一、訴辯主張的判斷與確定

　二、請求權(quán)基礎(chǔ)的要件事實

　　在法庭中，訴辯主張的固定，離不開請求權(quán)基礎(chǔ)，離不開請求權(quán)基礎(chǔ)的要件事實。請求權(quán)基礎(chǔ)的要件事實是需要運(yùn)用證據(jù)證明的事實，是法庭調(diào)查的重點。

　　請求權(quán)基礎(chǔ)，指的是支持一方當(dāng)事人向他方當(dāng)事人有所主張的法律規(guī)范。請求權(quán)方法的基本模式為“誰得向誰，依據(jù)何種法律規(guī)范，有何主張”。當(dāng)事人可以主張的請求權(quán)，依其內(nèi)容可以歸為六類：合同上的給付請求權(quán);返還請求權(quán)，包括基于物權(quán)和債權(quán)的物的返還請求權(quán)，以及用益物的返還請求權(quán);損害賠償請求權(quán);補(bǔ)償及求償請求權(quán)，包括代償請求權(quán)、連帶債務(wù)人的求償權(quán)等;支出費(fèi)用償還請求權(quán);不作為請求權(quán)。運(yùn)用請求權(quán)方法，要求法官依序探尋最合適的請求權(quán)基礎(chǔ)。

　　例如，某甲將名貴花瓶交某乙保管，因乙未盡善良管理人之注意義務(wù)而致花瓶損毀，甲起訴要求乙予以賠償。甲可以依民法通則第106條規(guī)定，請求賠償，也可以依合同法第374條保管合同的規(guī)定，請求賠償。民法通則的請求權(quán)屬于損害賠償請求權(quán)，合同法規(guī)定的請求權(quán)屬于合同上的契約請求權(quán)。不同的請求權(quán)，得依當(dāng)事人的選擇。

　　請求權(quán)基礎(chǔ)的要件事實，是指當(dāng)事人選擇請求權(quán)后的，請求依據(jù)的要件事實。在很多時候，法庭爭議的不是大部分案件事實，大部分案件事實無爭議。比如，在合同違約之訴中，就存在這樣幾個要件事實：1.雙方簽訂有合同;2.合同約定有違約的發(fā)生和后果的條款，或者違約情形的交易習(xí)慣;3.一方存在違約行為;4.違約金的是否過高。

　　明確了請求權(quán)基礎(chǔ)的要件事實，優(yōu)秀律師會按該要件事實準(zhǔn)備法庭調(diào)查中的舉證和質(zhì)證。

　　三、庭審舉證、質(zhì)證

　　真實法庭審理最具魅力的是法庭的事實調(diào)查環(huán)節(jié)，也就是舉證、質(zhì)證過程。優(yōu)秀律師應(yīng)當(dāng)特別關(guān)注舉證、質(zhì)證。

　　1.確定本案證據(jù)

　　要順利完成庭審舉證質(zhì)證，完成自己的說服任務(wù)，優(yōu)秀律師首先要確定本案證據(jù)。

　　我們知道，民事訴訟法對證據(jù)沒有概念性規(guī)定。在刑事訴訟法中，證據(jù)概念為證明案件真實情況的一切事實。證據(jù)必須查證屬實才能作為定案的根據(jù)。新民事訴訟法司法解釋第103條規(guī)定，證據(jù)應(yīng)當(dāng)在法庭上出示，由當(dāng)事人互相質(zhì)證。未經(jīng)當(dāng)事人質(zhì)證的證據(jù)，不得作為認(rèn)定案件事實的根據(jù)。

　　但審判實踐中，特別是現(xiàn)在的民事審判中，一定要有正確的證據(jù)觀念。首先，證據(jù)與案件事實有關(guān)聯(lián)，其次，證據(jù)一定要客觀，再次，證據(jù)一定要合法。也就是我們平常所說的證據(jù)三性(關(guān)聯(lián)性、客觀性、合法性)。

　　關(guān)聯(lián)性，也就是與案件事實、訴訟請求的聯(lián)系，有聯(lián)系，就有關(guān)聯(lián)性，沒聯(lián)系，就沒有關(guān)聯(lián)性。在國外，關(guān)聯(lián)性是作為證據(jù)進(jìn)入訴訟的一道門檻。只有與案件事實有關(guān)聯(lián)，才能進(jìn)入訴訟的大門，否則，就被排除到訴訟之外。在國外叫可采性。

　　比如，在醫(yī)療事故損害賠償案件中，病歷主要是判斷醫(yī)院方有無醫(yī)療事故責(zé)任的材料，與醫(yī)療事故就有關(guān)聯(lián)性，所以病歷就應(yīng)當(dāng)作為證據(jù)。

　　但同時，應(yīng)當(dāng)明確的是，并不是與案件事實有任何聯(lián)系的材料，都應(yīng)當(dāng)作為證據(jù)。不僅要與案件事實有聯(lián)系，還要與訴訟請求有聯(lián)系。如果僅與案件事實有聯(lián)系，但與訴訟請求沒有聯(lián)系的，也不能作為證據(jù)。還比如同樣為病歷，在人身損害賠償中，雙方對人身傷害、醫(yī)療沒有異議，只是對于應(yīng)否給予精神損害賠償時，其訴訟請求為精神損害賠償，而病歷雖然作為治療的記載，與案件事實有一定的聯(lián)系，但對于精神損害沒有一定的關(guān)系，故也不應(yīng)作為證據(jù)。

　　不應(yīng)作為證據(jù)的材料還有一種情況:單位證人。雖然我國民事訴訟法規(guī)定，凡是知道案件情況下的單位和個人，都有義務(wù)出庭作證。新民事訴訟法司法解釋第115條雖然對單位提出的證明材料要進(jìn)行調(diào)查核實以及相應(yīng)出庭作證的規(guī)定，但對單位提供的證明材料質(zhì)證還缺少操作性和可行性。

　　單位作為法人，法律擬制的人，其提供的證明材料不同于證人證言。在證據(jù)種類上，與書證更為類似。所以規(guī)定證明材料的制作人出庭作證，難以保障質(zhì)證的充分信和權(quán)威性、可信性。所以對于單位的證明材料還需要進(jìn)一步轉(zhuǎn)化證據(jù)種類。比如單位證明存在人事關(guān)系，那只要把人事檔案作為書證即可;還比如，如果單位有經(jīng)辦人的，可以由經(jīng)辦人作為證人證言。

　　證據(jù)的客觀性，也叫證據(jù)的真實性。不僅表明證據(jù)是客觀存在的，即存在的客觀，還包含證據(jù)內(nèi)容的客觀。比如在借款合同糾紛中，雙方簽訂的借款合同就是客觀存在的，雙方也應(yīng)該予以認(rèn)可的。

　　證據(jù)的合法性，是指證據(jù)的來源，證據(jù)的取得合法。

　　證據(jù)的客觀性與合法性，是證據(jù)進(jìn)入訴訟之門后，法院重點審查之處。在國外，叫證據(jù)的可信性。

　　有人提出證據(jù)要有完整性。我覺得，這不是證據(jù)的特性，不完整的證據(jù)也是證據(jù)，只不過他的證明力可能存在大小問題。比如醫(yī)院的病歷，有某些儀器檢查，但對檢查結(jié)果，醫(yī)生要有主觀判斷，特別是大病、疑難病例要有專家會診和研討。對于這些病程記載，在醫(yī)療事故案件中，都需要提供，如果醫(yī)院僅提供儀器檢查結(jié)果，而對于病程記載，特別是醫(yī)生的主觀判斷不予提供的話，可能就構(gòu)成證據(jù)的不完整性，但不能因此而致證據(jù)不足，判決醫(yī)院敗訴。

　　另外，還有一個觀念要確立，就是并不是一切材料都是證據(jù)。比如事件發(fā)生后，媒體的報導(dǎo)，特別是現(xiàn)在民生電視節(jié)目的報導(dǎo)。有這么一個案件，甲被樓上乙租住的丙家的玻璃砸傷。事件發(fā)生后，某電視臺對整個事件做了新聞報導(dǎo)。這個新聞報導(dǎo)是不是本案的證據(jù)呢。我們來分析一下，第一，這個報導(dǎo)從整體上看，它沒有客觀基礎(chǔ)，是記者通過自己的采訪和了解，所做的事件報導(dǎo)。有可能還有自己的主觀判斷;第二，與案件事實沒有關(guān)聯(lián)性，雖然其與案件事實有聯(lián)系，但不是事件發(fā)生前或發(fā)生時形成的;第三，它沒有證明力，這個報導(dǎo)不是當(dāng)時形成的，是經(jīng)過后期剪輯處理的，不能證明案件事實情況。

　　但話說回來媒體報導(dǎo)真的一點證據(jù)作用都沒有嗎，其實媒體報導(dǎo)也可能存在作為證據(jù)使用的可能性。比如還是這個案件，是一家的窗玻璃脫落，砸傷了行人。事件發(fā)生后，電視臺到現(xiàn)場進(jìn)行了采訪，并拍攝了全樓的一個全景照片。在照片中，清晰地反映著整個樓房只有被告一家的一塊窗玻璃脫落，其他均完好。這正好可以證明是被告家窗玻璃脫落。其實這個全景照片就是證據(jù)種類里的現(xiàn)場勘查。

　　2.了解證據(jù)內(nèi)容

　　證據(jù)內(nèi)容是證據(jù)的核心，既是舉證的核心，也是質(zhì)證的核心，是舉證、質(zhì)證的落腳點，是證明觀點的載體。

　　證據(jù)內(nèi)容能夠更好的證明主張。了解證據(jù)內(nèi)容是優(yōu)秀律師訴訟的起點，所以優(yōu)秀律師一定要了解證據(jù)內(nèi)容。在特別的案件中，還要對證據(jù)內(nèi)容在當(dāng)庭展示。

　　比如說：證明引用齊白石的畫作，是不是合理使用時，就一定要對書中使用齊白石畫作的目的進(jìn)行了解?？梢酝ㄟ^書中引用部分的描述來分析;也可以從書目的前言，后記來了解。比如涉案圖書《山水畫述要》第157頁使用了齊白石的《借山吟館圖》，作為化繁為簡的美，書中寫到，也就是證據(jù)內(nèi)容“任何繪畫都要有形象，形象不外具象、抽象。中國畫的高境是在具象中抽象，抽象不離具象。在劉白石的借山吟館圖中，極善于化繁為簡，有一種單純相素的美。山上的一切復(fù)雜的樹木草石都被省略，只畫出了山的大形狀，至于竹林的細(xì)節(jié)變化、河灘的沙石灘草變化也都被簡單化，顯得明爽干凈，主題突出。竹林近乎符號，但又頗像竹林，這即是抽象手法，所謂似與不似之間，不似之似。中國畫的特點與美感就在于此，主體鮮明，造型概括，不做自然主義的抄寫描摹，而是重視主觀的加工創(chuàng)造，但又不落于生硬編造”，同時還在齊白石的畫作旁注明，“化繁為簡的美”。從文字中可以看出，這是對齊白石的畫作進(jìn)行化繁為簡的介紹。同時，也是在介紹中國畫的高境界，一方面告訴我們?nèi)绾涡蕾p，一方面告訴我們?nèi)绾巫鳟?，這種引用應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為合理使用。

　　證據(jù)內(nèi)容是法庭調(diào)查的重點，可能是案件勝訴、敗訴的勝負(fù)手，優(yōu)秀律師所應(yīng)當(dāng)特別關(guān)注。同樣是齊白石繼承人起訴某出版社著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件。齊白石于1957年去世，其著作權(quán)保護(hù)為死后五十年。被訴侵權(quán)書籍何時出版是關(guān)鍵。只要認(rèn)真關(guān)注下版權(quán)頁，看一下出版時間，“2008年出版”。那么這個案件就可以簡單判斷出原告敗訴?？蓪徟袑嵺`中，僅因此而致被告敗訴的應(yīng)當(dāng)不在少數(shù)。審判實踐中，還有這樣一個案件民間借貸糾紛，原告舉證證明雙方簽有借條(關(guān)鍵證據(jù))，法庭交由被告方進(jìn)行質(zhì)證，被告律師直接指出，借條的簽訂時間在原告主張借款時間之前形成。對此，原告律師無法合理解釋，故法庭直接判決原告敗訴。

　　忽視證據(jù)內(nèi)容，實際上可能造成事實認(rèn)定錯誤，可能造成錯案。比如：某峰公司訴山東某禾公司厭氧顆粒污泥買賣糾紛一案，一審法院忽略了買賣合同 “質(zhì)量檢驗的約定”的證據(jù)內(nèi)容。該合同約定，買方可以派技術(shù)人員到賣方監(jiān)督裝貨，滿足第二條質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)方可裝車。一審法院忽略了這條約定的存在，認(rèn)為賣方應(yīng)按約定保質(zhì)保量地履行交付義務(wù)，現(xiàn)其交付的標(biāo)的物厭氧顆粒污泥不符合合同約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，故應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。二審在審理過程中，充分注意了這條約定，這個約定是合同法第一百五十七條買受人的檢驗義務(wù)，合同約定的是檢驗合格后方可裝車，而現(xiàn)在貨已運(yùn)到買受人處，才提出質(zhì)量問題，與雙方的約定不符，且厭氧顆粒污泥是活性物，質(zhì)量保存有特殊約定，現(xiàn)沒有證據(jù)證明在買方裝車貨物就存在質(zhì)量問題，故買方的訴訟請求不應(yīng)支持。

　　不同的證據(jù)種類，其證據(jù)內(nèi)容不同。書證一般以“文字、圖畫等一定思想內(nèi)容”為證據(jù)內(nèi)容。如收條載明“甲借乙人民幣十萬元整，在六個月內(nèi)還清，不計利息;在年底前還清，計付三個月利息;在一年內(nèi)未還清，按同期同類銀行貸款利率四倍計息”，這些具體的約定即為收條的證據(jù)內(nèi)容;物證以物的存在方式、形態(tài)等物的特征為證據(jù)內(nèi)容。如脫落玻璃碎片以及其中物質(zhì)含量，原玻璃的破損形態(tài)為證據(jù)內(nèi)容;鑒定結(jié)論通過鑒定材料、依據(jù)鑒定依據(jù)得出科學(xué)結(jié)論為證據(jù)內(nèi)容;證人證言以證言的陳述為證據(jù)內(nèi)容。

　　針對不同證據(jù)種類的證據(jù)內(nèi)容特點，準(zhǔn)確及時地抓住案件的核心。比如說，書證合同，合同的具體約定就是證據(jù)內(nèi)容。合同一方借給另一方五萬元，那么就證明雙方之間存在借款關(guān)系;合同約定一方不履行義務(wù)，另一方需要承擔(dān)違約責(zé)任，這是違約的證據(jù)內(nèi)容;合同約定，雙方發(fā)生糾紛，交甲方的所在地法院解決，這是關(guān)于訴訟管轄地約定的證據(jù)內(nèi)容。

　　再比如物證，雙方之間發(fā)生一筆買賣，標(biāo)的物為筆記本電腦。原告認(rèn)為電腦的處理器不是其所要買的英特爾的，而是賽揚(yáng)的。物證主要為該電腦的賽揚(yáng)處理器。這是原告物證的證據(jù)內(nèi)容，是賽揚(yáng)的，不是英特爾的。被告說這不是我賣的，我賣的就是英特爾的，你看電腦上的封存條都被撕壞了，那撕破的封存條也是該案的物證的證據(jù)內(nèi)容。

　　3.舉證

　　如何舉證。這是一個看似簡單，實際很復(fù)雜的問題。比如說一個簡單的民間借貸案件，張三訴李四，說李四借其5萬元。在庭審中，張三舉李四出具的欠條為證，但如果李四沒有出庭，也沒有答辯，法院如何判決，是判決支持張三訴訟請求呢，還是判決張三證據(jù)不足，敗訴呢?

　　這是一個兩難問題，從現(xiàn)實中講，張三借給李四錢，基于張三與李四的哥們關(guān)系，也不可能找個證人來。而且這還涉及一個問題就是，就一個欠條證據(jù)的案子，是立案時必須審查，還是裁判根據(jù)。我覺得這是立案形式審查的必須。有一個欠條，你來起訴就可以立案了。但是，在法庭審理時，是要審查證據(jù)的真實性的，如何審查。比如李四出庭自認(rèn)，是欠張三錢，那就可以作為當(dāng)事人陳述一個證據(jù)存在，可以認(rèn)定欠條真實，可以作為裁判的根據(jù);如果李四出庭說，這不是我寫的欠條，不是我簽字，那還不行。怎么辦?鑒定啊，通過筆跡鑒定，還可以鑒定出來，這又是一個證據(jù)，鑒定結(jié)論，輔助裁判。關(guān)鍵是李四下落不明，怎么辦，我覺得還是張三舉證不能，證據(jù)不足，判決其敗訴，待證據(jù)充分后，再重新起訴就可以了。

　　這種案件在審判實踐中大量存在。實踐中一般就認(rèn)定了這一個證據(jù)，這是無奈之舉，有的時候是是法院經(jīng)驗在起作用。一種觀點認(rèn)為，如果欠條不真實，當(dāng)事人出現(xiàn)后可以提起再審。但這是本末倒置的想法，不可取。優(yōu)秀的律師此時可以通過其他途徑來獲取一些證據(jù)，補(bǔ)強(qiáng)自己的主張。比如，可以尋找李四的簽字，比如李四的親屬能否認(rèn)可，一個是借錢的事實認(rèn)可，一個是簽字的認(rèn)可，還可以通過親屬認(rèn)可李四的別的簽字，再通過筆跡鑒定來補(bǔ)強(qiáng)。等等。這些都是可尋找的證據(jù)。本來對欠條的真實性的舉證責(zé)任就在原告，所以如果原告尋找不到這些輔助證據(jù)，那只能承擔(dān)敗訴責(zé)任了。

　　當(dāng)然，現(xiàn)在爭議較大的是，張三起訴李四欠錢，并出示了一張欠條，李四看過之后，質(zhì)證說，這個欠條是假的，簽字不是自己簽的。那么這個時候，舉證責(zé)任在誰呢，是張三還是李四呢。一種觀點認(rèn)為，應(yīng)該由李四承擔(dān)舉證責(zé)任，既然你主張欠條不是你簽的，那么你就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任了。另一種觀點認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由張三承擔(dān)舉證責(zé)任，因為李四所說為反駁，張三所舉的欠條還不足以證明其與李四之間存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系，所以應(yīng)由張三來負(fù)責(zé)舉證。哪種觀點更接近于我們的生活，更符合司法實踐呢，現(xiàn)在重慶、浙江等省均認(rèn)為就好由原告張三承擔(dān)舉證責(zé)任，負(fù)責(zé)對其所舉證據(jù)的真實性承擔(dān)舉證責(zé)任。

　　現(xiàn)在的庭審舉證存在著一個重大問題，那就是舉證時不言明證據(jù)內(nèi)容，這可能是導(dǎo)致庭審流于形式的一個原因。對此，優(yōu)秀律師可以抓住要點，提請法庭對證據(jù)進(jìn)行證據(jù)內(nèi)容的充分質(zhì)證，達(dá)到法庭舉證、質(zhì)證的充分性。

　　實踐中律師為方便，做一個證據(jù)目錄，這是證據(jù)規(guī)定的要求，也是十分方便的創(chuàng)造。但多數(shù)律師在舉這部分證據(jù)時，為方便，給予了一定的概括，比如多數(shù)的證據(jù)目錄的格式，有證據(jù)序號，證據(jù)名稱，證據(jù)類型，證據(jù)來源，證明問題。唯獨(dú)沒有證據(jù)內(nèi)容。即使有證據(jù)內(nèi)容，也是概括地說證據(jù)內(nèi)容是什么，并不能客觀地表現(xiàn)出證據(jù)內(nèi)容真的是什么。這樣麻煩就來了，你證據(jù)舉出來了，只是說明了證明問題，并沒有提供具體的證據(jù)內(nèi)容，待對方質(zhì)證時，通過核實證據(jù)內(nèi)容，質(zhì)證說這個證據(jù)不能證明這個問題。問題是這個證據(jù)到底證據(jù)內(nèi)容是什么，到底能否證明這個主張。

　　這是表層問題。深層次問題是庭審公開如何體現(xiàn)呢?審判公開不落實，不體現(xiàn)就是一句空話。所以優(yōu)秀律師庭審舉證一定要把證據(jù)內(nèi)容作為重點，雙方爭議的最大的還是證據(jù)內(nèi)容，證據(jù)內(nèi)容一旦展示出來，就一目了然了，雙方的爭議自然也就不能成為爭議了，何樂而不為呢。

　　關(guān)鍵證據(jù)，雙方有爭議的，優(yōu)秀律師可以當(dāng)庭宣讀證據(jù)內(nèi)容，明確自己的證明主張，或者駁斥對方的證明主張。如在兩個公司債務(wù)糾紛案件中，一方主張在資產(chǎn)置換協(xié)議中，另一方承諾豁免其2000萬元的債務(wù)，另一方主張在資產(chǎn)置換協(xié)議中沒有此約定。這時，優(yōu)秀律師只要宣讀《資產(chǎn)置換協(xié)議》第10條約定“按照某市國資委的批復(fù)同意某集團(tuán)辦理對該公司的2000萬元的豁免?！边@樣，通過宣讀證據(jù)內(nèi)容就把舉證、質(zhì)證雙方的爭議主張變得再無爭議了。

　　即使有的證據(jù)目錄中含有證據(jù)內(nèi)容，也是高度概括。這都是不足取的。優(yōu)秀律師對于證據(jù)內(nèi)容在證據(jù)目錄中的做法是，客觀摘抄證據(jù)內(nèi)容。證據(jù)內(nèi)容是客觀的，是可信的，那么優(yōu)秀律師所展示的事實可信性自然增強(qiáng)。法官采信性就越高。

　　舉證的方式，有一證一舉。比如說，原告提出合同違約之訴。首先要證明雙方之間的合同存在，其次要證明對方存在違約行為。那在舉證時，可以先舉合同證明雙方存在合同法律關(guān)系，再舉對方存在的違約行為，即合同履行期限屆滿沒有履行合同義務(wù)。還有一組一舉;一事一舉;統(tǒng)一舉證等多種方式。當(dāng)然在證據(jù)較多的情況下，可以先通過證據(jù)交換方式進(jìn)行舉證。

　　4.質(zhì)證

　　質(zhì)證是與舉證相對的。沒有舉證就沒用質(zhì)證，要想質(zhì)證，就必須先進(jìn)行舉證。二者是相輔相承的。同時，在方式上，質(zhì)證與舉證一樣，可以一證一質(zhì)，可以一組一質(zhì)，可以一事一質(zhì)，也可以統(tǒng)一質(zhì)證，還可以統(tǒng)一確認(rèn)證據(jù)真實性后，再統(tǒng)一質(zhì)證。

　　如何質(zhì)證的問題。前面舉證時，我們說舉證主要是證據(jù)內(nèi)容。質(zhì)證也一樣，主要質(zhì)證證據(jù)內(nèi)容，沒有證據(jù)內(nèi)容，質(zhì)證就失去了靶心，失去了基礎(chǔ)。

　　無論舉證，還是質(zhì)證，都要圍繞證據(jù)的關(guān)聯(lián)性、客觀性、合法性進(jìn)行。證據(jù)的關(guān)聯(lián)性、客觀性、合法性也都圍繞證據(jù)內(nèi)容做文章，也就是說，關(guān)聯(lián)性也是證據(jù)內(nèi)容的關(guān)聯(lián)性，客觀性也是證據(jù)內(nèi)容的關(guān)聯(lián)性。通過證據(jù)內(nèi)容來質(zhì)證證據(jù)的關(guān)聯(lián)性、客觀性。合法性也是，只不過有時會涉及到取證的合法性問題。

　　舉個例子，在一個損害賠償案件中，病歷，作為書證，他記載的內(nèi)容，就是書證的證據(jù)內(nèi)容。比如病歷載明，病患額部出血，刀口三公分，深及顱骨。那這個記載，是否就與本案傷人事實有關(guān)聯(lián)呢，還有這個記載是否客觀，這就要看這個病歷記載是否真實，是否有涂改跡象。另外，這個證據(jù)的取得是否合法，與醫(yī)院的病歷是否相同。等等。

　　有觀點認(rèn)為證據(jù)應(yīng)當(dāng)先進(jìn)行真實性確認(rèn)。對于這個問題，優(yōu)秀律師不會固步自封，墨守成規(guī)，而會因地制宜，以方便快捷為主。如果證據(jù)的真實性能更好地解決質(zhì)證問題，那就從真實性上質(zhì)證開始。如果說證據(jù)的關(guān)聯(lián)性更方便質(zhì)證的話，那就從證據(jù)的關(guān)聯(lián)性上先質(zhì)證。也就是說，質(zhì)證是圍繞證據(jù)三性，但也要有輕重緩急之分，有重點要突出，要詳略得當(dāng)。比如，還是病歷的案件，病歷上有大量涂改內(nèi)容，那質(zhì)證，就要從病歷的客觀性進(jìn)行突破，而不宜從證據(jù)關(guān)聯(lián)性上進(jìn)行質(zhì)證。對于這一點，審判實踐中，很多律師一股腦質(zhì)證，不會青紅皂白，客觀性、關(guān)聯(lián)性、合法性一并提出，不問真假，有時連自己都不信，就違背了誠實信用原則了。

　　在質(zhì)證上，有個原件問題。即這個證據(jù)是否是原件，是否有原件，與原件是否一致的問題。對于這個問題，優(yōu)秀律師無論舉證，還是質(zhì)證，都應(yīng)當(dāng)作為先決條件來對待。舉證一方、質(zhì)證一方都應(yīng)當(dāng)提醒法庭先核對原件。在法庭上，特別是在二審的法庭，經(jīng)常會遇到這樣一個問題，一方當(dāng)事人對另一方當(dāng)事人在原審提供的證據(jù)質(zhì)證說沒有見到原件。對此，我們法官會翻閱卷宗，來查看，有時還有查找庭審筆錄、證據(jù)交換筆錄來核實。

　　現(xiàn)在有的法官確實沒有固定證據(jù)原件的習(xí)慣。實踐中曾遇到過這么一個案件，是某中院審理的重審案件，經(jīng)過多次反復(fù)，在最后的二審開庭時，被告律師提出從來都沒有看到借款合同的原件。經(jīng)過翻閱一審卷宗、二審卷宗以及重審卷宗，都沒有見到證據(jù)原件，經(jīng)過查找各類筆錄，也沒有見到出示過原件的記載。但在重審卷內(nèi)有一個說明，是某中院原一審辦案人出具的一個說明，大意是，我所審理的這個案件，凡訂入卷的證據(jù)都核對過原件。這個說明能說明什么，有什么作用?說明法官曾見到過原件，還是這個證據(jù)原來有原件，還是什么。所以，優(yōu)秀的律師應(yīng)當(dāng)注意提醒法官，無論是在證據(jù)交換，還是在庭審舉證質(zhì)證，抑或是在調(diào)查時，一定要對原件進(jìn)行核對，并予以記載。實踐中，首先由提交方提交證據(jù)，原件、復(fù)印件各一份，在對方核對原件后，再要求對證據(jù)原件核對方進(jìn)行簽字確認(rèn)。這樣你入卷的證據(jù)將來就不會再發(fā)生對證據(jù)原件產(chǎn)生懷疑的事情了。

　　再者，在法庭上經(jīng)常能聽到這樣的質(zhì)證意見，“這個證據(jù)不能證明原告的主張，恰恰能證明我們的主張”。這樣質(zhì)證，是帶有前提的，是建立在誠信的基礎(chǔ)上的。對此，質(zhì)證時不要怕費(fèi)事，一定把話說完整。怎么不證明原告的主張，怎么證明你方的主張，一定要說清楚?，F(xiàn)在法院的庭審也在進(jìn)行改革，很多法官事先不閱卷，為的就是怕帶有偏見。對此，質(zhì)證時一定要注意。另外，這種質(zhì)證方式也是不負(fù)責(zé)的，一方面對當(dāng)事人不負(fù)責(zé)，另一方面對案件不負(fù)責(zé)。所以，作為庭審的法官也一定要讓當(dāng)事人把質(zhì)證意見說完整，說充分。當(dāng)然，根據(jù)當(dāng)時的語言環(huán)境，可以省略的還是可以省略。

　　對證據(jù)關(guān)聯(lián)性的質(zhì)證。也就是證據(jù)是否與案件有關(guān)聯(lián)，沒有關(guān)聯(lián)，就不能作為案件的定案根據(jù)，有關(guān)聯(lián)，就可以作為定案的根據(jù)。

　　再有就是對新的證據(jù)的質(zhì)證。質(zhì)證人經(jīng)常說，這不屬于的新的證據(jù)，不予質(zhì)證。這也是對當(dāng)事人不負(fù)責(zé)的態(tài)度。好的質(zhì)證方式是：首先，他不屬于新的證據(jù)，其次，即使作為證據(jù)，也不能證明什么問題。這樣就全了。對此，優(yōu)秀律師要積極質(zhì)證。當(dāng)然，對于這樣的質(zhì)證，法官會釋明，這個證據(jù)確實沒有在舉證期限內(nèi)提交，但如果這個證據(jù)對案件事實和法律適用有重大影響的，可能會被認(rèn)定為新的證據(jù)，如果你不予質(zhì)證，可能會對你產(chǎn)生不利后果。這樣，你是否應(yīng)當(dāng)對該證據(jù)進(jìn)行充分質(zhì)證。雖然法官會釋明，但優(yōu)秀律師會有積極的態(tài)度進(jìn)行應(yīng)對，防止對被代理人造成不利影響。

　　5.證據(jù)中的其他重要問題

　　第一個重要問題即當(dāng)事人陳述問題。

　　首先，當(dāng)事人陳述的內(nèi)容。當(dāng)事人陳述作為證據(jù)是對事實的認(rèn)識，屬于事實層面，而不是對法律的陳述，對法律的陳述不不能作為證據(jù)，它是對案件處理的意見，如訴訟請求，抗辯請求，各種申請以及在法庭調(diào)查、法庭辯論、法律適用發(fā)表的意見等。

　　其次，當(dāng)事人陳述要注意陳述場合。當(dāng)庭的陳述可以作為證據(jù)，庭外的陳述則不能作為證據(jù)。

　　再次，自認(rèn)。民事訴訟法解釋第92條，一方當(dāng)事人在法庭審理中，或者在起訴狀、答辯狀、代理詞等書面材料中，對于已不利的事實明確表示承認(rèn)的，另一方當(dāng)事人無需舉證證明。涉及身份關(guān)系、國家利益、社會公共利益等應(yīng)當(dāng)由法院依職權(quán)調(diào)查的事實，不適用自認(rèn)。自認(rèn)的事實與查明的事實不符的，不予確認(rèn)。作出自認(rèn)的時間，必須在訴訟程序過程中。雖不是在本案訴訟程序中作出的于已不利事實的承認(rèn)，但因具有一定的牽連關(guān)系，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自認(rèn)。比如，在買賣合同糾紛前，雙方當(dāng)事人曾因管轄權(quán)異議，由法院進(jìn)行了審理。那么法院審理管轄權(quán)異議與買賣合同訴訟作為兩個案件，但因其具有訴訟上的牽連關(guān)系，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自認(rèn)。

　　分清自認(rèn)與權(quán)利認(rèn)諾。權(quán)利認(rèn)諾是越過對事實的承認(rèn)，而直接承認(rèn)了對方當(dāng)事人部分或者全部訴訟請求。權(quán)利認(rèn)諾對象是權(quán)利，自認(rèn)的對象是事實。

　　對證據(jù)真實性的認(rèn)可不是自認(rèn)。對證據(jù)真實性認(rèn)可是對證據(jù)質(zhì)證時發(fā)表的質(zhì)證意見，是法律層面問題，不是事實問題。因此，對證據(jù)真實性的認(rèn)可不是自認(rèn)。

　　抓住庭審中隨時出現(xiàn)的自認(rèn)。審判實踐中，在開庭筆錄記載，雙方發(fā)表代理意見時，原告律師為說明自己的賠償計算依據(jù)，說明自2003年被告開始使用涉案被訴標(biāo)識，現(xiàn)已十年，每年營利大約2萬元，十年20萬。因為這涉及被告在先使用問題，在二審開庭時，法官詢問原告，原告對此回答可能是記錯了。法官詢問被告，被告回答可能是記錯了。對此，一個可能涉及原告自認(rèn)的問題就無法認(rèn)定了。優(yōu)秀的律師，會隨時抓住庭審中出現(xiàn)的自認(rèn)，并提請法庭予以注意、固定。

　　最后，只有借條和原告方陳述的民間借貸案件是一個證據(jù)還是兩個證據(jù)問題。審判實踐中，被告一方當(dāng)事人下落不明，原告持有借條到法院起訴的民間借貸案件占有很大比例。對此，該案中涉及借款事實的認(rèn)定。一種觀點認(rèn)為，本案有兩個證據(jù)，借條與當(dāng)事人陳述，借款事實可以認(rèn)定;另一種觀點認(rèn)為，本案只有借條一個證據(jù)，原告方陳述不能作為證據(jù)使用，故借款事實無法認(rèn)定。理論上，在德國、日本民事訴訟法上，當(dāng)事人陳述作為補(bǔ)充性的證據(jù);利他陳述可以認(rèn)定為自認(rèn)，免除對方當(dāng)事人的證明責(zé)任，利已陳述一般只作為證明對象，不作為證據(jù)。因此，實際上該類案件只有借條一個證據(jù)，借款事實不能認(rèn)定或事實不清，應(yīng)當(dāng)由主張者承擔(dān)證明責(zé)任。對此，當(dāng)事人人應(yīng)當(dāng)補(bǔ)充證據(jù)證明自己的觀點，否則法庭不能認(rèn)定證明借款事實。

　　第二個重要問題即鑒定意見。新民事訴訟法，將鑒定結(jié)論修改為鑒定意見，定義為意見證據(jù)。

　　首先，鑒定結(jié)論修改為鑒定意見的意義。意見更中性，更加體現(xiàn)了鑒定意見的意見證據(jù)的特點。結(jié)論則具有一定的不可置疑和不可推翻的結(jié)論性特點。這一修改實際上，將鑒定結(jié)論趕下了證據(jù)神壇，回歸到證據(jù)種類的本質(zhì)，防止實踐中法官被動的將結(jié)論直接作為認(rèn)定事實的依據(jù)。

　　其次，重新鑒定問題。實際上，最高人民法院民事訴訟證據(jù)規(guī)定第27條規(guī)定的很明確，只有在具備鑒定機(jī)構(gòu)或者鑒定人員不具備相關(guān)鑒定資格;鑒定程序嚴(yán)重違法;鑒定意見明顯依據(jù)不足;經(jīng)過質(zhì)證認(rèn)定不能作為證據(jù)使用這四種情形才能重新鑒定。并且該規(guī)定沒有其他兜底條款規(guī)定。所以，對于是否需要重新鑒定，無論是重新鑒定申請方，還是對方，作為優(yōu)秀律師，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格把握法律規(guī)定，才能為本方當(dāng)事人爭取到更大的利益。審判實踐中，因種種原因重新鑒定使用過多過濫，應(yīng)當(dāng)引起優(yōu)秀律師的注意事項。

　　再次，多次鑒定意見相反的處理。在審判實踐中，經(jīng)常會出現(xiàn)結(jié)論截然相反的兩個鑒定意見。比如，對于借條是否為被告本人親筆書寫，就可能出現(xiàn)鑒定意見截然相反的兩個鑒定意見。對此，一定要樹立鑒定意見也是證據(jù)的意識。對該截然相反的兩個鑒定意見，作為普通證據(jù)種類進(jìn)行舉證、質(zhì)證，說明為什么哪個鑒定意見客觀，或與其他證據(jù)相互印證，可以作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)，哪個鑒定意見不客觀，不能作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)。

　　最后，破除鑒定意見神化的觀念。審判實踐中，無論法官，還是律師基本存在只要是鑒定結(jié)論或者鑒定意見，就放棄質(zhì)證，自動認(rèn)可了，將鑒定意見神化的不良行為。其實，鑒定意見只是證據(jù)的種類之一，需要當(dāng)事人質(zhì)證，需要合議庭審核，需要法庭認(rèn)證。需要與其他證據(jù)相互印證，否則就是孤證;需要排除其他合理懷疑，否則其作為鑒定意見的基礎(chǔ)就不存在。只有如此，鑒定意見才能作為定案的根據(jù)。對此，優(yōu)秀律師尤其應(yīng)當(dāng)更新觀念，破除鑒定意見神化不良思維方式。