系的國家工作人員之間、有工作聯(lián)系的不同單位的國家工作人員之間的影響關(guān)系和工作聯(lián)系，就具備實施斡旋受賄行為的條件。如果國家工作人員利用本人職務(wù)上主管、負(fù)責(zé)、承辦某項公共事務(wù)的職權(quán)，或者利用職務(wù)上有隸屬、制約關(guān)系的其他國家工作人員的職權(quán)索取、收受賄賂的，則應(yīng)直接適用刑法第385條。所以，嚴(yán)格地說，斡旋受賄不是直接侵害職務(wù)行為的不可收買性，而是直接侵害國家工作人員（行為人）的職權(quán)或者地位所形成的便利條件的不可收買性。而職權(quán)或地位所形成的便利條件由來于國家工作人員的職務(wù)，或者說是職務(wù)的延伸。既然國家工作人員不能出賣職務(wù)與職務(wù)行為，當(dāng)然也不能出賣由此產(chǎn)生的職權(quán)或地位所形成的便利條件。因此，職權(quán)或地位所形成的便利條件的不可收買性，也是值得刑法保護(hù)的法益，但這一法益的重要性低于職務(wù)行為的不可收買性。另一方面，斡旋受賄雖然侵犯了職務(wù)行為的公正性，但行為人只是“唆使”其他國家工作人員實施不正當(dāng)?shù)穆殑?wù)行為，而沒有直接實施不正當(dāng)?shù)穆殑?wù)行為。換言之，在斡旋受賄中，被斡旋的國家工作人員是實施不正當(dāng)職務(wù)行為的“正犯”，行為人只是“教唆犯”。所以，斡旋受賄雖然侵犯了兩種法益，但由于不可收買性的內(nèi)容輕于普通受賄，對職務(wù)行為公正性的侵犯又具有間接性，故其整體上與普通受賄的不法程度相當(dāng)。

與日本刑法的規(guī)定進(jìn)行對比，也能說明這一點(diǎn)。日本刑法第197條規(guī)定的普通受賄罪（或單純受賄罪，不以違反職務(wù)行為的公正性為前提）的法定刑為“五年以下懲役”；第197條之三第1款規(guī)定，公務(wù)員實施普通受賄行為，因而實施不正當(dāng)行為，或者不實施適當(dāng)行為的，處“一年以上有期懲役”；第197條之四規(guī)定：“公務(wù)員接受請托，使其他公務(wù)員在其職務(wù)上實施不正當(dāng)行為，或者不實施適當(dāng)行為，作為其進(jìn)行或者已經(jīng)進(jìn)行斡旋的報酬而收受、要求或者約定賄賂的，處五年以下懲役?！逼胀ㄊ苜V罪不以違反職務(wù)行為的公正性為前提，即使就正當(dāng)職務(wù)行為收取、要求或者約定賄賂，也成立犯罪；斡旋受賄則以其他公務(wù)員實施不公正的職務(wù)行為為前提，但二者的法定刑是相同的。之所以如此，就是因為在斡旋受賄的場合，行為人對職務(wù)行為不可收買性的侵害輕于普通受賄罪，而其對職務(wù)行為公正性的侵犯又具有間接性。

綜上所述，斡旋受賄的保護(hù)法益是被斡旋的國家工作人員的職務(wù)行為的公正性，以及國家工作人員（行為人）的職權(quán)或地位所形成的便利條件的不可收買性。反過來說，斡旋受賄的本質(zhì)是間接侵犯被斡旋的國家工作人員的職務(wù)行為的公正性，而直接侵害國家工作人員（行為人）的職權(quán)或地位所形成的便利條件的不可收買性。

四、利用影響力受賄罪的保護(hù)法益

根據(jù)刑法第388條之一的規(guī)定，國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關(guān)系密切的人（以下簡稱“關(guān)系密切人”），通過該國家工作人員職務(wù)上的行為，或者利用該國家工作人員職權(quán)或者地位所形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為請托人謀取不正當(dāng)利益，索取請托人財物或者收受請托人財物，數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)的，以及離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關(guān)系密切的人（以下簡稱“關(guān)系密切人”），利用該離職的國家工作人員原職權(quán)或者地位所形成的便利條件實施上述行為的，構(gòu)成利用影響力受賄罪。

從法條表述的為委托人謀取不正當(dāng)利益的行為主體來看，本罪可以分為兩類：第一類是通過國家工作人員的職務(wù)行為為請托人謀取不正當(dāng)利益，索取、收受賄賂。具體包括四種情形：（1）與國家工作人員具有密切關(guān)系的人通過國家工作人員的職務(wù)行為，為請托人謀取不正當(dāng)利益，索取、收受賄賂；（2）與國家工作人員具有密切關(guān)系的人通過國家工作人員對其他國家工作人員的斡旋行為，為請托人謀取不正當(dāng)利益，索取、收受賄賂；（3）離職的國家工作人員利用原職權(quán)或者地位所形成的便利條件，通過其他國家工作人員的職務(wù)行為，為請托人謀取不正當(dāng)利益，索取、收受賄賂；（4）與離職的國家工作人員具有密切關(guān)系的人，利用該離職國家工作人員原職權(quán)或者地位所形成的便利條件，通過其他國家工作人員的職務(wù)行為，為請托人謀取不正當(dāng)利益，索取、收受賄賂。第二類是通過離職國家工作人員原職權(quán)或者地位所形成的便利條件，為請托人謀取不正當(dāng)利益，索取、收受賄賂。具體包括兩種情形：（1）離職的國家工作人員利用自己的原職權(quán)或者地位所形成的便利條件，為請托人謀取不正當(dāng)利益，索取、收受賄賂；（2）與離職的國家工作人員具有密切關(guān)系的人，通過該離職國家工作人員的原職權(quán)或者地位所形成的便利條件，為請托人謀取不正當(dāng)利益，索取、收受賄賂。從法條表述上看，這兩種類型的犯罪侵犯的法益似乎不完全相同，需要分別展開討論。

（一）第一類行為的保護(hù)法益

可以肯定的是，就第一類行為而言，如果國家工作人員知道關(guān)系密切人索取、收受請托人財物，仍然承諾為請托人謀取不正當(dāng)利益的，國家工作人員成立受賄罪，關(guān)系密切人成立受賄罪的共犯。那么，在國家工作人員不知情的情況下，利用影響力受賄罪的保護(hù)法益是什么？為了表述的方便，下面以第一類行為的第一種情形為例予以說明。

首先，由于利用影響力受賄罪的行為主體不是國家工作人員，所以，本罪的保護(hù)法益不可能是國家工作人員及其職務(wù)行為的廉潔性。也不能認(rèn)為，利用影響力受賄罪的保護(hù)法益，是國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關(guān)系密切的人的廉潔性。因為將其作為刑法的保護(hù)法益缺乏憲法上的依據(jù)；而且，如果將其作為法益予以保護(hù)，容易導(dǎo)致處罰范圍的寬泛與不確定。

其次，基于同樣的理由，利用影響力受賄罪的保護(hù)法益也不是國家工作人員職務(wù)行為的不可收買性。在本罪中，雖然國家工作人員可能基于關(guān)系密切人的“斡旋”（如要求或者唆使等，也不排除引誘、欺騙等行為），承諾或者已經(jīng)為請托人謀取了不正當(dāng)利益，但是，請托人提供的財物是關(guān)系密切人的“斡旋”行為的報酬，而不是國家工作人員職務(wù)行為的報酬。換言之，請托人是將財物提供給關(guān)系密切人，而不是讓關(guān)系密切人將財物轉(zhuǎn)交給國家工作人員。所以，難以認(rèn)為利用影響力受賄罪的保護(hù)法益是國家工作人員職務(wù)行為的不可收買性。

或許有人認(rèn)為，利用影響力受賄罪的主體雖然不是國家工作人員，但由于他們與國家工作人員具有密切關(guān)系，實際上是以一種迂回的方式侵犯了國家工作人員的廉潔性或者國家工作人員職務(wù)行為的不可收買性。但是，在國家工作人員并無索取、收受財物的行為與故意，不知道關(guān)系密切人索取、收受財物，行賄一方也只是間接利用國家工作人員的不正當(dāng)職務(wù)行為的情況下，直接認(rèn)定利用影響力受賄罪侵害了國家工作人員的廉潔性或者國家工作人員職務(wù)行為的不可收買性，是缺乏根據(jù)的。不過，如后所述，正是由于利用影響力受賄罪的行為主體與國家工作人員有密切關(guān)系，行賄一方以及一般人會認(rèn)為國家工作人員的職務(wù)行為與賄賂之間建立了對價關(guān)系，所以，利用影響力受賄罪侵犯了國民對國家工作人員職務(wù)行為不可收買性的信賴。

再次，利用影響力受賄罪以通過國家工作人員為請托人謀取不正當(dāng)利益為要件，所以，本罪的保護(hù)法益包括職務(wù)行為的公正性。對此應(yīng)當(dāng)沒有疑問。但問題是，利用影響力受賄罪是實害犯還是危險犯？如果認(rèn)為，只有當(dāng)國家工作人員實施了為請托人謀取不正當(dāng)利益的行為時，才成立本罪，本罪就是實害犯；如果只需要國家工作人員許諾為請托人謀取不正當(dāng)利益就成立本罪，本罪就是危險犯。按理說，本罪也只是危險犯。亦即，只要國家工作人員承諾為請托人謀取不正當(dāng)利益，行為人就成立本罪的既遂。

最后，還需要回答的是，如果利用影響力受賄罪只是對職務(wù)行為的公正性產(chǎn)生了危險，而沒有產(chǎn)生實害，其法定刑為什么與產(chǎn)生實害的濫用職權(quán)罪相當(dāng)？況且，濫用職權(quán)罪是國家機(jī)關(guān)工作人員從內(nèi)部對職務(wù)行為的公正性造成危險，國家機(jī)關(guān)工作人員直接實施了濫用職權(quán)的行為，而利用影響力受賄罪是關(guān)系密切人從外部侵犯國家工作人員職務(wù)行為的公正性。既然如此，利用影響力受賄罪的法定刑應(yīng)當(dāng)輕于濫用職權(quán)罪的法定刑。反過來說，如果利用影響力受賄罪的法定刑與濫用職權(quán)罪相當(dāng)，就表明它不僅侵犯了職務(wù)行為的公正性，而且侵犯了另一法益。唯有如此，才能說明兩罪法定刑之間的關(guān)系。

本文的初步看法是，利用影響力受賄罪不僅侵犯了職務(wù)行為的公正性，還侵犯了國民對國家工作人員職務(wù)行為不可收買性的信賴。憲法第27條第2款規(guī)定：“一切國家機(jī)關(guān)和國家工作人員必須依靠人民的支持，經(jīng)常保持同人民的密切聯(lián)系，傾聽人民的意見和建議，接受人民的監(jiān)督，努力為人民服務(wù)?！狈催^來說，國家工作人員的職務(wù)行為必須得到國民的信賴，而國家工作人員職務(wù)行為的不可收買性正是國民信賴的內(nèi)容之一。這種信賴是國民公平正義觀念的具體表現(xiàn)，它使得國民進(jìn)一步信賴國家工作人員的職務(wù)行為，信賴國家機(jī)關(guān)（在我國還應(yīng)包括國有企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體，下同）本身，從而保證國家機(jī)關(guān)正?；顒拥拈_展，促進(jìn)國家機(jī)關(guān)實現(xiàn)其活動宗旨。如果國民認(rèn)為職務(wù)行為可以與財物相互交換，職務(wù)行為可以獲得不正當(dāng)報酬，就意味著國民不會信賴國家工作人員的職務(wù)行為，進(jìn)而不會信賴國家機(jī)關(guān)本身，從而導(dǎo)致國家機(jī)關(guān)的權(quán)威性降低，各項正?；顒与y以順利展開。這種不信賴也會促使國民向國家工作人員行賄，會進(jìn)一步誘使國家工作人員索取、收受他人財物。因為當(dāng)國家工作人員知道國民不相信職務(wù)行為不可收買時，就預(yù)測到國民在有求于自己的職務(wù)行為時通常會行賄，于是就會出賣自己的職務(wù)行為。這反過來說明，國民對職務(wù)行為不可收買性的信賴是值得刑法保護(hù)的重要法益。黎宏指出：“將‘信賴’這種內(nèi)容模糊、主觀色彩深厚的要素作為保護(hù)法益，則和廉潔性說并無明顯的高下之分?！钡?，國民對職務(wù)行為不可收買性的信賴并不是空泛的抽象概念，而是具有經(jīng)驗實在性的利益。國民是否對職務(wù)行為的不可收買性產(chǎn)生疑念，是否信賴職務(wù)行為不可收買，并不是純粹的主觀臆斷，而是一種客觀存在。單獨(dú)來看，行賄、受賄通常只是雙方的錢權(quán)交易，但當(dāng)這樣的現(xiàn)象不斷出現(xiàn)時，就會越過某個閾值，導(dǎo)致國民信賴的崩潰。一旦國民信賴崩潰，國家機(jī)關(guān)的公信力就難以補(bǔ)救。為了防止這種情況出現(xiàn)，當(dāng)某種行為損害了國民對國家工作人員職務(wù)行為不可收買的信賴時，就必須加以處罰。這就是“信賴”與生活實態(tài)的關(guān)聯(lián)。

在利用影響力受賄罪中，雖然國家工作人員沒有索取、收受他人財物，也沒有出賣其職務(wù)行為的故意，但在關(guān)系密切人索取、收受他人財物時，國民會理所當(dāng)然地認(rèn)為，正是由于國家工作人員出賣了自己的職務(wù)行為，關(guān)系密切人才可能索取、收受請托人的財物。換言之，在利用影響力受賄罪中，雖然關(guān)系密切人并沒有就索取、收受賄賂與國家工作人員通謀，但國民不會相信是關(guān)系密切人本人為請托人謀取了不正當(dāng)利益，而是意識到相關(guān)國家工作人員為請托人謀取了不正當(dāng)利益。盡管關(guān)系密切人沒有將不正當(dāng)報酬分配給