私設(shè)支付平臺為賭博網(wǎng)站提供結(jié)算行為的定性

——江蘇淮安中院裁定王某某非法經(jīng)營案

  【裁判要旨】

  行為人未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。在此過程中，行為人明知支付結(jié)算業(yè)務(wù)的對象是賭博網(wǎng)站，仍為其提供資金支付結(jié)算服務(wù)的，同時又構(gòu)成開設(shè)賭場罪的共犯，但因行為人實(shí)質(zhì)上只實(shí)施了一個犯罪行為，屬于想象競合犯，應(yīng)當(dāng)從一重罪處罰，對其行為以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

  【案情】

  被告人王某某與他人共同出資成立某科技公司，在未取得《支付業(yè)務(wù)許可證》的情況下，通過向國付寶、銀寶等第三方支付平臺申請支付接口，再由聚付通網(wǎng)站平臺（系某科技公司支付網(wǎng)站）將支付接口散接至聚付通網(wǎng)站注冊商戶的方式，非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)。其中，王某某非法經(jīng)營數(shù)額計(jì)人民幣1.46億余元。在此期間，王某某等人明知中寶、永樂等網(wǎng)站為賭博網(wǎng)站，仍非法為其提供資金支付和結(jié)算業(yè)務(wù)，共獲利計(jì)人民幣140萬元。另，王某某明知他人設(shè)立的“名豪棋牌”網(wǎng)站為賭博網(wǎng)站，仍利用其非法設(shè)立的支付平臺為該網(wǎng)站提供資金支付結(jié)算服務(wù)，后被湖北省松滋市人民法院以開設(shè)賭場罪（共犯）判處有期徒刑一年零六個月，緩刑一年零六個月，并處罰金人民幣5萬元。

  【裁判】

  江蘇省漣水縣人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人王某某違反國家規(guī)定，非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)，擾亂市場秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營罪；王某某在未取得支付業(yè)務(wù)許可證的情況下，非法為賭博網(wǎng)站提供資金支付結(jié)算服務(wù)，其行為同時觸犯開設(shè)賭場罪，依法應(yīng)擇一重罪對其定罪處罰。因王某某非法經(jīng)營應(yīng)受到的刑事處罰重于其開設(shè)賭場應(yīng)受到的刑事處罰，故應(yīng)按非法經(jīng)營罪對其定罪處罰。被告人王某某伙同他人共同實(shí)施非法經(jīng)營犯罪行為，系共同犯罪。其歸案后能夠如實(shí)供述自己罪行，依法可以從輕處罰；其協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓捕同案犯，有立功表現(xiàn)，依法可以減輕處罰。遂依法判處其有期徒刑三年零六個月，并處罰金人民幣150萬元。

  宣判后，王某某不服，提起上訴，認(rèn)為其行為應(yīng)構(gòu)成開設(shè)賭場罪而非非法經(jīng)營罪?；窗彩兄屑壢嗣穹ㄔ航?jīng)審理后裁定駁回上訴，維持原判。

  【評析】

  對于被告人王某某的行為究竟是構(gòu)成開設(shè)賭場罪（共犯）還是構(gòu)成非法經(jīng)營罪，在審理過程中形成兩種意見。第一種意見認(rèn)為，王某某的行為應(yīng)與網(wǎng)上開設(shè)賭場者構(gòu)成開設(shè)賭場罪共犯，如湖北省松滋市人民法院對王某某的判決意見；第二種意見認(rèn)為，王某某的行為屬于一行為觸犯數(shù)罪名的想象競合犯，對其行為應(yīng)擇一重罪處罰。本案一、二審均采納了第二種意見。理由如下：

  1.被告人王某某的行為雖觸犯了兩個罪名，但其實(shí)際上只實(shí)施了一種犯罪行為。

  從基本案情我們可以看出，被告人王某某在整個案件中所實(shí)施的犯罪行為只有一個，即在未取得支付業(yè)務(wù)許可證的情況下為他人非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)。而賭博網(wǎng)站只是王某某資金支付結(jié)算的對象之一，其明知他人在網(wǎng)上開設(shè)的網(wǎng)站系賭博網(wǎng)站，仍提供資金支付結(jié)算服務(wù)，表面上看，其同時又觸犯了開設(shè)賭場罪，與他人構(gòu)成開設(shè)賭場罪的共犯，但實(shí)質(zhì)上這一行為仍是其非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)行為的組成部分，而非割裂開來的、單獨(dú)的一種新的犯罪行為。因此，王某某的犯罪行為實(shí)際上只有一個。

  2.被告人王某某的犯罪行為屬于實(shí)質(zhì)的一罪，構(gòu)成想象競合犯。

  “實(shí)質(zhì)的一罪”，是指行為人的行為在形式上具有數(shù)罪的某些特征，但實(shí)質(zhì)上僅構(gòu)成一罪的犯罪形態(tài)，包括繼續(xù)犯、想象競合犯和結(jié)果加重犯。其中，想象競合犯是指行為人基于一個罪過，實(shí)施一個危害行為，而觸犯兩個以上數(shù)個罪名的犯罪形態(tài)。具體到本案而言，首先，王某某在整個案件過程中自始至終只實(shí)施了一個犯罪行為，即在未取得支付業(yè)務(wù)許可證的情況下，非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的行為，而無論是為賭博網(wǎng)站還是為其他對象提供資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)，只是其行為服務(wù)的對象不同，并不影響其犯罪行為個數(shù)與性質(zhì)的認(rèn)定。其次，王某某的行為同時侵害了兩個法益，一為受國家保護(hù)的市場經(jīng)營秩序，未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，擅自非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的即侵害了該法益；另一為正常的社會管理秩序，明知是賭博網(wǎng)站，而為其提供資金支付結(jié)算服務(wù)的即侵害了該法益。最后，從犯罪構(gòu)成要件來看，王某某的這一犯罪行為同時觸犯了兩個罪名，分別符合非法經(jīng)營罪和開設(shè)賭場罪的構(gòu)成要件。因此，被告人王某某的行為屬于實(shí)質(zhì)一罪中的“想象競合犯”。

  3.根據(jù)想象競合犯的處斷原則，對被告人王某某的行為應(yīng)擇一重罪處罰。

  對于想象競合犯的處理原則，我國刑法通論是應(yīng)按行為所觸犯的罪名中的一個重罪論處，而不以數(shù)罪論處。王某某在未取得支付業(yè)務(wù)許可證的情況下，非法為賭博網(wǎng)站提供資金支付結(jié)算服務(wù)，其非法經(jīng)營數(shù)額達(dá)人民幣1.46億余元，屬于非法經(jīng)營罪中“情節(jié)特別嚴(yán)重”的情形，從中獲利140萬元，屬于開設(shè)賭場罪中“情節(jié)嚴(yán)重”的情形。根據(jù)刑法第二百二十五條，非法經(jīng)營罪情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)；根據(jù)刑法第三百零三條第二款，開設(shè)賭場罪情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。兩者相比較，顯然非法經(jīng)營罪的量刑檔次要高于開設(shè)賭場罪，故對王某某的行為應(yīng)以處罰較重的非法經(jīng)營罪來定罪量刑。

  本案案號：（2017）蘇0826刑初50號、（2017）蘇08刑終312號

  案例編寫人：江蘇省淮安市中級人民法院  于曉萍