編者按

違法建筑是指未取得建設工程規(guī)劃許可證或者未按照建設工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設的建筑物或者構(gòu)筑物，行政相對人對行政機關拆除違法建筑的行政行為不服的，可以向人民法院提起行政訴訟，由此形成的案件即為拆除違法建筑行政案件。隨著違法建筑整治工作持續(xù)推進，該類案件數(shù)量明顯增多。拆違行政執(zhí)法涉及的法律、政策規(guī)定相對復雜，也關系到行政相對人的重要利益，在審理中確實存在不少難點。為正確平衡依法拆違與高效整治之間的關系，強化司法審查和促進適法統(tǒng)一，現(xiàn)結(jié)合典型案例對該類案件的審理思路和裁判要點進行梳理總結(jié)。

一

典型案例

案例一：

涉及拆除違法建筑行政職權的認定

陳某在A鎮(zhèn)租賃土地用于畜禽養(yǎng)殖，租期自2005年1月至2019年1月。2015年6月，A鎮(zhèn)某村村委會、不規(guī)范畜禽養(yǎng)殖治理辦、農(nóng)發(fā)辦、“三違”整治辦向陳某發(fā)送《告知書》，告知其于同年6月12日前辦理簽約整改，逾期將組織力量代為強制整改并拆除違法建筑。后因陳某并未整改，A鎮(zhèn)政府于同年6月19日組織拆除，將其飼養(yǎng)的家禽、家畜及蛋品進行變賣，建筑物內(nèi)物品予以搬離并登記。陳某不服，以A鎮(zhèn)政府組織強制拆除的行為侵犯其合法權益為由訴至法院，請求確認A鎮(zhèn)政府作出的強制拆除行為違法，并賠償其相應損失。

案例二：

涉及限期拆除行政執(zhí)法程序的審查

2014年7月15日，B區(qū)城管局作出《限期拆除違法建筑決定書》，認定張某于2005年2月新建的磚混及彩鋼結(jié)構(gòu)建筑物未取得建設工程規(guī)劃許可證，系違法建筑。B區(qū)城管局于2014年8月12日制作公告，告知自公告發(fā)布之日起經(jīng)過六十日即視為送達。后B區(qū)城管局將公告在張某所在村委會公示欄、社區(qū)宣傳欄張貼，并在城管局官網(wǎng)發(fā)布。直至2015年3月，張某方才知曉上述內(nèi)容。張某不服訴至法院，請求撤銷B區(qū)城管局作出的《限期拆除違法建筑決定書》。

案例三：

涉及違法拆除行政賠償范圍的判斷

2015年，C區(qū)政府對D公司建造的建筑物實施強制拆除，該強拆行為已被確認違法。D公司提出行政賠償請求，認為房屋及相關設施由D公司實際占有和使用，已支付相應對價，并進行建造、添附、修繕和裝潢，C區(qū)政府拆除行為剝奪其對可搬遷的建筑材料、裝潢材料以及附屬設施回收利用的可能，故C區(qū)政府應對其強制拆除行為引起的建筑材料、裝潢材料等損失與D公司自行妥善拆除引起損失的差額進行賠償，請求賠償房屋損失60萬元及附屬設施損失20萬元。

二

拆除違法建筑行政案件的

審理難點

拆除違法建筑行政案件所涉爭議量大面廣，區(qū)域性、群體性訴訟現(xiàn)象突出，爭議處理效果事關區(qū)域環(huán)境綜合整治大局，社會影響較為廣泛，且部分建筑的形成具有特殊歷史背景或牽涉特定政策因素，對建筑違法性的認定及賠償口徑的把握存在一定復雜性。

（一）拆違機關職權劃分不夠明確

規(guī)劃管理部門、房屋管理部門、城市管理行政執(zhí)法部門和鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府對拆除違法建筑的職責分工存在交叉，職權不清的問題相對突出。例如，對同種性質(zhì)的違建，各轄區(qū)的拆違主管機關也不相同，這為司法審查帶來不少困難。實施強制拆除的主體通常為城建方面的行政機關，但在部分案件中也會涉及村委會、拆遷公司、物業(yè)公司或個人等主體，行政相對人認為行政機關系實際上的組織者，但往往無法提供充分的證據(jù)予以證明。

（二）違法行為主體認定相對復雜

在拆除違法建筑行政案件中，行政相對人可能涉及房屋所有人、違法建筑搭建人或?qū)嶋H使用人等主體。部分建筑可能經(jīng)歷不同主體違法搭建、拆除重建、翻建后才形成查處時的違法建筑狀態(tài)，甚至部分違法建筑存在多手買賣和出租的情形，這都增加了違法主體的認定難度。

（三）行政相對人損失數(shù)額難以確定

部分強制拆除行為被確認違法后，當事人就其損失主張賠償。根據(jù)舉證責任分配規(guī)則，當事人請求行政賠償應對行政行為造成的損害加以舉證，但行政相對人主觀上缺乏取證意識，客觀上難以提供充分有效的證據(jù)。在行政機關實施拆除行為前未作必要保全時，難以認定行政相對人的實際損失。如案例三中，D公司雖提出多項行政賠償請求，但由于缺乏充分有效的證據(jù)，對其實際損失數(shù)額難以精確認定。

（四）強制拆除程序?qū)彶闃藴蚀嬖跔幾h

《行政強制法》對違法建筑拆除行為規(guī)定了較為嚴格的特別程序。在行政執(zhí)法過程中，行政機關通常適用《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》《上海市拆除違法建筑若干規(guī)定》等，但這些規(guī)定的內(nèi)容與《行政強制法》的內(nèi)容并不完全一致，行政相對人經(jīng)常據(jù)此對強制拆除程序的合法性提出質(zhì)疑。

三

拆除違法建筑行政案件審理的

一般思路和方法

拆除違法建筑行政案件中，當事人的主要爭議集中于行政機關作出的責令限期拆除違法建筑決定、強制拆除違法建筑決定或行政強制拆除行為的合法性，當事人可以單獨或一并提出行政賠償請求。一般的審理思路主要圍繞被訴行政行為的職權依據(jù)、執(zhí)法程序、認定事實和適用法律四個方面進行審查和認定。

（一）明確拆除違法建筑案件的基本要素

1.

違法建筑物的性質(zhì)認定

涉案建筑物、構(gòu)筑物是否屬于違法建筑，應根據(jù)違法建筑的法定要件進行判斷。首先，違法建筑是行為人違反《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》《土地管理法》等關于建設許可相關規(guī)定擅自搭建的建筑物、構(gòu)筑物或其他設施，是否違法是界定建筑性質(zhì)的首要標準。其次，違法建筑客觀上表現(xiàn)為未依法取得建設工程規(guī)劃審批手續(xù)或未按照規(guī)劃許可要求進行建設，以及未取得臨時建設規(guī)劃許可建設臨時建筑或超過批準期限逾期未拆除臨時建筑等。最后，違法建筑以存在建筑物、構(gòu)筑物為前提。該要件的認定只要求行為人已經(jīng)投入資金、設備進行實際建設而不要求已經(jīng)竣工。根據(jù)是否竣工可將違法建筑區(qū)分為存量的違法建筑和在建的違法建筑。如案例二中，可根據(jù)上述標準對張某于2005年2月新建的磚混及彩鋼結(jié)構(gòu)建筑進行認定，由于并未取得建設工程規(guī)劃許可證等審批手續(xù)，該建筑確屬違法建筑。

2.

拆違行政機關的職權判斷

對違法建筑具有行政執(zhí)法權的主體較為多樣，一般可根據(jù)行政機關提供的職權依據(jù)判斷相關主體是否具有相應的行政職權。強制拆違必須由拆違決定作出部門向區(qū)縣人民政府提出申請，由區(qū)縣人民政府責成有關部門強制拆除。責成行為的作出主體是區(qū)縣人民政府，而強制拆違行為的實施主體是拆違實施部門。拆違實施一般由不同部門按照職責分工分別負責，房管部門負責建筑物本體內(nèi)違法建筑的拆除，包括屋頂、陽臺、天井內(nèi)違法建筑；城管部門負責公共綠化、道路或者其他場地違法建筑的拆除；規(guī)劃部門負責原有房屋未經(jīng)批準重建的違法建筑拆除；鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府負責在鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃區(qū)內(nèi)未依法取得鄉(xiāng)村建設規(guī)劃許可證或者未按照許可進行建設的違法建筑的整改和拆除。

目前，上海市的拆違行政執(zhí)法權存在下沉趨勢，各區(qū)已基本形成由區(qū)政府作為主管機關、城市管理行政執(zhí)法部門及鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府作為實施機關的違建治理格局。部分區(qū)也出臺了相對集中行使行政處罰權的配套規(guī)定。如《關于擴大浦東新區(qū)城市管理領域相對集中行政處罰權范圍的決定》，規(guī)定浦東新區(qū)城市管理綜合執(zhí)法部門負責浦東新區(qū)（浦東國際機場地區(qū)除外）城市管理綜合執(zhí)法工作，行使對城鎮(zhèn)、集鎮(zhèn)規(guī)劃、建設、市容環(huán)衛(wèi)、環(huán)保、河道管理等相關違法行為的行政處罰權。

3.

拆除違法建筑行政相對人的查明

違法建筑的權利人可能包括房屋所有人、出資人、違法建筑搭建人和實際承租人等不同主體，部分違法建筑還經(jīng)歷多手買賣和出租。實踐中，法院主要根據(jù)違法建筑查明時的狀態(tài)認定其權利主體，一般不認可建筑承租人具有相應利害關系，應將違法建筑的建造人、買受人作為拆除違法建筑中的行政相對人。行政相對人對行政機關拆除違法建筑的行政行為不服的，可向人民法院提起行政訴訟。如案例二中，根據(jù)查明的事實，涉案違法建筑物由張某建造并實際使用，應將張某作為拆除違法建筑行為的行政相對人。

（二）審查拆違行政爭議涉及的具體內(nèi)容

1.

限期拆除違法建筑決定的審查

對經(jīng)查證確屬違法建筑需要拆除的，拆違實施部門應當作出責令限期拆除的書面決定。限期拆除違法建筑決定是作出強制拆除決定的基礎和前提，確定強制執(zhí)行的具體內(nèi)容，亦是爭議的關鍵所在。審查責令限期拆除決定是否合法，關鍵在于判斷行政機關認定違法建筑的事實依據(jù)是否充分。實踐中，存在兩種常見的違法情形需引起注意：一是部分行政機關在進行違法建筑認定時存在事實認定錯誤。如將合法行為錯誤認定為違法建設行為，將合法建筑錯誤認定為拆除對象，錯誤拆除第三人的房產(chǎn)等。二是部分行政機關對違法建筑認定不夠清晰。如未明確涉案房屋的建造主體，僅列明房屋的門牌號碼，甚至將承租人直接認定為房屋建造主體，這些情形往往會引起當事人對限期拆除決定合法性的質(zhì)疑。

實踐中，法院需注重對行政程序的審查，重點把握以下幾個方面：行政機關是否作出書面決定并依法送達，是否履行告知義務，是否保障當事人陳述、申辯權利，是否對其提出的事實、理由和證據(jù)進行復核等。拆違實施部門應當依法將責令限期拆除決定送達當事人并予以公告。當事人難以確定或者難以送達的，可以采用通告形式，告示期限自通告發(fā)布之日起不少于十日。

如案例二中，B區(qū)城管局采取公告送達被訴限期拆除決定，其前提條件是張某作為受送達人下落不明或者采用其他方式無法送達。訴訟中，B區(qū)城管局提交視頻證據(jù)證明其直接送達未成功，但未出示采用留置、郵寄等其他方式仍無法送達的證據(jù)，直接采用公告送達的方式依據(jù)不足，屬于程序違法。

2.

強制拆除違法建筑決定的審查

當事人在法定期限內(nèi)不申請行政復議或者提起行政訴訟，又不拆除違法建筑的，拆違實施部門應當報請市或者區(qū)人民政府作出強制拆除決定，責成拆違實施部門予以強制拆除。當事人在規(guī)定限期內(nèi)拒不拆除時，催告程序是作出強制拆除決定的前置程序，也是作出強制拆除決定的必要條件，缺少該環(huán)節(jié)將直接導致強制拆除決定違法。行政機關應當以書面形式作出催告并直接送達相對人，明確告知其履行義務的期限和內(nèi)容。除此之外，聽取陳述和申辯程序也是作出強制拆除決定的必經(jīng)程序和前提條件，亦是保障當事人合法權益的基礎程序。

3.

強制拆除違法建筑行為的審查

強制拆除行為是對強制拆除決定的具體執(zhí)行。只有在行政機關作出限期拆除決定后，明確違法建筑權利人負有拆除違法建筑的義務，并在作出強制決定之后當事人未在規(guī)定期限內(nèi)自行拆除，方可實施強制拆除。對強制拆除行為合法性的審查，可從兩個方面進行：

首先，審查行政機關是否具有實施強制拆除行為的職權依據(jù)。拆違實施部門對正在搭建的建筑物、構(gòu)筑物可以采取強制措施，行政相對人在規(guī)定期限內(nèi)無正當理由拒不履行拆除義務的，拆違實施部門無權自行強制拆除，只能申請區(qū)縣人民政府組織實施強制拆除。拆違決定確定的拆除期限和拆除義務具有強制性，強制拆除行為應當以當事人在規(guī)定的期限內(nèi)無正當理由逾期未履行拆除義務為前提。

其次，審查強制拆除執(zhí)法行為是否遵循法定程序和采取適當方式。重點審查以下內(nèi)容：一是除非存在緊急情況行政機關不得在夜間或者法定節(jié)假日實施行政強制執(zhí)行。二是行政機關不得對居民生活采取停止供水、供電、供熱、供燃氣等方式迫使當事人履行相關行政決定。三是對正在搭建的違法建筑，應當根據(jù)快速拆違程序及時清除不法狀態(tài)。四是在拆違時行政機關應當盡到合理注意義務，如依法通知行政相對人取走違法建筑內(nèi)的財物。在行政相對人未取走的情況下制作財物清單，妥善保管財物并通知領取。五是在實施拆違執(zhí)法過程中，執(zhí)法機關應當根據(jù)規(guī)定進行拍照、錄像，保證取證完整性等。行政機關未按上述規(guī)定進行拆除的，既可能會導致拆除行為被確認違法，也可能引發(fā)后續(xù)的行政賠償糾紛。

4.

強制拆除行政賠償請求的審查

當事人對于拆違決定或者拆違行為不服，往往一并提出行政賠償訴訟，請求行政機關對拆違行為造成其合法權益的損失予以賠償。根據(jù)最高法院《關于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第5條規(guī)定，當事人應當對強制拆除違法建筑造成損害的事實提供證據(jù)。當事人如果不能提供證明損害事實的有效證據(jù)，則應承擔敗訴風險。實踐中，行政相對人在主觀上往往缺乏取證意識，客觀上難以靠近拆除現(xiàn)場，致使其舉證能力較弱。對此可合理運用《行政訴訟法》第38條第2款關于舉證責任倒置的規(guī)定，在行政賠償、補償?shù)陌讣校虮桓娴脑驅(qū)е略鏌o法舉證，由被告承擔舉證責任。實踐中，行政機關負責對損失進行舉證的情形，主要包括因違法造成證據(jù)滅失或取證困難等。

強制拆除會導致建筑材料在某種程度上的毀損，影響其重復利用價值，對此行政相對人往往要求賠償損失。實踐中，首先應肯定違法建筑的搭建人對建筑材料的所有權，行政機關在拆除過程中應負有必要的審慎義務，采用適當方式拆除。若強制執(zhí)行實施前行政機關已經(jīng)進行催告、公告等程序，相對人無正當理由逾期拒不自行拆除的，應對強制拆除造成的建筑材料毀損承擔相應責任。只要行政機關沒有嚴重不合理的毀損行為，則對建筑材料的毀損一般不予賠償。對于拆除的建筑材料，應告知相對人自行處理。如相對人在合理期間內(nèi)不及時清理導致建筑材料滅失，行政機關不承擔賠償責任。若行政機關未盡合理注意義務造成損失的，應予以賠償。行政賠償數(shù)額的認定方法包括評估、鑒定或者參照生活經(jīng)驗酌定等，還可參照補償標準確定具體賠償數(shù)額。如案例一中，A鎮(zhèn)政府違法行使職權作出被訴行政強制拆除行為造成陳某財產(chǎn)損失，應當承擔賠償責任。對具體賠償數(shù)額的認定需要充分考量有關證據(jù)情況，結(jié)合一般的生活經(jīng)驗進行認定。

四

其他需要說明的問題

（一）注重對行政相對人信賴利益的合理保護

有些違法建筑是在特定歷史條件下產(chǎn)生的，如為開展招商引資、解決住房緊張、改善舊區(qū)居住條件以及解決下崗職工自謀就業(yè)等問題，催生了一定數(shù)量的違法建筑。此類建筑由于缺乏及時監(jiān)管，行政相對人因違法建筑長期未被拆除而產(chǎn)生了信賴利益。此類拆違整治極易引發(fā)行政相對人的不滿和對抗，對此應引起足夠重視。此外，由于歷史政策因素、行政機關隸屬改革變更等原因造成一些建筑的原建設審批程序不規(guī)范，甚至出現(xiàn)建筑設計圖紙遺失的情況，該類違法建筑的形成具有特殊性。對該類建筑是否違法的認定需要結(jié)合歷史背景和相關政策因素，兼顧行政相對人的信賴利益，通過協(xié)調(diào)有關方面對相對人進行合理補償。

（二）注重對拆違行政糾紛的協(xié)調(diào)化解

在依法查明事實、適用法律的基礎上，應當注重對當事人進行法律釋明，并積極協(xié)調(diào)化解糾紛，探索拆違行政案件的多元化糾紛解決機制。尤其是在強制拆除行為已被確認違法的案件中，要對行政相對人的賠償請求探尋協(xié)調(diào)的可能性，積極為各方搭建溝通交流平臺，努力促進各方和解。

(來源：上海一中法院，經(jīng)鐵軍律師團改編)