【裁判要旨】

未經(jīng)規(guī)劃許可擅自在設(shè)備平臺(tái)實(shí)施建設(shè)或者封閉設(shè)備平臺(tái)，屬于違法建設(shè)行為，如不屬于尚可采取改正措施消除影響的情形，應(yīng)當(dāng)依法予以拆除。

對(duì)在建違法建設(shè)的處理可以依照《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十八條的規(guī)定，不受《行政強(qiáng)制法》規(guī)定的強(qiáng)制執(zhí)行程序的限制。

判斷違法建設(shè)是否正在進(jìn)行，不能僅局限于行政機(jī)關(guān)實(shí)施強(qiáng)制拆除時(shí)違法建設(shè)行為正在進(jìn)行，還應(yīng)當(dāng)包括行為人不聽行政機(jī)關(guān)勸阻繼續(xù)實(shí)施并完成的建設(shè)，以及行政機(jī)關(guān)在合理時(shí)間內(nèi)發(fā)現(xiàn)行為人已經(jīng)完成的建設(shè)。

【裁判文書】

江蘇省南通市中級(jí)人民法院

行政判決書

（2018）蘇06行終192號(hào)

上訴人（原審原告）蔣曉麗，女，1975年1月21日生，漢族，住南通市崇川區(qū)。

委托代理人卓俊鳴，男，1962年2月1日生，漢族，住上海市。系上訴人蔣曉麗姐夫。

被上訴人（原審被告）南通市崇川區(qū)城市管理行政執(zhí)法局，住所地南通市崇川區(qū)。

法定代表人龔培湘，局長(zhǎng)。

出庭負(fù)責(zé)人眭欣，副局長(zhǎng)。

委托代理人竇保國(guó)，南通市崇川區(qū)城市管理行政執(zhí)法局工作人員。

上訴人蔣曉麗因城管行政強(qiáng)制及行政賠償一案，不服南通市港閘區(qū)人民法院（2017）蘇0611行初327號(hào)行政判決，向本院提起上訴。本院立案受理后，依法組成合議庭于2018年4月16日公開開庭審理了本案，上訴人蔣曉麗及委托代理人卓俊鳴，被上訴人南通市崇川區(qū)城市管理行政執(zhí)法局（以下簡(jiǎn)稱崇川城管局）的副局長(zhǎng)眭欣及委托代理人竇保國(guó)、季翔到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

一審法院經(jīng)審理查明，崇川城管局于2017年8月29日、9月29日在南通市悅海名邸5號(hào)樓張貼《城市規(guī)劃管理提示書》，友情提示居住戶禁止從事：1.房屋未批先建；2.擅自改變住宅外立面；3.擅自在建筑物樓頂、退層平臺(tái)、住宅底層院內(nèi)以及配建的停車場(chǎng)進(jìn)行建設(shè)；4.擅自在設(shè)備平臺(tái)、通風(fēng)井等部位進(jìn)行工程建設(shè)；5.其他違反城市規(guī)劃的建設(shè)活動(dòng)。蔣曉麗系南通市悅海名邸5號(hào)樓1單元1002室的房屋所有權(quán)人。2017年10月4日，蔣曉麗未經(jīng)批準(zhǔn)，在自家南側(cè)設(shè)備平臺(tái)上安裝鋁合金窗戶。同年10月15日，崇川城管局進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)勘查，發(fā)現(xiàn)包括蔣曉麗在內(nèi)的81戶在設(shè)備平臺(tái)上安裝了鋁合金窗戶。10月31日，崇川城管局將蔣曉麗在設(shè)備平臺(tái)上安裝的鋁合金窗戶予以拆卸。蔣曉麗不服提起訴訟，要求確認(rèn)崇川城管局于2017年10月31日實(shí)施的拆除南通市悅海名邸5號(hào)樓1單元1002室設(shè)備平臺(tái)玻璃窗的行政行為違法，賠償蔣曉麗損失3000元。

經(jīng)一審法院現(xiàn)場(chǎng)勘查，拆卸后的鋁合金外框及四塊玻璃完好，有九根嵌條略有變形，其中四根嵌條上有切割的痕跡。

一審法院認(rèn)為，關(guān)于崇川城管局的強(qiáng)制拆除行為是否合法的問題。蔣曉麗未經(jīng)批準(zhǔn)擅自封閉設(shè)備平臺(tái)的行為違反《中華人民共和國(guó)城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十四條、《江蘇省城鄉(xiāng)規(guī)劃條例》第三十八條的規(guī)定，依法應(yīng)受到相應(yīng)處理。崇川城管局雖然張貼了《城市規(guī)劃管理提示書》，但該提示書是從行政管理角度提醒住戶不得從事的事項(xiàng)，以達(dá)到行政目的的行為，并非針對(duì)違法行為人作出的責(zé)令停止建設(shè)或者限期拆除的行政決定。在崇川城管局未針對(duì)蔣曉麗的行為作出任何責(zé)令停止建設(shè)或限期拆除行政決定的情況下，逕行對(duì)案涉鋁合金窗戶進(jìn)行拆卸，程序違法。崇川城管局實(shí)施拆除是基于職責(zé)權(quán)限對(duì)違法行為作出的終局性的處理，不符合行政強(qiáng)制措施的性質(zhì)和特點(diǎn)，故崇川城管局主張的對(duì)蔣曉麗實(shí)施的是行政強(qiáng)制措施而非行政強(qiáng)制執(zhí)行的辯解，不予采信。

關(guān)于蔣曉麗的賠償請(qǐng)求能否成立的問題。公民只有在合法權(quán)益受到侵害的情況下才能獲得國(guó)家賠償。蔣曉麗未經(jīng)規(guī)劃許可擅自封閉設(shè)備平臺(tái)的行為不能得到法律的認(rèn)可和保護(hù)，由此產(chǎn)生的人工、材料等費(fèi)用是實(shí)施違法行為所投入的成本，不受法律保護(hù)。盡管崇川城管局實(shí)施的強(qiáng)制拆除行為違法，但崇川城管局并未違法處置蔣曉麗的建筑材料。鋁合金嵌條有變形和切割痕跡是鋁合金窗戶拆卸過程中難以避免的后果，不屬于崇川城管局人為擴(kuò)大的損失，故不能因此認(rèn)定蔣曉麗的合法權(quán)益被侵害。蔣曉麗要求崇川城管局賠償損失的主張不能成立。

綜上，一審法院根據(jù)《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第七十四條第二款第一項(xiàng)、《最高人民法院關(guān)于審理行政賠償案件若干問題的規(guī)定》第三十三條之規(guī)定，判決確認(rèn)崇川城管局強(qiáng)制拆除蔣曉麗鋁合金窗戶的行為違法，駁回蔣曉麗的行政賠償請(qǐng)求。

蔣曉麗不服一審判決，向本院提起上訴稱，1.蔣曉麗在設(shè)備平臺(tái)上安裝窗戶的行為不違反規(guī)劃要求，不需要進(jìn)行許可，南通市規(guī)劃局及崇川城管局均未認(rèn)定蔣曉麗的行為違反規(guī)劃許可，一審法院的認(rèn)定代替行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)，越權(quán)認(rèn)定蔣曉麗的行為違反規(guī)劃；2.崇川城管局的行為違法，已經(jīng)構(gòu)成行政侵權(quán)，符合賠償要件，一旦窗戶被拆除且部分損壞，該材料即報(bào)廢，崇川城管局應(yīng)全額賠償蔣曉麗損失3000元。綜上，請(qǐng)求二審法院撤銷一審判決的第二項(xiàng)，發(fā)回重審或改判崇川城管局賠償損失3000元。

被上訴人崇川城管局辯稱，蔣曉麗違反城市規(guī)劃事實(shí)清楚，崇川城管局為防止悅海名邸5號(hào)樓發(fā)生違反城市規(guī)劃的建設(shè)行為，分別于2017年8月、9月張貼城市規(guī)劃管理提示書開展行政指導(dǎo)工作，提醒業(yè)主不得在設(shè)備平臺(tái)上施工。同時(shí)為了防止建設(shè)行為蔓延，還通過條幅、定點(diǎn)看守等手段進(jìn)行管控。崇川城管局通過現(xiàn)場(chǎng)拍照、調(diào)查并結(jié)合房屋原始資料，認(rèn)定蔣曉麗搭建鋁合金窗戶對(duì)設(shè)備平臺(tái)實(shí)施封閉沒有履行合法的規(guī)劃手續(xù)，系違法建筑。崇川城管局在蔣曉麗不停止建設(shè)的情況下，按照行政強(qiáng)制法第二條規(guī)定實(shí)施保護(hù)性拆卸行為系行政強(qiáng)制措施而非行政處罰或行政強(qiáng)制執(zhí)行。只有合法權(quán)益受到損害，才能得到國(guó)家賠償，蔣曉麗違法建設(shè)行為沒有合法性基礎(chǔ)，崇川城管局的保護(hù)性拆除屬于合理制止行為，對(duì)蔣曉麗的建筑材料未造成任何損害，蔣曉麗的賠償請(qǐng)求不能成立。請(qǐng)求二審法院駁回上訴，維持原判。

本院經(jīng)審理查明的事實(shí)與一審判決認(rèn)定的事實(shí)一致，本院予以確認(rèn)。二審?fù)忂^程中，崇川城管局陳述，對(duì)于拆卸后的建筑材料，因聯(lián)系不上蔣曉麗，在物業(yè)公司及居委會(huì)工作人員的見證下，放置于蔣曉麗門前平臺(tái)，并進(jìn)行了現(xiàn)場(chǎng)錄像，蔣曉麗對(duì)此予以否認(rèn)，認(rèn)為拆卸后的現(xiàn)場(chǎng)一片狼藉。

本院認(rèn)為，根據(jù)雙方當(dāng)事人的訴辯意見及一審判決的內(nèi)容，本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是，1.崇川城管局認(rèn)定蔣曉麗封閉設(shè)備平臺(tái)的行為違法，是否具有事實(shí)和法律依據(jù)；2.崇川城管局強(qiáng)制拆除蔣曉麗封閉的設(shè)備平臺(tái)，程序是否合法；3.蔣曉麗的賠償請(qǐng)求能否得到支持；4.一審法院是否違反合法性審查原則，存在以司法權(quán)代替行政權(quán)的情形。

關(guān)于崇川城管局認(rèn)定蔣曉麗封閉設(shè)備平臺(tái)的行為違法，是否具有事實(shí)和法律依據(jù)的問題。

首先，蔣曉麗封閉設(shè)備平臺(tái)的行為屬于違法建設(shè)行為。在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)從事任何建設(shè)活動(dòng)，均應(yīng)當(dāng)取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證，否則應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律后果?！吨腥A人民共和國(guó)城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第四十條第一款規(guī)定，在城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)進(jìn)行建筑物、構(gòu)筑物、道路、管線和其他工程建設(shè)的，建設(shè)單位或者個(gè)人應(yīng)當(dāng)向城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定的鎮(zhèn)人民政府申請(qǐng)辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證。第六十四條規(guī)定，未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)的，由縣級(jí)以上地方人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門責(zé)令停止建設(shè)；尚可采取改正措施消除對(duì)規(guī)劃實(shí)施的影響的，限期改正，處建設(shè)工程造價(jià)百分之五以上百分之十以下的罰款；無法采取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒收實(shí)物或者違法收入，可以并處建設(shè)工程造價(jià)百分之十以下的罰款。住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部《住宅室內(nèi)裝飾裝修管理辦法》第六條規(guī)定，裝修人從事住宅室內(nèi)裝飾裝修活動(dòng)，未經(jīng)批準(zhǔn)，不得有下列行為：（一）搭建建筑物、構(gòu)筑物；（二）改變住宅外立面，在非承重外墻上開門、窗；……本條所列第（一）項(xiàng)、第（二）項(xiàng)行為，應(yīng)當(dāng)經(jīng)城市規(guī)劃行政主管部門批準(zhǔn)。根據(jù)以上規(guī)定可見，對(duì)未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證從事建設(shè)的行為，要受到責(zé)令停止建設(shè)，或限期改正，或拆除、沒收，并處罰款等相應(yīng)的制裁措施。

建筑物的外觀及構(gòu)造，在規(guī)劃主管部門作出規(guī)劃許可及規(guī)劃驗(yàn)收之前均已確定，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證規(guī)定的建筑面積及批準(zhǔn)的施工圖施工，如果建設(shè)單位未按圖施工，或者竣工后開發(fā)商、業(yè)主擅自改建、加建建筑物和構(gòu)筑物，均屬違法建設(shè)行為。雖然蔣曉麗自稱封閉設(shè)備平臺(tái)目的在于保護(hù)設(shè)備，但是，建筑物、構(gòu)筑物是否違反城鄉(xiāng)規(guī)劃相關(guān)規(guī)定不以結(jié)構(gòu)、用途、材料等作為判斷的根本標(biāo)準(zhǔn)。蔣曉麗的建設(shè)行為并非簡(jiǎn)單的在私有空間加裝窗戶的行為，其實(shí)質(zhì)是未經(jīng)規(guī)劃許可擅自在中空天井外安裝鋁合金窗戶，從而借助合法建筑的墻體，共同圍成封閉空間。設(shè)備平臺(tái)屬于業(yè)主共有部分，封閉后的設(shè)備平臺(tái)與蔣曉麗的住宅合為一體，不僅客觀上增加了私有部分面積，改變了小區(qū)原有設(shè)計(jì)規(guī)劃及建筑物原有外立面，還可能造成安全隱患，屬于違法建設(shè)行為。

其次，蔣曉麗封閉設(shè)備平臺(tái)的行為屬于無法采取改正措施消除對(duì)規(guī)劃實(shí)施影響的情形。住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部《關(guān)于規(guī)范城鄉(xiāng)規(guī)劃行政處罰裁量權(quán)的指導(dǎo)意見》第四條規(guī)定，違法建設(shè)行為有下列情形之一的，屬于尚可采取改正措施消除對(duì)規(guī)劃實(shí)施影響的情形：（一）取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證，但未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)，在限期內(nèi)采取局部拆除等整改措施，能夠使建設(shè)工程符合建設(shè)工程規(guī)劃許可證要求的。（二）未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證即開工建設(shè)，但已取得城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門的建設(shè)工程設(shè)計(jì)方案審查文件，且建設(shè)內(nèi)容符合或采取局部拆除等整改措施后能移符合審查文件要求的。第七條規(guī)定，第四條規(guī)定以外的違法建設(shè)行為，均為無法采取改正措施消除對(duì)規(guī)劃實(shí)施影響的情形。對(duì)于建設(shè)工程，在規(guī)劃驗(yàn)收后的搭建樓板、封陽(yáng)臺(tái)等行為，勢(shì)必改變?cè)幸?guī)劃及建筑物原有外觀，不可能通過補(bǔ)辦規(guī)劃許可或局部拆除等改正措施消除影響，蔣曉麗未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證，也未取得城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門的建設(shè)工程設(shè)計(jì)方案審查文件，其在設(shè)備平臺(tái)上實(shí)施的建設(shè)行為不屬于尚可采取改正措施消除影響的情形，故依法應(yīng)予拆除。

綜上，崇川城管局認(rèn)定蔣曉麗封閉設(shè)備平臺(tái)的行為違法，具有充分的事實(shí)和法律依據(jù)。

關(guān)于崇川城管局強(qiáng)制拆除蔣曉麗封閉的設(shè)備平臺(tái)，程序是否合法的問題。

對(duì)于違法建筑物、構(gòu)筑物實(shí)施強(qiáng)制拆除的程序，《中華人民共和國(guó)行政強(qiáng)制法》和《中華人民共和國(guó)城鄉(xiāng)規(guī)劃法》分別作出了規(guī)定。兩者相比而言，行政強(qiáng)制法是程序法和一般法，城鄉(xiāng)規(guī)劃法是實(shí)體法和特別法。

《中華人民共和國(guó)行政強(qiáng)制法》對(duì)行政強(qiáng)制執(zhí)行程序作了一般性規(guī)定，其中，第三十五條至第四十三條對(duì)行政機(jī)關(guān)依法作出行政決定后，實(shí)施行政強(qiáng)制執(zhí)行行為應(yīng)當(dāng)履行的程序作出了規(guī)定。第四十四條對(duì)違法的建筑物、構(gòu)筑物、設(shè)施等強(qiáng)制拆除的程序作了特別規(guī)定。由此可見，《中華人民共和國(guó)行政強(qiáng)制法》對(duì)違法建筑的拆除規(guī)定了非常嚴(yán)謹(jǐn)?shù)某绦?，即行政機(jī)關(guān)應(yīng)履行催告、聽取陳述申辯、作出強(qiáng)拆決定等程序，實(shí)施強(qiáng)制拆除前，還要進(jìn)行公告，并等待相對(duì)人復(fù)議、訴訟期限屆滿后方可實(shí)施。

《中華人民共和國(guó)城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十八條規(guī)定，城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門作出責(zé)令停止建設(shè)或者限期拆除的決定后，當(dāng)事人不停止建設(shè)或者逾期不拆除的，建設(shè)工程所在地縣級(jí)以上地方人民政府可以責(zé)成有關(guān)部門采取查封施工現(xiàn)場(chǎng)、強(qiáng)制拆除等措施。從“責(zé)令停止建設(shè)”的規(guī)定內(nèi)容看，該條針對(duì)的主要是正在進(jìn)行中的違法建設(shè)行為，因?yàn)閷?duì)于早已完工的歷史建筑而言，作出責(zé)令停止建設(shè)的規(guī)定實(shí)無意義和必要。作為即時(shí)強(qiáng)制的強(qiáng)制拆除，與作為行政強(qiáng)制執(zhí)行的強(qiáng)制拆除有著明顯的不同，一般而言，針對(duì)正在進(jìn)行的違法建設(shè)所采取的強(qiáng)制拆除，多為行政強(qiáng)制措施，對(duì)已經(jīng)完成的違法建設(shè)采取的強(qiáng)制拆除，則屬于行政強(qiáng)制執(zhí)行。因此，根據(jù)特別法優(yōu)先普通法的法律適用原則，在建建筑的處理應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十八條的規(guī)定，對(duì)不聽制止而繼續(xù)建設(shè)的行為要進(jìn)行及時(shí)處理，采取查封施工現(xiàn)場(chǎng)或者強(qiáng)制拆除等即時(shí)措施，不受《中華人民共和國(guó)行政強(qiáng)制法》規(guī)定的強(qiáng)制執(zhí)行程序的限制。

正在進(jìn)行的違法建設(shè)之所以應(yīng)當(dāng)適用城鄉(xiāng)規(guī)劃法的特別程序予以查處，主要基于以下考慮。首先，依法行政原則是行政行為的基本原則，保障行政權(quán)有效行使，提高行政效率亦是依法行政的應(yīng)有之義。違法建設(shè)一直是城市治理中所面臨的痼疾，如不及時(shí)處理容易造成迅速蔓延的趨勢(shì)，因此，必須確保拆違程序的便捷、及時(shí)、有效。其次，違法建筑具有搭建容易、拆除困難等突出特點(diǎn)，正在進(jìn)行的違法建設(shè)是最好的拆除時(shí)機(jī)，一旦不能及時(shí)拆除，不僅增加行政機(jī)關(guān)后續(xù)拆違工作的難度和成本，行為人投入的人工、材料等費(fèi)用也將付諸東流。再次，有的違法建筑基于成本較低，長(zhǎng)期得不到拆除等原因，容易產(chǎn)生示范效應(yīng)而競(jìng)相效仿，不僅對(duì)周圍鄰居的相鄰權(quán)造成影響，還可能引發(fā)環(huán)境污染、滋生安全隱患等情況，如果查處周期過長(zhǎng)，勢(shì)必導(dǎo)致社會(huì)公共利益及他人正當(dāng)權(quán)利長(zhǎng)期處于受損害、受威脅的狀態(tài)，這也有悖于行政強(qiáng)制法維護(hù)公共利益和社會(huì)秩序的立法目的。因此，對(duì)于正在進(jìn)行的違法建設(shè)等特定情況，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)對(duì)其快速處理，以達(dá)到盡快遏制或者消除違法建設(shè)對(duì)社會(huì)秩序和公共利益所造成損害之目的。

違法建設(shè)是否正在進(jìn)行，是行政機(jī)關(guān)直接適用《中華人民共和國(guó)城鄉(xiāng)規(guī)劃法》實(shí)施強(qiáng)制拆除及時(shí)性、必要性的重要標(biāo)準(zhǔn)。在建建筑，一般是指，尚未完工、還不具備居住、使用功能的建筑物、構(gòu)筑物。實(shí)踐中，有的建筑物、構(gòu)筑物成本較低、面積較小、結(jié)構(gòu)簡(jiǎn)單，數(shù)日甚至數(shù)小時(shí)即可完成，此類建設(shè)行為隱蔽性強(qiáng)，周期短，往往未被發(fā)現(xiàn)即已竣工。此時(shí)，如果仍然拘泥于違法建設(shè)“正在進(jìn)行”的一般標(biāo)準(zhǔn)，則可能導(dǎo)致對(duì)此類行為的縱容。因此，行政機(jī)關(guān)在行為人實(shí)施違法建設(shè)前，已經(jīng)通過適當(dāng)方式提示告知，但行為人拒不聽從、堅(jiān)持完成建設(shè)的，或者行政機(jī)關(guān)在合理時(shí)間內(nèi)即發(fā)現(xiàn)了行為人已實(shí)施完畢的違法建設(shè)行為，均應(yīng)當(dāng)視為正在進(jìn)行的違法建設(shè)。換言之，對(duì)違法建設(shè)“正在進(jìn)行”的認(rèn)定，不能僅局限于行政機(jī)關(guān)實(shí)施強(qiáng)制拆除時(shí)違法建設(shè)行為正在進(jìn)行，還包括，行為人不聽行政機(jī)關(guān)的勸阻繼續(xù)實(shí)施并完成的建設(shè)，以及行政機(jī)關(guān)在合理時(shí)間內(nèi)發(fā)現(xiàn)行為人已經(jīng)完成的建設(shè)。對(duì)上述情形，行政機(jī)關(guān)均可按在建建筑的執(zhí)法程序，采取強(qiáng)制拆除措施。

本案中，崇川城管局于2017年8月29日、9月29日在南通市悅海名邸5號(hào)樓張貼《城市規(guī)劃管理提示書》，提示居住戶，禁止在設(shè)備平臺(tái)、通風(fēng)井等部位從事違反城市規(guī)劃的工程建設(shè)活動(dòng)。10月4日，崇川城管局發(fā)現(xiàn)悅海名邸5號(hào)樓的設(shè)備平臺(tái)在統(tǒng)一安裝鋁合金窗戶時(shí)，又通過設(shè)置條幅、播放宣傳語(yǔ)、安排人員定點(diǎn)看守等方式制止違法建設(shè)行為，而蔣曉麗無視城管部門的宣傳提示及監(jiān)管，繼續(xù)實(shí)施違法建設(shè)行為，應(yīng)當(dāng)以正在進(jìn)行的違法建設(shè)行為視之。對(duì)該違法建設(shè)行為采取強(qiáng)制拆除措施時(shí)，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十八條的規(guī)定履行相應(yīng)程序，即由城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門作出限期拆除的決定，如果當(dāng)事人逾期不拆除的，由縣級(jí)以上人民政府責(zé)成有關(guān)部門直接對(duì)當(dāng)事人的違法建筑實(shí)施強(qiáng)制拆除。而崇川城管局既未對(duì)蔣曉麗的行為作出書面限期拆除決定，亦未接受南通市崇川區(qū)人民政府的責(zé)成，在此情況下，崇川城管局直接對(duì)蔣曉麗封閉的設(shè)備平臺(tái)進(jìn)行拆除，違反法定程序，依法應(yīng)當(dāng)確認(rèn)違法。

關(guān)于蔣曉麗的賠償請(qǐng)求能否得到支持的問題。

《中華人民共和國(guó)國(guó)家賠償法》第二條第一款規(guī)定，國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員行使職權(quán)，有本法規(guī)定的侵犯公民、法人和其他組織合法權(quán)益的情形，造成損害的，受害人有依照本法取得國(guó)家賠償?shù)臋?quán)利。根據(jù)國(guó)家賠償法的規(guī)定，受害人取得賠償?shù)那疤崾呛戏?quán)益受到侵害，同時(shí)，行政行為與損害后果之間還應(yīng)當(dāng)存在因果關(guān)系。違法建筑本身不受法律保護(hù)，但組成建筑物的原材料屬于公民合法財(cái)產(chǎn)，如果行政機(jī)關(guān)采用不合理的方式強(qiáng)制拆除違法建筑，造成不當(dāng)損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。反之，如果行政機(jī)關(guān)在拆除過程中采取了審慎、合理的拆除手段，即應(yīng)當(dāng)認(rèn)為沒有超過必要限度而造成不當(dāng)損害。至于拆除后建筑材料是否能夠再利用的問題，不是行政機(jī)關(guān)實(shí)施拆除行為時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮的內(nèi)容。

本案中，雖然崇川城管局的強(qiáng)制拆除行為程序違法，但未改變蔣曉麗建設(shè)行為違法的定性，且從一審法院現(xiàn)場(chǎng)勘查來看，崇川城管局拆卸的鋁合金框及玻璃完好，部分嵌條有變形或切割的痕跡。作為對(duì)建筑物、構(gòu)筑物的拆除過程，不可能將建筑材料完全恢復(fù)到原有狀態(tài)，無論是蔣曉麗自行拆除還是由崇川城管局實(shí)施拆除，無論采取何種保護(hù)性措施，嵌條變形、建筑材料價(jià)值減損等情況均不可避免。因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為崇川城管局拆除手段合理合法，與蔣曉麗的損失之間不存在因果關(guān)系，對(duì)蔣曉麗主張的損失，崇川城管局不承擔(dān)賠償責(zé)任。更何況，案涉鋁合金窗戶是蔣曉麗在崇川城管局反復(fù)勸阻、制止的情況下，拒不聽從執(zhí)意搭建而成，法院對(duì)蔣曉麗的賠償請(qǐng)求不予支持，既是對(duì)蔣曉麗建設(shè)行為的一種否定性評(píng)價(jià)，也是蔣曉麗故意違法后果自負(fù)的一種體現(xiàn)。

關(guān)于一審法院是否違反合法性審查原則，存在以司法權(quán)代替行政權(quán)的情形的問題。

《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第六條規(guī)定，人民法院審理行政案件，對(duì)行政行為是否合法進(jìn)行審查。雖然司法審查的重點(diǎn)在于被訴行政行為的合法性，但審查行政行為合法性的過程中，勢(shì)必需要對(duì)行政行為所指向?qū)ο筮M(jìn)行判斷和認(rèn)定，否則，合法性審查就成為無源之水、無本之木。本案中，雖然崇川城管局沒有作出認(rèn)定蔣曉麗行為系違法建設(shè)的行政決定，但事實(shí)上崇川城管局無論是前期的告知宣傳行為，還是行政程序中的調(diào)查取證行為，以及最終實(shí)施的拆除行為，均是圍繞蔣曉麗的行為系違法建設(shè)這一事實(shí)展開，故對(duì)崇川城管局強(qiáng)制拆除行為的合法性審查，勢(shì)必涉及對(duì)蔣曉麗封閉設(shè)備平臺(tái)行為是否構(gòu)成違法建設(shè)行為的認(rèn)定，一審法院就此問題作出判斷，并未超越司法審查的權(quán)限。

需要強(qiáng)調(diào)的是，如何看待普遍違法狀態(tài)下行政機(jī)關(guān)執(zhí)法是否公平的問題。違法行為普遍存在，不代表行政機(jī)關(guān)不可以對(duì)其中一個(gè)或數(shù)個(gè)違法行為進(jìn)行追究，也不意味著在其他人的法律責(zé)任沒有被追究之前，對(duì)某一特定行為人的違法行為進(jìn)行查處，就是不公正執(zhí)法。公正執(zhí)法并不能機(jī)械性地理解為，要求對(duì)所有同類違法行為同時(shí)處理，特別是在違法行為普遍存在的情況下，要求行政機(jī)關(guān)同時(shí)對(duì)所有違法行為進(jìn)行查處，既不現(xiàn)實(shí)，事實(shí)上也無法實(shí)現(xiàn)。因此，行政機(jī)關(guān)對(duì)于任何違法行為的查處，均存在由少到多、由點(diǎn)及面的過程。違法建設(shè)不僅僅是“建筑”的問題，還涉及其他如環(huán)境、治安、消防等諸多問題，針對(duì)違法建設(shè)的查處，也不僅僅是行政機(jī)關(guān)和相對(duì)人的二元關(guān)系，還涉及社會(huì)公共利益及他人合法權(quán)益等諸多利益關(guān)系。因此，對(duì)于違法建設(shè)行為，必須通過行政執(zhí)法的有效行使得到及時(shí)處理，從而實(shí)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)對(duì)社會(huì)秩序的有效管理和對(duì)公共利益的有效維護(hù)。在對(duì)違法建設(shè)行為的查處方面，希望城管部門在加大執(zhí)法力度的同時(shí)，要依法履行城鄉(xiāng)規(guī)劃法和行政強(qiáng)制法設(shè)定的執(zhí)法程序，切實(shí)保障當(dāng)事人合法權(quán)益。作為包括蔣曉麗在內(nèi)的廣大業(yè)主，不能只考慮自身生產(chǎn)生活的便利，將部分未得到及時(shí)查處的違法現(xiàn)象作為行事參照，置社會(huì)公共利益、他人合法權(quán)益于不顧，隨意實(shí)施違法建設(shè)行為，而應(yīng)當(dāng)以知法守法的正能量之舉作為行為準(zhǔn)則，自覺遵守城鄉(xiāng)規(guī)劃法律規(guī)范，共同維護(hù)井然有序的公共環(huán)境。

綜上，一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，審判程序合法，適用法律正確，應(yīng)予維持。上訴人蔣曉麗的上訴請(qǐng)求不能成立，本院不予采信。據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第八十九條第一款第一項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費(fèi)人民幣50元，由上訴人蔣曉麗負(fù)擔(dān)。

本判決為終審判決。

 審  判  長(zhǎng)   郭德萍

審  判  員   鮑  蕊

審  判  員   張祺煒

 二○一八年四月十六日

書  記  員   吳  迪

見習(xí)書記員   王  引