概念

盜掘古文化遺址、古墓葬罪（刑法第328條第1款），是指盜掘具有歷史、藝術(shù)、文化、科學(xué)價值的古文化遺址、古墓葬以及具有科學(xué)價值的古人類化石和古脊椎動物化石的行為。

構(gòu)成要件

本罪的犯罪構(gòu)成

（一）客體要件

本罪侵犯的客體是國家對古文化遺址、古墓葬的管理制度。我國具有豐富的文物，其中相當(dāng)部分是舉世公認(rèn)的珍寶。盜掘古文化遺址、古墓葬的行為不但造成文物的嚴(yán)重流失，而且使許多文物因失去保護(hù)而喪失其歷史、藝術(shù)、科學(xué)價值，有的甚至造成文物的直接毀壞，因而這種行為具有嚴(yán)重的社會危害性。

盜掘右文化遺址、古墓葬罪的犯罪對象限于具有歷史、藝術(shù)、科學(xué)價值的古文化遺址、古墓葬，而不包括所有的文物。所謂“文物”，是指一切具有歷史、藝術(shù)、科學(xué)價值的文獻(xiàn)和實(shí)物，根據(jù)《文物保護(hù)法》的規(guī)定，我國的文物具體包括：具有歷史、藝術(shù)、科學(xué)價值的古文化遺址、古墓葬、古建筑、古窟寺和石刻；與重大歷史事件、革命運(yùn)動和著名人物有關(guān)的，具有重要教育意義和史料價值的建筑物遺址、紀(jì)念物；歷史上各時代珍貴的藝術(shù)品、工藝美術(shù)品；重要革命文獻(xiàn)資料以及具有歷史、藝術(shù)、科學(xué)價值的手稿、古舊圖書資料等；反映歷史上各時代、各民族社會制度、社會生產(chǎn)、社會生活的代表性實(shí)物等；所謂“古文化遺址、古墓葬”，根據(jù)1987年11月27日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理盜竊、盜掘、非法經(jīng)營和走私文物的案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》的規(guī)定，具體指清代和清代以前的具有歷史、藝術(shù)、科學(xué)價值的古文化遺址、古墓葬及辛亥革命以后與著名歷史事件有關(guān)的名人墓葬遺址和紀(jì)念地。其中古文化遺址包括石窟、地下城、古建筑等，古墓葬包括皇帝陵墓、革命烈士墓等。如果行為侵犯的不是上述古文化遺址、古墓葬，而是其他有關(guān)文物的，不構(gòu)成本罪。

（二）客觀要件

本罪在客觀方面表現(xiàn)為盜掘古文化遺址、古墓葬的行為，所謂盜掘，既不同于單純的盜竊行為，也不同于對文物的破壞行為，它是指未經(jīng)國家文化主管部門批準(zhǔn)的私自掘取行為，其行為方式有的是秘密的，有的是明火執(zhí)仗公開進(jìn)行掘取；有的是單個人實(shí)施，有的則多人合伙甚至聚眾實(shí)施。

本罪屬于行為犯而不是結(jié)果犯，只要行為人實(shí)施了盜掘古文化遺址、古墓葬的行為就已構(gòu)成本罪，至于是否造成使古文化遺址、古墓葬受到嚴(yán)重破壞的結(jié)果，只對確定本罪適用的法定刑有意義。在實(shí)踐中，雖然盜掘古文化遺址、古墓葬行為一般都會對古文化遺址、古墓葬造成嚴(yán)重破壞，但也有些行為確未使古文化遺址、古墓葬受到嚴(yán)重破壞，對此不能認(rèn)為不構(gòu)成犯罪或只構(gòu)成犯罪預(yù)備或犯罪未遂。

（三）主體要件

本罪的主體是一般主體。單位能否構(gòu)成本罪主體，法律無明文規(guī)定，我們認(rèn)為，根據(jù)其他有關(guān)對單位犯罪的法律規(guī)定來理解，如果本罪是在單位名義組織策劃下實(shí)施的，可以對單位主管人員和其他直接責(zé)任人員追究刑事責(zé)任，而不宜對單位直接追究刑事責(zé)任。

（四）主觀要件

本罪在主觀方面表現(xiàn)為故意，而且一般具有非法占有古文化遺址、古墓葬中文物的目的。本罪能否由間接故意構(gòu)成，理論上有肯定與否定兩種截然對立的觀點(diǎn)。我們認(rèn)為只要行為人的盜掘行為出于故意，其對盜竊的對象是否屬于古文化遺址、古墓葬的文物即使是不確定的，也可以構(gòu)成本罪。因而本罪可以由間接故意構(gòu)成。

認(rèn)定

本罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

（一）本罪與非罪的界限

可以從兩個方面對其加以區(qū)分：（1）看其掘取古文化遺址、古墓葬行為是故意實(shí)施的還是過失實(shí)施的，如果屬于過失行為則不構(gòu)成犯罪。（2）看其掘取古文化遺址、古墓葬行為是否經(jīng)過了國家文化主管部門的批準(zhǔn)，如果屬于經(jīng)過批準(zhǔn)的行為，即便在掘取過程中造成古文化遺址、古墓葬毀壞的，一般也不構(gòu)成犯罪，如果情節(jié)嚴(yán)重的可以按玩忽職守罪等其他罪論處。

（二）本罪與盜竊罪的界限

1、侵犯的客體不同。盜掘古文化遺址、古墓葬罪侵犯的客體是復(fù)雜客體，即國家對古文化遺址、古墓葬的管理制度和國家的財產(chǎn)所有權(quán)；而盜竊罪侵犯的是單一客體，即公私財產(chǎn)所有權(quán)。前者侵犯的對象是古文化遺址、古墓葬，是不可再生物，一般是不能以金額計算的，一旦遭到破壞，損失無法挽回；后者侵犯的對象是一般的公私財物。

2、客觀表現(xiàn)不同。前者表現(xiàn)為違反文物保護(hù)法規(guī)，未經(jīng)國家文化主管部門批準(zhǔn)，私自挖掘古遺址、古墓葬的行為，其行為方式可以是秘密的，也可以是公開的，而且不論是否竊得文物，只要實(shí)施了盜掘行為，就構(gòu)成本罪。后者則表現(xiàn)為秘密竊取公私財物，構(gòu)成犯罪必須以盜竊數(shù)額較大為前提，如果未竊取到財物，就是盜竊未遂。

（三）本罪與故意損毀文物、故意損毀名勝古跡罪的界限

1、犯罪對象不同。盜掘古文化遺址、古墓葬罪限于古文化遺址、古墓葬；故意損毀文物、名勝古跡罪對象則限于珍貴文物、名勝古跡。

2、在客觀方面，盜竊古文化遺址、古墓葬罪表現(xiàn)為私自掘取的行為，其行為方式多為秘密的；故意損毀文物、名勝古跡罪則表現(xiàn)為損毀行為，其具體表現(xiàn)形式多種多樣，包括搗毀、損壞、污損、拆除、挖掘、焚燒等行為。

3、在主觀方面，盜掘古文化遺址、古墓葬罪一般具有非法占有古文化遺址、古墓葬中文物的目的，故意損毀珍貴文物、名勝古跡罪則只是出于損毀的故意，其動機(jī)可能多種多樣，但并無對文物非法占有的目的。

立案標(biāo)準(zhǔn)

古文化遺址、古墓葬”包括水下古文化遺址、古墓葬?！肮盼幕z址、古墓葬”不以公布為不可移動文物的古文化遺址、古墓葬為限。

實(shí)施盜掘行為，已損害古文化遺址、古墓葬的歷史、藝術(shù)、科學(xué)價值的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜掘古文化遺址、古墓葬罪既遂。

采用破壞性手段盜竊古文化遺址、古墓葬以外的古建筑、石窟寺、石刻、壁畫、近代現(xiàn)代重要史跡和代表性建筑等其他不可移動文物的，依照刑法第二百六十四條的規(guī)定，以盜竊罪追究刑事責(zé)任。

量刑標(biāo)準(zhǔn)

本罪的處罰標(biāo)準(zhǔn)

犯本罪的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)較輕的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)：

1、盜掘確定為全國重點(diǎn)文物保護(hù)單位和省級文物保護(hù)單位的古文化遺址、古墓葬的；

上述“古文化遺址、古墓葬”一般是指十九世紀(jì)中葉以前的城垣的殘跡，埋沒的古代建筑的廢墟，古代的地上地下建筑如寺廟、宮殿、雕塑等和墳?zāi)辜捌涓綄俚慕ㄖ??！叭珖攸c(diǎn)文物保護(hù)單位”是指國家行政管理部門在各級文物保護(hù)單位中、選擇出來的具有重大歷史、藝術(shù)、科學(xué)價值并報國務(wù)院核定公布的單位以及國家文化行政管理部門在各級文物保護(hù)單位中，直接指定出來并報國務(wù)院核定公布的單位?！笆〖壩奈锉Ｗo(hù)單位”是指由省、自治區(qū)、直轄市人民政府核定并報國務(wù)院備案的文物單位。

2、盜掘古文化遺址、古墓葬集團(tuán)的首要分子；

3、多次盜掘古文化遺址、古墓莽的；

4、盜掘古文化遺址、古墓葬，并盜竊珍貴文物或者造成珍貴文物嚴(yán)重破壞的。

司法解釋

法條及司法解釋

[刑法條文]

第三百二十八條第一款 盜掘具有歷史、藝術(shù)、科學(xué)價值的古文化遺址、古墓葬的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)較輕的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；有下列情 形之一的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者 沒收財產(chǎn)：

（一）盜掘確定為全國重點(diǎn)文物保護(hù)單位和省級文物保護(hù)單位的 古文化遺址、古墓葬的；

（二）盜掘古文化遺址、古墓葬集團(tuán)的首要分子；

（三）多次盜掘古文化遺址、古墓葬的；

（四）盜掘古文化遺址、古墓葬，并盜竊珍貴文物或者造成珍貴 文物嚴(yán)重破壞的。

[司法解釋]

最高人民法院關(guān)于審理發(fā)生在我國管轄海域相關(guān)案件若干問題的規(guī)定(二)

(2016年5月9日最高人民法院審判委員會第1682次會議通過，自2016年8月2日起施行 法釋〔2016〕17號)

為正確審理發(fā)生在我國管轄海域相關(guān)案件，維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益，根據(jù)《中華人民共和國刑法》《中華人民共和國漁業(yè)法》《中華人民共和國民事訴訟法》《中華人民共和國刑事訴訟法》《中華人民共和國行政訴訟法》，結(jié)合審判實(shí)際，制定本規(guī)定。

第一條　當(dāng)事人因船舶碰撞、海洋污染等事故受到損害，請求侵權(quán)人賠償漁船、漁具、漁貨損失以及收入損失的，人民法院應(yīng)予支持。

當(dāng)事人違反漁業(yè)法第二十三條，未取得捕撈許可證從事海上捕撈作業(yè)，依照前款規(guī)定主張收入損失的，人民法院不予支持。

第二條　人民法院在審判執(zhí)行工作中，發(fā)現(xiàn)違法行為，需要有關(guān)單位對其依法處理的，應(yīng)及時向相關(guān)單位提出司法建議，必要時可以抄送該單位的上級機(jī)關(guān)或者主管部門。違法行為涉嫌犯罪的，依法移送刑事偵查部門處理。

第三條　違反我國國(邊)境管理法規(guī)，非法進(jìn)入我國領(lǐng)海，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百二十二條規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”：

(一)經(jīng)驅(qū)趕拒不離開的;

(二)被驅(qū)離后又非法進(jìn)入我國領(lǐng)海的;

(三)因非法進(jìn)入我國領(lǐng)海被行政處罰或者被刑事處罰后，一年內(nèi)又非法進(jìn)入我國領(lǐng)海的;

(四)非法進(jìn)入我國領(lǐng)海從事捕撈水產(chǎn)品等活動，尚不構(gòu)成非法捕撈水產(chǎn)品等犯罪的;

(五)其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。

法律意見

被逮捕前可以做什么

(一)【自首】【影響判刑】建議盡快向公安機(jī)關(guān)投案自首，且如實(shí)供述自己的行為。自首是法定的可以減輕或者從輕處罰的，其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。

(二)【積極配合】【影響判刑】應(yīng)當(dāng)配合相關(guān)機(jī)關(guān)，如實(shí)回答案件相關(guān)問題，且不袒護(hù)他人，對與本案無關(guān)的問題，可以拒絕回答。

(三)【坦白案情】 【影響判刑】在交代案情時，行為人可以說明案件發(fā)生后采取了哪些積極措施去挽回被害人的損失。

(四)【訴訟權(quán)利】【權(quán)利行使】若有侵犯公民訴訟權(quán)利和人身侮辱的行為，有提出控告的權(quán)利。

被公安機(jī)關(guān)逮捕后可以做什么

(一)【程序合法】【影響訴訟時間】如果被采取強(qiáng)制措施(如：拘留、逮捕等)超過法定期限(拘留最長不得超過37天、逮捕后被羈押期限不得超過2個月)的，可以要求解除強(qiáng)制措施。

(二)【刑事會見】【影響全案】如果在偵查階段，那么僅有律師能夠進(jìn)行會見，所以可以在偵查階段便委托律師介入，了解清楚案情，弄清楚違反的法律法規(guī)，避免因為不了解程序和法律法規(guī)而造成更壞的后果。

(三)【取保候?qū)彙俊竞戏?quán)利】如果患有嚴(yán)重疾病，生活不能自理或者正在懷孕、哺乳自己的孩子的，那么符合取保候?qū)彈l件，可以申請取保候?qū)彙?/p>

庭審階段

(一) 【回避】【當(dāng)事人的權(quán)利】如果發(fā)現(xiàn)參與審理的法官、書記員、陪審員和案件有關(guān)系，那么可以提出申請，讓他們回避。

(二) 【訴訟權(quán)利/人格權(quán)】【當(dāng)事人的權(quán)利】對于司法工作人員侵犯其合法的訴訟權(quán)利(如自由辯論的權(quán)利)和有人身侮辱的行為，可以向法庭提出控告。

(三) 【質(zhì)證權(quán)利】【當(dāng)事人的權(quán)利】參與法庭審理的過程中，可以了解被指控的犯罪事實(shí)和證據(jù)。對于未到庭的證人證言，鑒定結(jié)論、勘驗筆錄的內(nèi)容，可以提出自己的意見。

(四)【自我辯護(hù)權(quán)利的行使】【當(dāng)事人的權(quán)利】有權(quán)參與法庭辯論，并進(jìn)行最后陳述。

(五)【遵守庭審規(guī)則】【當(dāng)事人的義務(wù)】在參與庭審的過程中，要遵守法庭規(guī)則，對司法人員依法進(jìn)行的訴訟活動給予配合。

華律提醒：

【律師介入】案情過于復(fù)雜或者自己難以應(yīng)付的，行為人可以委托律師代為處理，經(jīng)濟(jì)狀況不允許的，可以申請法律援助。

【律師介入的必要性】律師比一般人更熟悉案件與流程，律師知道如何處理和應(yīng)對各方的詢問。