在發(fā)包人與之間發(fā)生糾紛時(shí)，尤其是在發(fā)包人因承包人工期違約提出索賠，或者承包人因索要工程款而提起民事訴訟時(shí)，發(fā)包人往往會(huì)提出工期索賠的反訴，那么開(kāi)竣工日期的確定就會(huì)成為雙方面臨的首要問(wèn)題。

工程開(kāi)工時(shí)間的確認(rèn)涉及到工程工期是否違約及是否需要相應(yīng)扣減工程款。根據(jù)《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)通用條款第1.1.4.1的內(nèi)容開(kāi)工日期是指：包括計(jì)劃開(kāi)工日期和實(shí)際開(kāi)工日期。計(jì)劃開(kāi)工日期是指合同協(xié)議書(shū)約定的開(kāi)工日期;實(shí)際開(kāi)工日期是指監(jiān)理人按照第7.3.2項(xiàng)〔開(kāi)工通知〕約定發(fā)出的符合法律規(guī)定的開(kāi)工通知中載明的開(kāi)工日期。但是實(shí)踐中情況紛雜，我國(guó)的《合同法》、《建筑法》等法律法規(guī)對(duì)開(kāi)工日期并沒(méi)有做出相關(guān)的規(guī)定，最高院目前的司法解釋也沒(méi)有明確，對(duì)該事項(xiàng)的司法認(rèn)定往往是由各地高級(jí)人民法院根據(jù)各地司法實(shí)踐的實(shí)際情況以解釋、會(huì)議紀(jì)要、解答等方式予以明確，以期指導(dǎo)本地區(qū)的審判工作。發(fā)承包雙方各自立場(chǎng)不同主張確定開(kāi)工日期的方式差異很大，常見(jiàn)的五種確定開(kāi)工日期的方式有：

1、建設(shè)工程施工合同約定的開(kāi)工日期;2、施工許可證上載明的開(kāi)工日期;3、開(kāi)工申請(qǐng)書(shū)上載明的開(kāi)工日期;4、發(fā)包人或監(jiān)理單位指明的開(kāi)工日期;5、承包人實(shí)際進(jìn)場(chǎng)的開(kāi)工日期。那么以上時(shí)間究竟以哪個(gè)為準(zhǔn)?

一、認(rèn)定開(kāi)工日期的司法觀點(diǎn)總結(jié)

1、實(shí)際開(kāi)工日期優(yōu)先于開(kāi)工通知(或開(kāi)工報(bào)告)，實(shí)際開(kāi)工日期和開(kāi)工通知(或開(kāi)工報(bào)告)優(yōu)先于合同約定?！妒┕ぴS可證》載明開(kāi)工時(shí)間不必然作為開(kāi)工時(shí)間的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

根據(jù)《北京市高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問(wèn)題的解答》(京高法【2012】245號(hào))第25條：實(shí)際開(kāi)工日期的確定，一般以開(kāi)工通知載明的開(kāi)工時(shí)間為依據(jù);因發(fā)包人原因?qū)е麻_(kāi)工通知發(fā)出時(shí)開(kāi)工條件尚不具備的，以開(kāi)工條件具備的時(shí)間確定開(kāi)工日期;因承包方原因?qū)е聦?shí)際開(kāi)工時(shí)間推遲的，以開(kāi)工通知載明的時(shí)間為開(kāi)工日期;承包人在開(kāi)工通知發(fā)出前已經(jīng)實(shí)際進(jìn)場(chǎng)施工的，以實(shí)際開(kāi)工時(shí)間為開(kāi)工日期;既無(wú)開(kāi)工通知也無(wú)其他相關(guān)證據(jù)能證明實(shí)際開(kāi)工日期的，以施工合同約定的開(kāi)工時(shí)間為開(kāi)工日期。

《浙江省高級(jí)人民法院民事審判第一庭關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問(wèn)題的解答》(2012年4月5日發(fā)布)第五條：“建設(shè)工程施工合同的開(kāi)工時(shí)間以開(kāi)工通知或開(kāi)工報(bào)告為依據(jù)。開(kāi)工通知或開(kāi)工報(bào)告發(fā)出后，仍不具備開(kāi)工條件的，應(yīng)以開(kāi)工條件成就時(shí)間確定。沒(méi)有開(kāi)工通知或開(kāi)工報(bào)告的，應(yīng)以實(shí)際開(kāi)工時(shí)間確定?！?/p>

以上兩規(guī)定的共性在于均未將《施工許可證》載明開(kāi)工時(shí)間直接作為開(kāi)工時(shí)間的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。然而在表述上也有區(qū)別：北京的規(guī)定中只提到“開(kāi)工通知”，而浙江的提法是“開(kāi)工通知或開(kāi)工報(bào)告”。開(kāi)工通知與開(kāi)工報(bào)告是不同的，前者是在發(fā)包人的同意下，由監(jiān)理人向承包人發(fā)出的通知性函件，其上記載的僅有一個(gè)日期，一經(jīng)承包人簽收一般就發(fā)生效力;而后者是由承包人向監(jiān)理人發(fā)出的需要報(bào)請(qǐng)發(fā)包人審批的請(qǐng)示性函件，發(fā)包人不一定會(huì)采納。但總體來(lái)看，浙江的提法比較合理。北京的規(guī)定很容易被發(fā)包人所規(guī)避。浙江的提法更加體現(xiàn)發(fā)包人與承包人平等的合同主體地位，平衡雙方的利益，以使得合同雙方在開(kāi)工問(wèn)題上均具有主動(dòng)權(quán)。

2、在法律規(guī)定必須領(lǐng)取《施工許可證》前提下，根據(jù)雙方實(shí)際行為表現(xiàn)的主觀過(guò)錯(cuò)及對(duì)誠(chéng)實(shí)信用原則的違反，以對(duì)有過(guò)錯(cuò)一方不利的原則確認(rèn)開(kāi)工時(shí)間。

《深圳市中級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件的指導(dǎo)意見(jiàn)》(2010年3月9日審判委員會(huì)第6次會(huì)議修訂)第9條規(guī)定“建設(shè)工程開(kāi)工時(shí)間一般以發(fā)包人簽發(fā)的《開(kāi)工報(bào)告》確認(rèn)的時(shí)間為準(zhǔn);法律規(guī)定施工前應(yīng)領(lǐng)取《施工許可證》的建設(shè)工程[1]，發(fā)包人簽發(fā)的《開(kāi)工報(bào)告》確認(rèn)的開(kāi)工時(shí)間早于《施工許可證》確認(rèn)的開(kāi)工時(shí)間的，則以《施工許可證》確定的開(kāi)工時(shí)間為準(zhǔn)，承包人在領(lǐng)取《施工許可證》之前已實(shí)際施工，且雙方約定以實(shí)際施工日為工期起算時(shí)間的，依照約定執(zhí)行。發(fā)包人簽發(fā)《開(kāi)工報(bào)告》后，因發(fā)包人遲延履行合同約定義務(wù)而無(wú)法施工的，工期順延?！?/p>

從法律規(guī)定看，施工許可制度是對(duì)工程開(kāi)工的行政管理，是否取得開(kāi)工許可證與是否實(shí)際開(kāi)工沒(méi)有必然的聯(lián)系，開(kāi)工與否是事實(shí)判斷，開(kāi)工合法與否是價(jià)值判斷，對(duì)發(fā)包人來(lái)講未取得施工許可證開(kāi)工屬于違法開(kāi)工，具有主觀過(guò)錯(cuò)，有違誠(chéng)實(shí)信用原則，而工程本身可能面臨停止施工、限期改正、罰款等行政處罰，即便被責(zé)令停工也僅會(huì)產(chǎn)生工期順延的情形，但不能改變開(kāi)工的事實(shí)。

從合同約定來(lái)看，2017版施工合同通用條款第7.3.2第1款“發(fā)包人應(yīng)按照法律規(guī)定獲得工程施工所需的許可。經(jīng)發(fā)包人同意后，監(jiān)理人發(fā)出的開(kāi)工通知應(yīng)符合法律規(guī)定。監(jiān)理人應(yīng)在計(jì)劃開(kāi)工日期7天前向承包人發(fā)出開(kāi)工通知，工期自開(kāi)工通知中載明的開(kāi)工日期起算”。雖將施工許可證辦理作為開(kāi)工約定內(nèi)容，但承包人在未取得施工許可證仍同意進(jìn)場(chǎng)施工，此種情況下，承包人就不再無(wú)辜，具有主觀過(guò)錯(cuò)。違反法律規(guī)定提前進(jìn)場(chǎng)則應(yīng)當(dāng)視為承包人對(duì)抗辯權(quán)的放棄。反之，如果承包人在發(fā)包人未根據(jù)合同約定取得施工許可證前拒絕進(jìn)場(chǎng)的，則應(yīng)當(dāng)以約定條件具備后的進(jìn)場(chǎng)時(shí)間作為開(kāi)工日。

綜上兩種情形，從審判各地實(shí)踐來(lái)看，未取得施工許可證前進(jìn)場(chǎng)施工的，一般以進(jìn)場(chǎng)施工之日作為實(shí)際開(kāi)工日。僅深圳中院指導(dǎo)意見(jiàn)規(guī)定根據(jù)承發(fā)包雙方的權(quán)利義務(wù)及主觀過(guò)錯(cuò)，考慮了《施工許可證》確認(rèn)時(shí)間對(duì)開(kāi)工日期確定的影響。

二、最高人民法院關(guān)于開(kāi)工日期認(rèn)定的典型案例

1、開(kāi)工時(shí)間以承發(fā)包雙方確認(rèn)的實(shí)際開(kāi)工日為準(zhǔn)。

案例1：青海方升建筑安裝工程有限責(zé)任公司與青海隆豪置業(yè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案(最高人民法院(2014)民一終字第69號(hào))。

裁判要旨：雖然《建筑工程施工許可證》載明的開(kāi)工日期為2011年6月20日，但施工許可證載明的日期并不具備絕對(duì)排他的、無(wú)可爭(zhēng)辯的效力，建筑工程施工許可證是建設(shè)主管部門(mén)頒發(fā)給建設(shè)單位的準(zhǔn)許其施工的憑證，只是表明了建設(shè)工程符合開(kāi)工條件，建設(shè)工程施工許可證并不是確定開(kāi)工日期的唯一憑證。實(shí)踐中，建設(shè)工程開(kāi)工日期早于或者晚于施工許可證記載日期的情形大量存在。當(dāng)施工單位實(shí)際開(kāi)工日期與施工許可證上記載的日期不一致時(shí)，同樣應(yīng)當(dāng)以實(shí)際開(kāi)工日期而不是施工許可證上記載的日期作為確定開(kāi)工日期的依據(jù)。[2]

案例2:海南省核工業(yè)地質(zhì)大隊(duì)與海南瓊山建筑工程公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案((2017)最高法民再249號(hào))。

裁判要旨：盡管在雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》中約定開(kāi)工日期為頒發(fā)施工許可證之日，2012年6月13日，地質(zhì)大隊(duì)職工住宅樓工程取得了《建設(shè)工程施工許可證》。但在庭審中經(jīng)地質(zhì)大隊(duì)和瓊山建筑公司雙方確認(rèn)，案涉工程實(shí)際開(kāi)工日期為2011年12月9日。最終一審法院認(rèn)為，雙方確認(rèn)案涉工程實(shí)際開(kāi)工日期為2011年12月9日，二審法院也認(rèn)可一審法院對(duì)于開(kāi)工日期事實(shí)的認(rèn)定。廣州市建筑集團(tuán)有限公司與廣州東順?lè)康禺a(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案，(最高人民法院(2013)民申字第862號(hào))也持相同觀點(diǎn)。

2、開(kāi)工時(shí)間以法院查明的實(shí)際開(kāi)工日為準(zhǔn)。

案例3：寧夏眾鑫誠(chéng)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司與寧夏功達(dá)建筑工程有限責(zé)任公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案(最高人民法院(2012)民申字第1480號(hào))。

裁判要旨：二審?fù)徶斜婗握\(chéng)公司明確認(rèn)可訟爭(zhēng)工程取得施工許可證時(shí)間為2009年6月1日，監(jiān)理同意施工的日期為2009年6月14日，圖紙會(huì)審?fù)ㄟ^(guò)時(shí)間為2009年6月15日，故二審判決據(jù)此將雙方合同約定的開(kāi)工時(shí)間順延至2009年6月16日并無(wú)不妥。眾鑫誠(chéng)公司提交的賀蘭縣建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督站發(fā)送的《通知》載明的內(nèi)容與代理人在二審時(shí)的陳述相矛盾，且無(wú)其他證據(jù)佐證，不予采信。

案例4：天津市津南區(qū)八里臺(tái)鎮(zhèn)大孫莊村村民委員會(huì)與福建省永泰建筑工程公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案(最高人民法院(2015)民申字第263號(hào))。

裁判要旨：合同約定開(kāi)工日期為2010年11月3日，村委會(huì)主張應(yīng)依補(bǔ)充協(xié)議確認(rèn)的開(kāi)工日期，而永泰公司主張以《工程開(kāi)工報(bào)審表》及《開(kāi)工報(bào)告》載明的日期為開(kāi)工日期。因2010年12月22日村委會(huì)才取得限期施工許可證，此前并不具備開(kāi)工條件，故村委會(huì)的主張理?yè)?jù)不足。一審、二審法院結(jié)合永泰公司打樁設(shè)備進(jìn)場(chǎng)時(shí)間、開(kāi)始打樁時(shí)間以及村委會(huì)取得限期施工許可證的時(shí)間等情況，認(rèn)為以2010年12月22日作為開(kāi)工日期為宜，該認(rèn)定并無(wú)不當(dāng)。

3、開(kāi)工日期的認(rèn)定以合同約定開(kāi)工日期為準(zhǔn)。

案例5:甘肅紅旗建設(shè)工程集團(tuán)有限公司與青海福音房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案(最高人民法院(2015)民一終字第249號(hào))。

裁判要旨：4號(hào)樓及地下室工程，合同約定開(kāi)工日期是2011年9月18日，竣工時(shí)間是2012年10月1日，工期469天，紅旗公司提出工期天數(shù)和開(kāi)工時(shí)間、竣工時(shí)間不符，認(rèn)為應(yīng)以中標(biāo)通知書(shū)中的竣工時(shí)間即2012年10月18日為準(zhǔn)。本院認(rèn)為，中標(biāo)通知書(shū)應(yīng)在合同簽訂之前，工程的開(kāi)、竣工時(shí)間應(yīng)以合同約定的時(shí)間為準(zhǔn)。

4、合同約定開(kāi)工日期以開(kāi)工報(bào)告為準(zhǔn)。

案例6：鄒城市旺勝房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司、華豐建設(shè)股份有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案((2017)最高法民終347號(hào))。

裁判要旨：一審法院在查明事實(shí)部分陳述： 2011年5月17日華豐建設(shè)公司與旺勝房地產(chǎn)公司簽訂建設(shè)工程施工合同中約定，開(kāi)工日期以批準(zhǔn)的開(kāi)工報(bào)告為準(zhǔn)。二審法院也認(rèn)可了一審查明開(kāi)工日期的事實(shí)。

案例7：寧夏新賀蘭工貿(mào)集團(tuán)有限公司、寧夏第一建筑公司第五分公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案(最高人民法院(2017)最高法民再324號(hào))

裁判要旨：一審法院在查明事實(shí)部分陳述：2007年4月11日，一建五公司與新賀蘭公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》(東華房地產(chǎn)公司在合同上也加蓋了公章)，合同約定開(kāi)工日期為2007年4月11日(以開(kāi)工報(bào)告為準(zhǔn))，竣工日期為2007年11月30日。二審法院予以認(rèn)可一審查明事實(shí)。

5、開(kāi)工日期以開(kāi)工通知(令)為準(zhǔn)。

案例8: 中國(guó)建筑股份有限公司與昆山市超華投資發(fā)展有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案 (最高人民法院(2014)民一終字第310號(hào))。

裁判要旨：雙方在合同中約定開(kāi)工日期以發(fā)包人的書(shū)面開(kāi)工通知為準(zhǔn)，雖然二審法院查明在2006年10月31日超華公司下發(fā)正式開(kāi)工通知之前中建公司已于2006年9月11日進(jìn)場(chǎng)施工，但庭審中，中建公司也認(rèn)可以書(shū)面開(kāi)工通知時(shí)間確定開(kāi)工時(shí)間，法院最終以開(kāi)工通知上載明的時(shí)間確認(rèn)開(kāi)工時(shí)間。

案例9: 貴州寶光能源有限責(zé)任公司與四川川煤第六工程建設(shè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案((2017)最高法民終948號(hào))。

裁判要旨：2009年12月10日雙方在簽署的《建設(shè)工程施工合同》中約定：“開(kāi)工日期：2010年1月25日。施工隊(duì)伍進(jìn)場(chǎng)日期由發(fā)包方提前5天向承包方下達(dá)書(shū)面通知，開(kāi)工日期以監(jiān)理工程師簽發(fā)的開(kāi)工令為準(zhǔn)”。雖然合同中約定的預(yù)計(jì)開(kāi)工日期為2010年1月25日，且法院認(rèn)定在2009年12月21日川煤公司已經(jīng)進(jìn)場(chǎng)施工，但對(duì)于工期的確定法院以開(kāi)工令載明的日期2010年4月12日為準(zhǔn)。

6、確認(rèn)以施工許可證上的開(kāi)工日期為準(zhǔn)。

案例10：浙江環(huán)宇建設(shè)集團(tuán)有限公司與唐山市南北房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案(最高人民法院(2015)民一終字第9號(hào))。

裁判要旨：對(duì)于開(kāi)工日期和竣工日期問(wèn)題，雙方在《建設(shè)工程施工合同》中沒(méi)有約定，僅約定工期為730天。訴訟中，南北公司主張應(yīng)以環(huán)宇公司2009年底進(jìn)場(chǎng)的時(shí)間為開(kāi)工日期。但《中華人民共和國(guó)建筑法》第七條第一款規(guī)定，建筑工程開(kāi)工前，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定向工程所在地縣級(jí)以上人民政府建設(shè)行政主管部門(mén)申請(qǐng)領(lǐng)取施工許可證。而根據(jù)查明的事實(shí)可知，環(huán)宇公司進(jìn)場(chǎng)時(shí)南北公司尚未申領(lǐng)施工許可證，故環(huán)宇公司進(jìn)場(chǎng)行為應(yīng)為施工準(zhǔn)備，不能認(rèn)定為工程開(kāi)工。根據(jù)施工許可證記載，涉案工程的合同開(kāi)工日期為2010年6月1日，竣工日期為2012年6月1日，因此一審法院確認(rèn)2010年6月1日為開(kāi)工日期并無(wú)不當(dāng)。

案例11：福建新高升房地產(chǎn)有限公司與福建嘉龍房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司合資、合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛一案(最高人民法院(2014)民申字第923號(hào))。

裁判要旨：住房和建設(shè)局2011年12月7日頒發(fā)的《建筑工程施工許可證》、建設(shè)單位和施工單位2011年12月9日出具的《開(kāi)工報(bào)告表》、工程監(jiān)理單位2011年12月12日出具的《工程開(kāi)工報(bào)審表》等證據(jù)顯示案涉項(xiàng)目確于2011年12月12日開(kāi)工，申請(qǐng)建筑工程施工許可證所必需的證明文件和申請(qǐng)程序中并不包括人防工程設(shè)計(jì)審核通過(guò)一項(xiàng)，故依《建筑工程施工許可管理辦法》第八條規(guī)定建設(shè)工程單位在取得施工許可證后三個(gè)月內(nèi)即可開(kāi)工。福建高院的認(rèn)定證據(jù)充分。嘉龍公司所提供的泉州市人防辦2012年9月及12月份人防項(xiàng)目審批結(jié)果查詢(xún)，不能改變已經(jīng)客觀存在的開(kāi)工事實(shí)。

7、開(kāi)工時(shí)間以承發(fā)包雙方共同簽章的《工程竣工驗(yàn)收證明書(shū)》為準(zhǔn)。

案例12：青海宏潤(rùn)新能源投資有限公司與國(guó)電光伏有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案((2017)最高法民終576號(hào))。

裁判要旨：一審法院依據(jù)2014年10月16日施工單位國(guó)電光伏公司與建設(shè)單位宏潤(rùn)新能源公司共同簽字蓋章的《工程竣工驗(yàn)收證明書(shū)》載明的開(kāi)工日期認(rèn)定本案中項(xiàng)目的開(kāi)工日期為2013年10月17日，二審法院也認(rèn)可了一審法院對(duì)于開(kāi)工日期事實(shí)的認(rèn)定。

三、關(guān)于開(kāi)工時(shí)間的管理建議

1、在簽約階段，承包人應(yīng)當(dāng)爭(zhēng)取對(duì)等的工期違約責(zé)任，切不可約定放棄追究發(fā)包人違約責(zé)任?；诎l(fā)包人的強(qiáng)勢(shì)地位，施工合同中一般會(huì)約定較重的承包人工期延誤責(zé)任，但對(duì)發(fā)包人原因造成的工期延長(zhǎng)責(zé)任約定的較輕或根本沒(méi)有約定。此情況下，業(yè)主延長(zhǎng)工期的直接成本非常低，當(dāng)項(xiàng)目前景不好的時(shí)候，這種低成本的延長(zhǎng)工期會(huì)進(jìn)一步促使業(yè)主把工程進(jìn)度放緩。比如：施工合同中約定：“甲方不承擔(dān)計(jì)劃開(kāi)工日期與實(shí)際開(kāi)工日期之間開(kāi)工的任何費(fèi)用和損失，但同意給予乙方順延工期。乙方應(yīng)在約定工期內(nèi)完成竣工交付，因不可抗力或甲方原因造成的工期順延，甲方必須辦理工期順延確認(rèn)手續(xù)?！?最高法(2015)民一終字第104號(hào))。這樣的條款在合同簽約階段如不能修改排除，在合同履行過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)依據(jù)通用條款的內(nèi)容，繼續(xù)堅(jiān)持不懈的向發(fā)包人提出工期損失索賠報(bào)告，用翔實(shí)的證據(jù)為爭(zhēng)議解決階段打好基礎(chǔ)。以期用準(zhǔn)確的實(shí)際支出的損失證據(jù)，加以依據(jù)通用條款規(guī)定程序提交的索賠報(bào)告，證明發(fā)包人明知承包人損失的發(fā)生，從而使得法院判決發(fā)包人承擔(dān)損失。(最高法(2014)民一終字第310號(hào))

2、應(yīng)重視簽訂制作并妥善保管認(rèn)定開(kāi)工日期或者證明實(shí)際開(kāi)工日期的重要材料。因?yàn)殚_(kāi)工通知與開(kāi)工報(bào)告的發(fā)出主體不同，而發(fā)包人一般又處于較為強(qiáng)勢(shì)的地位，若發(fā)包人推諉一直未同意或直接指令監(jiān)理單位不發(fā)開(kāi)工通知，那么以開(kāi)工通知確認(rèn)開(kāi)工時(shí)間的規(guī)定就會(huì)被發(fā)包人所規(guī)避，對(duì)承包人極其不利;同時(shí)，如果此時(shí)承包人已經(jīng)做好了進(jìn)場(chǎng)施工的準(zhǔn)備，如吊機(jī)已經(jīng)就位，那么機(jī)械的閑置損失將很難向發(fā)包人提出索賠。

因此，承包人應(yīng)當(dāng)在進(jìn)場(chǎng)施工時(shí)主動(dòng)發(fā)出開(kāi)工報(bào)告。承包人應(yīng)嚴(yán)格依據(jù)2017版合同做好開(kāi)工準(zhǔn)備并履行開(kāi)工程序在約定期限向監(jiān)理人提交工程開(kāi)工審報(bào)。表當(dāng)發(fā)包人不予認(rèn)可承包人以實(shí)際進(jìn)場(chǎng)日期為準(zhǔn)向監(jiān)理人發(fā)出的開(kāi)工報(bào)告時(shí)，發(fā)包人或者將開(kāi)工報(bào)告返還，或者將報(bào)告置之不批，或者找承包人協(xié)商，承包人應(yīng)當(dāng)分析發(fā)包人行為的緣由并搜集和保留對(duì)自己有利的證據(jù)，以備日后爭(zhēng)議的處理。

同時(shí)，提前為有可能發(fā)生的爭(zhēng)議解決過(guò)程做好有利于自身的舉證準(zhǔn)備。關(guān)于約定開(kāi)工日的舉證：可提供招投標(biāo)文件、建設(shè)工程施工合同、工程開(kāi)工令(開(kāi)工通知)等證據(jù)，證明相關(guān)文件約定的開(kāi)工日期。關(guān)于實(shí)際開(kāi)工日的舉證：可提供載明開(kāi)工日期的工程竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告、雙方確認(rèn)的會(huì)議紀(jì)要或洽商記錄等當(dāng)事人雙方一致確認(rèn)實(shí)際開(kāi)工日期的證據(jù)。

3、在不具備開(kāi)工條件情況下承包人可以拒絕開(kāi)工。不具備開(kāi)工條件的情形：如果發(fā)包人強(qiáng)令開(kāi)工應(yīng)當(dāng)做好簽證手續(xù)，明確約定進(jìn)場(chǎng)施工不視為開(kāi)工，最終開(kāi)工日期以開(kāi)工許可證取得之日或其他具備開(kāi)工條件之日為準(zhǔn)。以防在無(wú)證據(jù)證明發(fā)包人有過(guò)錯(cuò)情況下，承包人進(jìn)場(chǎng)施工的行為被認(rèn)定為承包人自愿趕工的主觀意思表示，將以實(shí)際進(jìn)場(chǎng)施工之日作為開(kāi)工日，并難以以不具備開(kāi)工條件進(jìn)行抗辯。

4、未能按時(shí)開(kāi)工的，承包人應(yīng)當(dāng)及時(shí)按照2017版施工合同提出調(diào)價(jià)索賠或解除合同。2017版施工合同通用條款7.3.2條：因發(fā)包人原因造成監(jiān)理人未能在計(jì)劃開(kāi)工日期之日起90天內(nèi)發(fā)出開(kāi)工通知的，承包人有權(quán)提出價(jià)格調(diào)整要求，或者解除合同。發(fā)包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)由此增加的費(fèi)用和(或)延誤的工期，并向承包人支付合理利潤(rùn)。

注：

[1]依照《建筑工程施工許可管理辦法》的規(guī)定，除了工程投資額在30萬(wàn)元以下或者建筑面積在300平方米以下的建筑工程可以不申請(qǐng)辦理施工許可證之外，其他的建設(shè)工程均是需要申請(qǐng)辦理施工許可證的，否則，一律不得開(kāi)工。

[2]《最高人民法院公報(bào)》2015年第12期(總第230期)

參考文獻(xiàn)：

1、張水波，呂文學(xué)譯.英國(guó)工程法學(xué)會(huì). 工期延誤與干擾索賠分析準(zhǔn)則 [M].北京：北京交通大學(xué)出版社，2012.

2、柯 洪，王金枝，陳 曲 多事件工期遲延索賠方法研究[J].工程管理學(xué)報(bào)，2015年6月

3、最高人民法院主編《最高人民法院公報(bào)》[J]2007年第12期(總第134期)

4、最高人民法院主編《最高人民法院公報(bào)》[J]2015年第12期(總第230期)

5、最高人民法院主編《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用》[M]

6、中華人民共和國(guó)住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)[Z]2017.

7、陳現(xiàn)安 建設(shè)工程開(kāi)工日期法律實(shí)務(wù)，良翰律師事務(wù)所 2016年2月9日

8、唐青林，發(fā)生合同約定的工期順延事項(xiàng)就一定能向法院主張工期順延嗎? 北京市安理律師事務(wù)所

9、馮永強(qiáng)，建設(shè)工程工期的起算點(diǎn)如何確定?江蘇億誠(chéng)律師事務(wù)所2015年11月3日

10、于園園，宋喬松，工期索賠的關(guān)鍵及開(kāi)工日期、竣工日期的認(rèn)定，中倫律師事務(wù)所 2016年3月29日

11、周月萍 如何確定工期順延天數(shù) 中倫律師事務(wù)所

12、孫玉軍 房地產(chǎn)市場(chǎng)不景氣情況下業(yè)主故意拖延工期的風(fēng)險(xiǎn)及應(yīng)對(duì)措施上海建緯律師事務(wù)所

13、宋堅(jiān)達(dá) 工期若干問(wèn)題的司法實(shí)證分析——基于杭州市中級(jí)人民法院29個(gè)案例的考察 上海建緯(杭州)律師事務(wù)所

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