［摘 要］ 有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議能否適用我國 《合同法》的相關(guān)規(guī)定? 從文義解釋上看，《合同法》第 2 條第 2 款對此做出除外規(guī)定。不能以財(cái)產(chǎn)法中心主義的思維過度介入婚姻家庭生活領(lǐng)域。應(yīng)該對《民法總則》第 11 條、《合同法》第 2 條第 2 款進(jìn)行目的性限縮解釋，我國民法典應(yīng)該設(shè)置有關(guān)身份法律行為法律適用的如下一般規(guī)則: “婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、贍養(yǎng)、遺贈(zèng)扶養(yǎng)等有關(guān)身份關(guān)系的民事法律行為，適用 《婚姻法》、《收養(yǎng)法》、《繼承法》等法律的規(guī)定，其他法律沒有規(guī)定時(shí)，在不與身份關(guān)系性質(zhì)相沖突的情況下，適用 《中華人民共和國民法總則》的規(guī)定?！?/p>

［關(guān)鍵詞］ 身份關(guān)系；協(xié)議；婚姻法；合同法；財(cái)產(chǎn)權(quán)益；目的解釋方法

一、有關(guān)身份關(guān)系協(xié)議的理論與實(shí)務(wù)現(xiàn)狀

　　佟柔先生曾指出: “民法學(xué)必須從理論上對法律行為適用范圍的問題作出回答，這是對法律行為制度研究的起點(diǎn)。”①如果說研究法律行為的適用范圍是研究法律行為制度的起點(diǎn)，研究侵權(quán)責(zé)任法的起點(diǎn)是研究其所保護(hù)民事權(quán)益的范圍，那么研究合同制度的起點(diǎn)很大程度上就是合同法的適用范圍 ( 調(diào)整對象) 問題。就 《合同法》的調(diào)整對象 ( 適用范圍) ， 《合同法》第 2 條規(guī)定: “本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。”“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定。”就婚姻繼承法領(lǐng)域有關(guān)身份關(guān)系協(xié)議的法律適用，根據(jù)《合同法》第2 條第2 款的規(guī)定，應(yīng)該適用“其他法律的規(guī)定”，當(dāng) 《婚姻法》、《繼承法》等法律及其司法解釋沒有明確規(guī)定的情況下，有關(guān)身份關(guān)系協(xié)議的法律適用能否當(dāng)然回歸 《合同法》乃至 《物權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定?

        當(dāng)前，婚姻家庭繼承糾紛案件逐年增長，全國法院每年審結(jié)的一審婚姻家庭繼承糾紛案件占全部民事案件的三分之一左右。我國司法實(shí)務(wù)對有關(guān)身份關(guān)系協(xié)議的法律適用出現(xiàn)諸多偏差，突出表現(xiàn)在 “法院審判工作沒有把家事案件與財(cái)產(chǎn)類案件區(qū)分開來，往往用財(cái)產(chǎn)類案件審判模式審理家事案件”。②婚姻法學(xué)理論研究上也存在以財(cái)產(chǎn)法中心主義特別是合同法律思維來研究有關(guān)身份關(guān)系協(xié)議的慣性做法。③

二、有關(guān)身份關(guān)系協(xié)議的法律適用辨析

　　有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議能否適用我國 《合同法》的相關(guān)規(guī)定? 《合同法》第 2 條第 2 款對此做出除外條款的規(guī)定。對 《合同法》和 《婚姻法》、 《收養(yǎng)法》等身份關(guān)系法律之間的適用關(guān)系，存在如下觀點(diǎn): 第一，《合同法》第 2 條第 2 款實(shí)際上將合同法與規(guī)制身份關(guān)系的協(xié)議之婚姻法等界定為合同一般法和合同特別法的關(guān)系，《合同法》在身份關(guān)系協(xié)議問題上可以補(bǔ)充適用。第二，婚姻家庭是一種特殊的身份關(guān)系，不應(yīng)該適用 《合同法》或 《物權(quán)法》的規(guī)定。第三，“很多細(xì)節(jié)的問題 《婚姻法》沒有規(guī)定， 《合同法》和 《物權(quán)法》有明確規(guī)定的話應(yīng)該可以適用?！蚱拮优彝コ蓡T的關(guān)系適用 《婚姻法》。如果是涉及第三人，夫妻把房子賣給外面的人，這種涉及到第三人的對外的關(guān)系的時(shí)候。當(dāng)然應(yīng)該適用 《物權(quán)法》、 《合同法》，這是有道理的?！雹?/p>

　　就夫妻之間的財(cái)產(chǎn)贈(zèng)與合同而言，我國 《婚姻法司法解釋三》第 6 條將夫妻之間的房產(chǎn)贈(zèng)與作為一般的贈(zèng)與關(guān)系來處理，適用 《合同法》贈(zèng)與合同的相關(guān)規(guī)定。這也說明有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議不適用 《合同法》的規(guī)定，但是夫妻之間有關(guān)財(cái)產(chǎn)關(guān)系的協(xié)議，如果

　　《婚姻法》沒有具體的規(guī)定，當(dāng)然可以適用。⑤就夫妻一方對婚外第三人的贈(zèng)與合同，首先需要注意夫妻日常家事代理權(quán)是基于夫妻身份產(chǎn)生的法定代理權(quán)，其限于夫妻共同財(cái)產(chǎn)范圍，此時(shí)任何一方在日常生活需要范圍內(nèi)對共同財(cái)產(chǎn)所做的處分，且都會(huì)產(chǎn)生對內(nèi)、對外的法律效力。夫妻任何一方行使日常家事代理權(quán)時(shí)都不必以被代理人的名義做出。夫妻關(guān)系存續(xù)期間，夫或妻非因日常生活需要對夫妻共同財(cái)產(chǎn)做重要處理決定，夫妻雙方應(yīng)當(dāng)平等協(xié)商，取得一致意見。 《婚姻法》第 13 條規(guī)定: “夫妻在家庭中地位平等?！钡?17 條第 2 款規(guī)定: “夫妻對共同所有的財(cái)產(chǎn)，有平等的處理權(quán)?！比缯煞蛭唇?jīng)妻子同意將共同財(cái)產(chǎn)贈(zèng)與非婚同居之第三人時(shí)，該贈(zèng)與行為并非日常生活需要，也侵害了妻子的合法權(quán)益，有悖公序良俗原則，應(yīng)為全部無效⑥，而非有效或者部分無效⑦。中國法學(xué)會(huì)民法典編纂項(xiàng)目領(lǐng)導(dǎo)小組和中國民法學(xué)研究會(huì)組織撰寫的并于 2015 年 6 月 24 日正式提交全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)的 《中華人民共和國民法典·民法總則專家建議稿》第 154 條規(guī)定: “夫妻雙方可以就家庭日常事務(wù)互為代理人，但對如下共同事務(wù)的處理除外: ( 一) 共有不動(dòng)產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓;( 二)數(shù)額巨大的家庭共有財(cái)產(chǎn)的贈(zèng)與; ( 三) 其他重大事務(wù)。”“夫妻雙方對彼此代理權(quán)限的限制不得對抗善意第三人?！?/p>

　　對夫妻共有房屋的轉(zhuǎn)讓，我國 《婚姻法司法解釋三》第 11 條規(guī)定: “一方未經(jīng)另一方同意出售夫妻共同共有的房屋，第三人善意購買、支付合理對價(jià)并辦理產(chǎn)權(quán)登記手續(xù)，另一方主張追回該房屋的，人民法院不予支持?！?“夫妻一方擅自處分共同共有的房屋造成另一方損失，離婚時(shí)另一方請求賠償損失的，人民法院應(yīng)予支持?！本驮摋l的理解，吳曉芳法官指出: “主要說的是一方擅自處理房屋的情況。當(dāng)時(shí)爭議是在我們召開專家論證會(huì)的時(shí)候，很多 《婚姻法》專家說不能完全按照 《物權(quán)法》第 106 條的規(guī)定處理。如果這套房子是家庭生活唯一居住需要的除外，家庭生活第一，所以主張是保留除外條款?！罡叻ㄔ河嘘P(guān)執(zhí)行的司法解釋，專門規(guī)定生活必須的住房不能強(qiáng)制拍賣，要給被執(zhí)行人生活需要留下。所以，沒有必要 《婚姻法司法解釋》中再說用于共同生活的除外。現(xiàn)在的條文沒有除外條款。”⑧可見，有關(guān)夫妻共同共有房屋的無權(quán)處分問題，《婚姻法司法解釋三》還是堅(jiān)持了 《物權(quán)法》第 106 條善意取得的制度規(guī)定，未對夫妻共同共有房屋的善意取得設(shè)置例外條款。

　　綜上可見，有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議具有濃厚的倫理感情底色，其不適用 《合同法》的規(guī)定，但是特定身份關(guān)系人之間及其與交易第三人之間有關(guān)財(cái)產(chǎn)關(guān)系的協(xié)議，如分家析產(chǎn)協(xié)議、遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議、夫妻財(cái)產(chǎn)制約定、夫妻之間的贈(zèng)與、夫妻共同共有財(cái)產(chǎn)的無權(quán)處分合同等等，如果《婚姻法》沒有具體的特別規(guī)定，當(dāng)然可以適用民法中 《合同法》、《物權(quán)法》的一般規(guī)定。

三、有關(guān)身份關(guān)系協(xié)議的民法哲學(xué)基礎(chǔ):家庭作為自然結(jié)合體的團(tuán)體法地位

　　任何一種民法制度總是有意無意地仰賴一種民法哲學(xué)。 “家庭領(lǐng)域的顯著特點(diǎn)是，在其中，人們被他們的需要和需求所驅(qū)使而一起生活。”⑨“每個(gè)家庭都是一個(gè)團(tuán)結(jié)的小社會(huì)，自由和相互之間的感情是他們唯一的紐帶?！雹饣橐黾彝シㄝ^之其他民法規(guī)范更具有身份法屬性的固有特點(diǎn)和濃厚的倫理感情底色，[11]這也提供了身份情誼行為廣闊的存在空間。婚姻家庭領(lǐng)域的很多身份行為都是處于事實(shí)與規(guī)范之間、處于規(guī)范的自治與管制之間。區(qū)分情誼行為和民事法律行為時(shí)存在一個(gè)實(shí)體性論證規(guī)則，在沒有足夠充分且正當(dāng)理由的情況下，應(yīng)該將婚姻家庭領(lǐng)域的身份行為特別是身份協(xié)議推定為情誼行為，從而否定民事法律行為規(guī)則適用的可能。也正如柏拉圖所指出的那樣: “如果立法者屈尊去對家務(wù)管理發(fā)布大量瑣碎的指令，……那么立法者會(huì)顯得缺乏尊嚴(yán)?！盵12]身份情誼行為可以分為以人身權(quán)益為主的身份情誼行為和以財(cái)產(chǎn)權(quán)益為主的身份情誼行為，其均發(fā)生在特定身份關(guān)系人之間。常見典型的身份情誼行為有戀愛合同、香火協(xié)議、青春補(bǔ)償費(fèi)約定、婚約、空床費(fèi)協(xié)議等等，這些往往都反映了身份權(quán)人用財(cái)產(chǎn)法律行為特別是合同思維來建立、維持或者增進(jìn)配偶權(quán)、親權(quán)等關(guān)系的努力。

　　家庭是一個(gè)感情和財(cái)產(chǎn)的共同體，家庭成員特別是夫妻間通過全體一致決的共同行為側(cè)重整體協(xié)同，這是休戚與共、志同道合的具有人身信賴關(guān)系的緊密結(jié)合型團(tuán)體。[13]一個(gè)人最無法選擇的就是他所處的家庭環(huán)境，人的行為無法不與民法發(fā)生關(guān)聯(lián)?！皬膫€(gè)人說，我們也不易想象出一個(gè)和家庭完全沒有發(fā)生過關(guān)系的例子。普通的人總是生在家庭里，長在家庭里，死在家庭里?！盵14]幼有所撫、人的社會(huì)化始于家庭，老有所養(yǎng)、人可以隨時(shí)回歸家庭的港灣?！皬臍v史上看，城市國家和公共領(lǐng)域的興起極有可能是以犧牲家庭和家族的私人領(lǐng)域?yàn)榇鷥r(jià)的?！鐣?huì)興起和家庭衰落同時(shí)發(fā)生的驚人事實(shí)清楚地表明了，實(shí)際上家庭單位已經(jīng)被吸收到相應(yīng)的社會(huì)團(tuán)體中了。”[15]即便如此，作為愛的共同體，家庭的功能無法完全被取代，婚姻關(guān)系中夫妻互相合作有助于對未成年子女的撫養(yǎng)，親子關(guān)系也能起到穩(wěn)定夫婦關(guān)系的作用，家庭在子女社會(huì)化過程中起著主導(dǎo)作用，家庭的功能是綜合的和不可替代的。正如盧梭所言: “再?zèng)]有什么圖畫比家庭這幅圖畫更動(dòng)人的了，但是，只要其中少畫了那么一筆，也就把整個(gè)圖畫弄糟了?！?“我的心對它所愛的事物是十分依戀的; 它長期以來都是只有在同我的家人一起的時(shí)候才是一顆完整的心?！盵16]哈耶克也曾指出: “真正的個(gè)人主義肯定家庭和一切小團(tuán)體共同努力的價(jià)值?！盵17]我國民法典編纂過程中應(yīng)該堅(jiān)定家庭的民法地位并豐富家庭自治的工具。一方面，筆者主張堅(jiān)定家庭的民法地位和團(tuán)體性特點(diǎn)，這主要表現(xiàn)在承認(rèn)個(gè)體工商戶和農(nóng)村承包經(jīng)營戶的民事主體地位 ( “戶”是家庭在法律上的稱謂) ，承認(rèn)農(nóng)村承包經(jīng)營戶財(cái)產(chǎn)的團(tuán)體性特點(diǎn)。另一方面，在家庭自治問題上，筆者主張豐富夫妻約定財(cái)產(chǎn)制的類型。

四、包含財(cái)產(chǎn)權(quán)益內(nèi)容的身份關(guān)系協(xié)議

　　(一) 附條件的夫妻婚內(nèi)財(cái)產(chǎn)制協(xié)議

　　身份法律關(guān)系當(dāng)事人之間以財(cái)產(chǎn)權(quán)益為主的身份情誼行為也有轉(zhuǎn)化為民事法律事實(shí)的可能，比如，夫妻之間在 “忠誠協(xié)議”中約定一方出現(xiàn)不忠實(shí)行為時(shí)，夫妻共同共有財(cái)產(chǎn)全部劃歸受害方，可以認(rèn)為這屬于 《婚姻法》第 19 條所規(guī)定的附生效條件的夫妻財(cái)產(chǎn)制約定，構(gòu)成該條第2 款所規(guī)定的夫妻財(cái)產(chǎn)制約定的一種具體情形。對該附生效條件夫妻財(cái)產(chǎn)制約定有關(guān)生效條件的問題，可以適用 《合同法》第 45 條附生效條件合同的相關(guān)法律規(guī)則。當(dāng)事人通過在法律行為中附條件就將自己的動(dòng)機(jī)法律化，使其具有法律意義。此時(shí)，夫妻雙方彼此忠實(shí)的動(dòng)機(jī)期待已經(jīng)通過附條件方式在法律行為中表示出來。當(dāng)夫妻一方出現(xiàn)不忠實(shí)行為時(shí)，附生效條件的夫妻財(cái)產(chǎn)制約定生效，受害方可以請求分割夫妻共同共有財(cái)產(chǎn)，這也構(gòu)成 《物權(quán)法》第 99 條所規(guī)定的 “有重大理由需要分割的”。夫妻之間還可以在 “忠誠協(xié)議”中做更為具體細(xì)致的財(cái)產(chǎn)制約定，如約定夫妻雙方互相忠實(shí)，任何一方如果背叛婚姻，夫妻婚后共同購買的房屋則歸忠誠一方所有,這實(shí)際上是

　　《婚姻法》第 19 條第 1 款附生效條件 “部分各自所有”的財(cái)產(chǎn)制約定。筆者建議，我國未來民法典編纂中應(yīng)該豐富 《婚姻法》上的財(cái)產(chǎn)協(xié)議，在 《婚姻法》第 19條和第 39 條分別規(guī)定的夫妻婚內(nèi)財(cái)產(chǎn)制協(xié)議[18]和離婚財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議的基礎(chǔ)上，增加規(guī)定附條件的夫妻婚內(nèi)財(cái)產(chǎn)制協(xié)議: “夫妻對婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)以及婚前財(cái)產(chǎn)的約定，可以附條件，附生效條件的財(cái)產(chǎn)協(xié)議在所附條件成就時(shí)生效。”當(dāng)然，該條件不得有限制離婚自由等違法情形。此外，對實(shí)務(wù)中出現(xiàn)的夫妻婚內(nèi)財(cái)產(chǎn)制協(xié)議也適宜在立法上予以制度回應(yīng)，對此可以借鑒: 上海市高級人民法院滬高法民一 ［2007］ 5 號 《關(guān)于審理婚姻家庭糾紛若干問題的意見》的通知 “夫妻共同生活期間或者分居期間達(dá)成的財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議，當(dāng)事人無證據(jù)證明其具有無效或可撤銷、可變更的法定情形，或協(xié)議已經(jīng)履行完畢的，應(yīng)認(rèn)定協(xié)議對雙方有拘束力。如果財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議以離婚為前提條件，而雙方未離婚的，應(yīng)該允許當(dāng)事人反悔?！?/p>

　　(二) 離婚協(xié)議中贈(zèng)與條款的法律適用

　　離婚協(xié)議是婚姻關(guān)系當(dāng)事人自愿離婚的意思表示以及對未成年子女撫養(yǎng)、財(cái)產(chǎn)及債務(wù)處理等事項(xiàng)協(xié)商一致達(dá)成的合意。離婚協(xié)議內(nèi)容通常具有復(fù)合性特征，既包含身份關(guān)系解除的協(xié)議，也包括財(cái)產(chǎn)內(nèi)容的協(xié)議?！痘橐龇ā返?39 條第 1 款前段就離婚財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議作出規(guī)定: “離婚時(shí)，夫妻的共同財(cái)產(chǎn)由雙方協(xié)議處理”，司法實(shí)務(wù)中還應(yīng)該區(qū)分夫妻離婚財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議和婚內(nèi)離婚協(xié)議?！八^婚內(nèi)離婚協(xié)議，是指男女雙方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，以解除婚姻關(guān)系為基本目的，并就財(cái)產(chǎn)分割及子女撫養(yǎng)問題達(dá)成的協(xié)議?！被閮?nèi)離婚協(xié)議也屬于附生效條件的協(xié)議，在雙方未能在婚姻登記機(jī)關(guān)登記離婚的情況下，該協(xié)議沒有生效。根據(jù)婚內(nèi)離婚協(xié)議分割財(cái)產(chǎn)并辦理變更登記后，在夫妻尚未離婚時(shí)，仍屬于夫妻共同財(cái)產(chǎn)。[19]有學(xué)者對此從理論上分析，認(rèn)為離婚協(xié)議包括身份關(guān)系解除的形成行為和有關(guān)財(cái)產(chǎn)分割、子女撫養(yǎng)等事項(xiàng)的附隨行為，如果離婚這一形成行為不生效，財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議也不能生效，形成行為和附隨行為的效力關(guān)系與主從法律行為的效力關(guān)系非常類似。[20]《婚姻法司法解釋三》第 14 條也規(guī)定: “當(dāng)事人達(dá)成的以登記離婚或者到人民法院協(xié)議離婚為條件的財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議，如果雙方協(xié)議離婚未成，一方在離婚訴訟中反悔的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議沒有生效，并根據(jù)實(shí)際情況依法對夫妻共同財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分割?！奔措x婚協(xié)議簽訂后，一方起訴離婚的，可以在訴訟中對離婚協(xié)議約定的財(cái)產(chǎn)分割條款進(jìn)行反悔。

　　作為有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，離婚財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議還可能包含贈(zèng)與條款，如夫妻離婚時(shí)約定未來將房產(chǎn)轉(zhuǎn)移到子女名下，事后夫妻一方能否對該贈(zèng)與條款反悔? 筆者認(rèn)為，此時(shí)不能簡單適用《合同法》第 186 條第 1 款贈(zèng)與人的任意撤銷權(quán)。離婚財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議中的贈(zèng)與條款帶有身份關(guān)系協(xié)議的性質(zhì)，不同于我國 《婚姻法司法解釋三》第 6 條所規(guī)定的夫妻之間的財(cái)產(chǎn)贈(zèng)與合同，也不能簡單套用有關(guān)贈(zèng)與合同的法律規(guī)則。回到 《合同法》第 2 條第 2 款，對離婚財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議中的贈(zèng)與條款這一有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議內(nèi)容，應(yīng)當(dāng) “適用其他法律的規(guī)定”， 《婚姻法司法解釋二》第 8 條第 1 款規(guī)定: “離婚協(xié)議中關(guān)于財(cái)產(chǎn)分割的條款或者當(dāng)事人因離婚就財(cái)產(chǎn)分割達(dá)成的協(xié)議，對男女雙方具有法律約束力?！薄痘橐龇ㄋ痉ń忉尪返?9 條則規(guī)定: “男女雙方協(xié)議離婚后一年內(nèi)就財(cái)產(chǎn)分割問題反悔，請求變更或者撤銷財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。” “人民法院審理后，未發(fā)現(xiàn)訂立財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議時(shí)存在欺詐、脅迫等情形的，應(yīng)當(dāng)依法駁回當(dāng)事人的訴訟請求?！碑?dāng)然，對離婚財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議中的房產(chǎn)贈(zèng)與條款不允許夫妻一方單方變更或者解除，但若在房產(chǎn)轉(zhuǎn)移登記之前，夫妻雙方均反悔并達(dá)成新的離婚財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議，此時(shí)則應(yīng)該按照新的離婚財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議辦理。在最高人民法院公布的婚姻家庭糾紛典型案例 “于某某訴高某某離婚后財(cái)產(chǎn)糾紛案”中，法院認(rèn)為，離婚協(xié)議中雙方將共同財(cái)產(chǎn)贈(zèng)與未成年子女的約定與解除婚姻關(guān)系、子女撫養(yǎng)、共同財(cái)產(chǎn)分割、共同債務(wù)清償、離婚損害賠償?shù)葍?nèi)容互為前提、互為結(jié)果，構(gòu)成一個(gè)整體，是 “一攬子”解決方案。如果允許一方反悔，那么男女雙方離婚協(xié)議的 “整體性”將被破壞。[21]實(shí)際上，對離婚協(xié)議中的贈(zèng)與條款這一有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議之所以不能簡單適用《合同法》贈(zèng)與合同中贈(zèng)與人任意撤銷權(quán)規(guī)則的根本原因在于離婚財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議的 “整體性”，不能孤立地脫離離婚協(xié)議的總體背景來看待相關(guān)贈(zèng)與條款，離婚協(xié)議的內(nèi)容彼此之間具有關(guān)聯(lián)性，離婚協(xié)議中的贈(zèng)與條款相對比于贈(zèng)與合同而言具有特殊性，應(yīng)該適用婚姻法的特別規(guī)則，即《婚姻法司法解釋二》第 8 條和第 9 條之規(guī)定。而且，作為共有房屋的處分，當(dāng)事人在離婚協(xié)議中已經(jīng)根據(jù) 《物權(quán)法》第 97 條達(dá)成全體共同共有人一致同意的解決方案，對此種雙方合意，離婚后一方欲根據(jù)贈(zèng)與合同中贈(zèng)與人的任意撤銷權(quán)規(guī)則予以單方撤銷時(shí)，也應(yīng)該取得雙方合意。當(dāng)然，就離婚協(xié)議中贈(zèng)與條款法律適用上的特殊性，仍可回歸民法總則法律行為解釋的一般條款去理解，《中華人民共和國民法典·民法總則專家建議稿》第 127 條就 “需受領(lǐng)意思表示的解釋”作出規(guī)定: “需受領(lǐng)意思表示的解釋，應(yīng)當(dāng)按照所使用的詞句，結(jié)合相關(guān)條款、行為的性質(zhì)和目的、作出意思表示的背景、習(xí)慣、受領(lǐng)人的合理信賴等，遵循誠實(shí)信用原則確定其含義?！苯Y(jié)合離婚協(xié)議中贈(zèng)與條款作出的背景、其他相關(guān)一攬子事項(xiàng)及離婚協(xié)議的性質(zhì)與目的，不難得出應(yīng)該對相關(guān)贈(zèng)與條款做整體解釋的結(jié)論。

五、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、贍養(yǎng)協(xié)議、遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議研究

　　《合同法》第 2 條第 2 款對有關(guān)身份關(guān)系協(xié)議的規(guī)定僅屬于例示規(guī)定，收養(yǎng)協(xié)議[22]、監(jiān)護(hù)協(xié)議[23]、贍養(yǎng)協(xié)議、遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議也均屬于有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議。以下著重以贍養(yǎng)協(xié)議和遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議為例做法律適用上的解釋說明。

　　贍養(yǎng)協(xié)議是子女間就贍養(yǎng)義務(wù)的實(shí)際履行作出的事先安排。基于贍養(yǎng)義務(wù)產(chǎn)生的按份贍養(yǎng)義務(wù)之債屬于贍養(yǎng)人之間的內(nèi)部約定，不能約束被贍養(yǎng)人。例如，兩子女就贍養(yǎng)父母達(dá)成分別贍養(yǎng)協(xié)議，各自承擔(dān)贍養(yǎng)一方父母，兒子贍養(yǎng)母親、女兒贍養(yǎng)父親，此種贍養(yǎng)協(xié)議實(shí)際上免除了子女對父或母一方的法定贍養(yǎng)義務(wù)，應(yīng)屬無效。需要注意的是，對無效贍養(yǎng)協(xié)議的法律后果也不能簡單適用 《合同法》第 58 條合同無效法律后果的相關(guān)規(guī)則。對于贍養(yǎng)協(xié)議無效后子女已付贍養(yǎng)財(cái)物的處理，因贍養(yǎng)義務(wù)具有法定性、不可轉(zhuǎn)讓性和特殊身份屬性，不存在先前父母接受贍養(yǎng)財(cái)物的返還問題，但贍養(yǎng)義務(wù)的再次分配過程中應(yīng)該考慮贍養(yǎng)義務(wù)的平衡，如果子女一方已經(jīng)對一方父母盡過較多贍養(yǎng)義務(wù)的，則法院在重新確定贍養(yǎng)義務(wù)時(shí)應(yīng)該在經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)的劃定上予以考慮。就贍養(yǎng)義務(wù)中的財(cái)產(chǎn)性義務(wù)，參照子女對父母盡過較多義務(wù)一方支付的財(cái)產(chǎn)多少，酌情減輕其承擔(dān)份額，最大可能使子女的贍養(yǎng)義務(wù)保持平衡。[24]

　　根據(jù) 《繼承法》第 31 條、《老年人權(quán)益保障法》第 36 條和 《繼承法意見》第 55、56 條規(guī)定，遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議是被扶養(yǎng)人和扶養(yǎng)人 ( 包括集體所有制組織) 簽訂的，由扶養(yǎng)人承擔(dān)被扶養(yǎng)人生養(yǎng)死葬的義務(wù)，而被扶養(yǎng)人將全部或者部分財(cái)產(chǎn)遺贈(zèng)給扶養(yǎng)人的協(xié)議遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議是具有中國特色的法律制度，開辟了自然人個(gè)人養(yǎng)老問題的解決渠道，減輕了國家負(fù)擔(dān)。遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議是在總結(jié) “五?！敝贫鹊幕A(chǔ)上形成和發(fā)展起來的自然人依靠自己財(cái)力解決養(yǎng)老送終問題的法律形式。遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議的內(nèi)容主要包括: 扶養(yǎng)人對被扶養(yǎng)人生養(yǎng)死葬; 被扶養(yǎng)人財(cái)產(chǎn)于其死后歸扶養(yǎng)人所有。這兩項(xiàng)內(nèi)容不涉及親情人倫關(guān)系的創(chuàng)設(shè)，僅為一種財(cái)產(chǎn)關(guān)系。遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議屬于特別法上的有名合同。[25]遺贈(zèng)是無償?shù)姆尚袨椋z贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議則是有償?shù)姆尚袨?，扶養(yǎng)人應(yīng)當(dāng)按照約定對被繼承人負(fù)擔(dān)一定的生養(yǎng)死葬義務(wù)，否則不得主張繼承。遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議和遺贈(zèng)是不同的，前者是雙方法律行為，而后者是單方法律行為。遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議雙方當(dāng)事人對彼此之間人身信賴關(guān)系要求很高，扶養(yǎng)人對被扶養(yǎng)人應(yīng)該既 “養(yǎng)”又 “扶”，雙方當(dāng)事人均享有對遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議的任意解除權(quán)[26]，遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議不宜強(qiáng)制履行，其任意解除權(quán)行使之后的其他法律后果則可以結(jié)合 《繼承法意見》第 56 條之規(guī)定處理[27]，因此，對遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議解除糾紛，不能適用 《合同法》第 94 條合同法定解除權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

六、總結(jié)

　　婚姻家庭是一個(gè)具有法律意義的倫理之愛的溫馨港灣。不能以財(cái)產(chǎn)法中心主義的思維過渡介入婚姻家庭生活領(lǐng)域。但也應(yīng)該鼓勵(lì)身份法律關(guān)系當(dāng)事人以 “有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議”的形式將有關(guān)愛情、親情穩(wěn)定性的期待法律化，以維系家庭的幸福和睦與團(tuán)結(jié)協(xié)作。身份關(guān)系的協(xié)議能否適用我國 《合同法》的相關(guān)規(guī)定? 從文義解釋上看，《合同法》第 2 條第 2 款對此做出除外條款規(guī)定，有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議具有濃厚的倫理感情底色，其不適用 《合同法》的規(guī)定。但是特定身份關(guān)系人之間及其與交易第三人之間有關(guān)財(cái)產(chǎn)關(guān)系的協(xié)議，如分家析產(chǎn)協(xié)議、遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議、夫妻財(cái)產(chǎn)制約定、夫妻之間的贈(zèng)與、夫妻共同共有財(cái)產(chǎn)的無權(quán)處分合同等等，如果 《婚姻法》沒有具體的特別規(guī)定，可以適用民法中 《合同法》、《物權(quán)法》的一般規(guī)定。我國民法典編纂過程中應(yīng)該堅(jiān)定家庭的民法地位并豐富家庭自治的工具。在家庭自治問題上，應(yīng)該豐富夫妻約定財(cái)產(chǎn)制的類型。可以從 《婚姻法》和 《合同法》中體系解釋延生出附生效條件的夫妻財(cái)產(chǎn)制約定，以作為 《婚姻法》第 19 條第 2 款所規(guī)定的夫妻財(cái)產(chǎn)制約定的一種具體情形。司法實(shí)務(wù)中還應(yīng)該區(qū)分夫妻離婚財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議和婚內(nèi)離婚協(xié)議。離婚財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議具有“整體性”特點(diǎn)，離婚財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議中的贈(zèng)與條款這一有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議內(nèi)容也就不同于夫妻之間的財(cái)產(chǎn)贈(zèng)與，不能簡單套用有關(guān)贈(zèng)與合同的法律規(guī)則，而應(yīng)當(dāng)對該贈(zèng)與條款做體系解釋以“適用其他法律的規(guī)定”。對有關(guān)身份關(guān)系協(xié)議的法律適用，目的解釋方法的判斷標(biāo)準(zhǔn)和解釋依歸是 “身份關(guān)系性質(zhì)”，基于此，對無效贍養(yǎng)協(xié)議的法律后果不能簡單適用 《合同法》第 58 條合同無效法律后果的相關(guān)規(guī)則。對遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議解除糾紛，不能適用 《合同法》第 94 條合同法定解除權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議雙方當(dāng)事人對彼此之間人身信賴關(guān)系要求很高，雙方當(dāng)事人均享有對遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議的任意解除權(quán)，遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議不宜強(qiáng)制履行。

　　正如朱慶育教授所言: “當(dāng)解釋者回答 ‘規(guī)范是什么’時(shí)，其實(shí)亦在回答 ‘規(guī)范應(yīng)當(dāng)是什么’，二者融合于統(tǒng)一的解釋過程?！盵28]就婚姻繼承法領(lǐng)域有關(guān)身份關(guān)系協(xié)議的法律適用，根據(jù)《合同法》第 2 條第 2 款的規(guī)定，應(yīng)該適用 “其他法律的規(guī)定”，當(dāng) 《婚姻法》、《繼承法》等法律及其司法解釋沒有明確規(guī)定的情況下，有關(guān)身份關(guān)系協(xié)議的法律適用能否當(dāng)然徑行回歸 《合同法》乃至 《物權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定? 答案是否定的。2016 年 3 月 1 日中國社會(huì)科學(xué)院民法典立法研究課題組發(fā)布的 《民法總則建議稿》第 165 條 “基本原則”規(guī)定: “依法律行為建立、變更和廢止人身關(guān)系或者建立與人身有關(guān)的法律關(guān)系的，不得損害人格尊嚴(yán)和人的生命、健康等基本人權(quán)?！被谟嘘P(guān)身份關(guān)系協(xié)議的特定身份屬性，筆者認(rèn)為，應(yīng)該對 《民法總則》第 11 條、《合同法》第 2 條第 2 款進(jìn)行目的性限縮解釋，我國民法典應(yīng)該設(shè)置有關(guān)身份法律行為法律適用的如下一般規(guī)則: “婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、贍養(yǎng)、遺贈(zèng)扶養(yǎng)等有關(guān)身份關(guān)系的民事法律行為，適用 《婚姻法》、《收養(yǎng)法》、《繼承法》等法律的規(guī)定，其他法律沒有規(guī)定時(shí)，在不與身份關(guān)系性質(zhì)相沖突的情況下，適用 《中華人民共和國民法總則》 的規(guī)定?！痹谏矸莘申P(guān)系的法律適用環(huán)節(jié)，“身份關(guān)系性質(zhì)”成為運(yùn)用目的解釋方法時(shí)的判斷標(biāo)準(zhǔn)和解釋依歸，這屬于民法問題中的重要司法技術(shù)問題，何為 “身份關(guān)系性質(zhì)”，這需要結(jié)合案例指導(dǎo)技術(shù)、運(yùn)用類型化方法，不斷做實(shí)證總結(jié)和內(nèi)涵豐富。

注釋： 

① 轉(zhuǎn)引自董安生: 《民事法律行為》，北京: 中國人民大學(xué)出版社，2002 年，前言。

②參見王春霞、羅書臻: 《家事審判改革為相關(guān)立法提供實(shí)踐依據(jù)———專訪最高人民法院審判委員會(huì)專職委員杜萬華》，北京: 《人民法院報(bào)》，2016 年 3 月 3日，第 1 版，杜萬華法官回答記者采訪的內(nèi)容。

③ 對此種財(cái)產(chǎn)法中心主義思維的總結(jié)和部分反思，參見王雷: 《論身份情誼行為》，哈爾濱:《北方法學(xué)》，2014 年第 4 期，第 18 ～ 24 頁。趙玉: 《司法視域下夫妻財(cái)產(chǎn)制的價(jià)值轉(zhuǎn)向》，北京: 《中國法學(xué)》，2016 年第 1 期，第 210 ～ 227 頁。

④⑤⑧吳曉芳: 《 ＜ 婚姻法司法解釋三 ＞ 的理解與適用》，2012 年 9 月 14 日北京市律師協(xié)會(huì)培訓(xùn)講座。

⑥ 參見 “李梅訴李霞返還財(cái)產(chǎn)案”，海淀區(qū)人民法院( 2011) 海民初字第 27214 號。王川、潘靜波、閆艷:《已婚男子給情人近 250 萬元 法院認(rèn)定擅自處分夫妻共有財(cái)產(chǎn)無效》，上海: 《上海法治報(bào)》，2013 年 7 月2 日，A06 版。

⑦ 也有法院認(rèn)定此種贈(zèng)與行為部分無效，即侵害夫妻共同財(cái)產(chǎn)對應(yīng)的一半贈(zèng)與行為無效。參見 “吳少群、黃紅訴張葉群不當(dāng)?shù)美浮?，重慶市第一中級人民法院 (2011) 渝一中法民終字第 3197 號判決書。

⑨［美］ 漢娜·阿倫特:《人的境況》，王寅麗譯，上海: 世紀(jì)出版集團(tuán)、上海人民出版社，2009 年，第19、18、25 頁。

⑩ ［法］ 讓·雅克·盧梭: 《論人類不平等的起源》，高修娟譯，上海: 上海三聯(lián)書店，2011 年，第 53 頁。

[11]梁漱溟從倫理學(xué)的角度指出: “倫理關(guān)系始于家庭，……倫理關(guān)系，即是情誼關(guān)系，……倫理首重家庭。”梁漱溟: 《中國文化的命運(yùn)》，北京: 中信出版社，2010 年版，第 134 頁。張龑也曾指出: “‘家’ 在中國人觀念中地位顯赫，從家出發(fā)，古代中國構(gòu)造出倫理本位的社會(huì)?！睆堼? 《論我國法律體系中的家與個(gè)體自由原則》，北京: 《中外法學(xué)》，2013 年第4 期，第700 頁。

[12]［古希臘］ 柏拉圖: 《法篇》，王曉朝譯，《柏拉圖全集》第 3 卷，北京: 人民出版社，2003年，第 565頁。

[13]Dieter Medicus. Allgemeiner Teil des BGB，9. neubearbeitete Auflage，2006 C. F. Müller Verlag Heidel-berg，S. 10.

[14]費(fèi)孝通: 《鄉(xiāng)土中國 生育制度》，北京: 北京大學(xué)出版社，1998 年，第 187 頁。

[16]［法］ 盧梭: 《愛彌兒: 論教育》，李平漚譯，北京: 商務(wù)印書館，1978 年，第 26、770 頁。

[17]［英］ A·哈耶克編著: 《個(gè)人主義與經(jīng)濟(jì)秩序》，賈湛、文躍然等譯，北 京: 北 京 經(jīng) 濟(jì) 學(xué) 院 出 版 社，1991 年，第 22 頁。

[18]司法實(shí)務(wù)中還應(yīng)該區(qū)分夫妻婚內(nèi)財(cái)產(chǎn)制協(xié)議和夫妻婚內(nèi)財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議。參見

“唐某訴李某某、唐某乙法定繼承糾紛案”，北京: 《最高人民法院公報(bào)》2014年第12 期，第 31 ～ 35 頁。程嘯: 《婚內(nèi)財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議、夫妻財(cái)產(chǎn)制契約的效力與不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)———“唐某訴李某某、唐某乙法定繼承糾紛案”評釋》，廣州: 《暨南學(xué)報(bào) ( 哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版) 》，2015 年第 3期，第 49 ～ 59 頁。

[19]參見 “莫君飛訴李考興離婚糾紛案”，北京: 《最高人民法院公報(bào)》，2011 年第 12 期，第 31 ～ 32 頁。

[20]參見王忠: 《一份說理詳盡的判決書———生效離婚協(xié) 議 中 的 財(cái) 產(chǎn) 條 款 能 否 反 悔 》， 網(wǎng) 址 http: / /www. 580lihun. com / view. aspx? id = 941， 訪 問 時(shí) 間2016 年 5 月 6 日。

[21]參見 “婚姻家庭糾紛典型案例選登”，北京: 《人民法院報(bào)》，2015 年 11 月 20 日，第 3 版。“李某某訴王某某離婚后財(cái)產(chǎn)糾紛案”，北京市東城區(qū)人民法院

( 2013) 東民初字第 02551 號民事判決書，北京法院參閱案例第 16 號。

[22]代表性討論，參見李欣、閆敏: 《以 “代收養(yǎng)”為目的的瑕疵不影響收養(yǎng)效力》，北京: 《人民司法·案例》，2014 年第 22 期，第 83 ～ 85 頁。

[23]參見王雷: 《民法學(xué)視野中的情誼行為》，北京:北京大學(xué)出版社，2014

年，第 145 ～ 150 頁。

[24]參見 “陳三保與姜往三等贍養(yǎng)費(fèi)糾紛案”，江蘇省揚(yáng)州市中級人民法院 (

2013) 揚(yáng)民終字第 1090 號民事判決書。李益松、李志平: 《子女簽訂的分別贍養(yǎng)父母協(xié)議無效》，北京: 《人民司法·案例》，2014 年第 12 期，第 40 ～ 41 頁。

[25]參見張平華: 《修改完善 〈繼承法〉及制定民法典繼承編的幾個(gè)宏觀思考》，梁慧星主編: 《民商法論叢》第 49 卷，北京: 法律出版社，2011 年，第 430～ 431頁。

[26]參見 “寇海軍、張會(huì)平與賈來娣遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議糾紛案”，轉(zhuǎn)引自陳志偉、閆莉: 《遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議的當(dāng)事人具有任意解除權(quán)》，北京: 《人民司法·案例》，2014 年第 22 期，第 95 ～ 96 頁。《繼承法意見》第 56 條規(guī)定: “扶養(yǎng)人或集體組織與公民訂有遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議，扶養(yǎng)人或集體組織無正當(dāng)理由不履行，致協(xié)議解除的，不能享有受遺贈(zèng)的權(quán)利，其支付的供養(yǎng)費(fèi)用一般不予補(bǔ)償; 遺贈(zèng)人無正當(dāng)理由不履行，致協(xié)議解除的，則應(yīng)償還扶養(yǎng)人或集體組織已支付的供養(yǎng)費(fèi)用?！?/p>

[27]朱慶育: 《民法總論》，北京: 北京大學(xué)出版社，2016 年，序言。盧梭在談?wù)搶φ难芯繒r(shí)也說，“為了要判斷它們現(xiàn)在是什么樣子，就必須知道它們應(yīng)當(dāng)是什么樣子?！?/p>

[28]［法］ 盧梭: 《愛彌兒: 論教育》下卷，李平漚譯，北京: 商務(wù)印書館，1978 年，第704 頁。