債權債務轉讓的風險

　債權債務轉讓的防范措施

　　(1)設立債權人保證條款，如：債權人明確聲明合同項下的債權無任何第三人主張權利，且權利不受限制，即不存在被法院保全、查封或強制執(zhí)行的情況或已設擔保;在簽訂本合同之前，債權人沒有與第三方簽訂過本合同項下債權讓與合同;并約定相應的違約責任。

　　(2)雙方共同將債權讓與通知送達債務人簽收，或公證郵寄轉讓通知給債務人。

　　(3)共同擬定債權轉讓通知回執(zhí)的內容格式，載明：“債務人于×年×月×日收到債權人×××將××(內容及金額)的債權讓與受讓人×××的債權轉讓通知，債務人聲明，在簽收本通知回執(zhí)日之前，沒有收到債權人將相同債權轉讓給第三人的通知。”據此證明本受讓人受讓的債權通知時間在先，同時也可避免債權人與債務人串通。

　　受讓主體

　　(一)商業(yè)銀行可以向資產公司轉讓債權，能否向一般社會主體轉讓金融(不良)債權?

　　商業(yè)銀行是區(qū)分于中央銀行和投資銀行的概念，是一個以盈利為目的，以多種金融負債籌集資金，多種金融資產為經營對象，具有信用創(chuàng)造功能的金融機構。

　　金融債權轉讓的原則性法律規(guī)定為《合同法》第七十九條 ，此條規(guī)定債權人可以將合同的權利全部或者部分轉讓給第三人。但根據合同性質不得轉讓、 按照當事人約定不得轉讓、依照法律規(guī)定不得轉讓的除外。

　　由此可見，債權作為合同的權利是可以轉讓的，除非有著《合同法》第七十九條規(guī)定不得轉讓的情形。

　　針對根據合同性質不得轉讓的情形。我們要先清楚商業(yè)銀行貸款合同性質一般為金融借款合同，其合同放貸主體是具有收取復息、罰息權利的金融機構。雖然中國人民銀行《關于商業(yè)銀行借款合同項下債權轉讓有關問題的批復》(銀辦函(2001)648號)中認為：“根據《合同法》第70條關于合同債權轉讓的規(guī)定，商業(yè)銀行貸款合同項下的債權及其他權利一般原則上是可以轉讓的，但由于金融業(yè)是一種特許行業(yè)，金融債權的轉讓在受讓對象上存在一定的限制。按照我國現行法律法規(guī)的規(guī)定，放貸收息(含罰息)是經營貸款業(yè)務的金融機構的一項特許權利。因此，由貸款而形成的債權及其他權利只能在具有貸款業(yè)務資格的金融機構之間轉讓。未經許可，商業(yè)銀行不得將其債權轉讓給非金融企業(yè)?！钡驗樵撆鷱筒粚儆凇逗贤ā?2條規(guī)定因違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定中法律、法規(guī)，也沒有其他法律、行政法規(guī)規(guī)定因該類合同的性質而不能轉讓，故不應當影響債權轉讓合同的效力。同時根據中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會《關于商業(yè)銀行向社會投資者轉讓貸款債權法律效力有關問題的批復》(銀監(jiān)辦發(fā)【2009】24號)第一條的內容：“對商業(yè)銀行向社會投資者轉讓貸款債權沒有禁止性規(guī)定，轉讓合同具有合同法上的效力和社會投資者是指金融機構以外的自然人、法人或者其他組織?！焙偷诙l的內容：轉讓具體的貸款債權，屬于債權人將合同的權利轉讓給第三人，并非像社會不特定對象發(fā)放貸款的經營性活動，不涉及從事貸款業(yè)務的資格問題，受讓人無須具備從事貸款業(yè)務的資格。”因此，商業(yè)銀行對外轉讓金融債權并不因受讓主體無金融專營資質而無效。

　　再針對當事人約定不得轉讓情形。作為貸款人的商業(yè)銀行與借款人簽訂的合同幾乎均為商業(yè)銀行的格式合同，因為銀行嚴格的合同審批流程，雙方均不太可能在合同上約定本金融借款合同不能轉讓的情形。如果確有約定，合同轉讓當讓不能對債務人產生約束力。

　　針對兜底條款法律、法規(guī)規(guī)定的不得轉讓的情形，現行法律、法規(guī)針對金融債權無禁止性規(guī)定。

　　綜上所述，商業(yè)銀行轉讓金融債權一般情況下是有效，不因沒有金融專營資質而無效。但我們仍然要考慮受讓人民事權利能力的問題。同時最高人民法院對金融債權轉讓受讓人的身份也通過裁定書的形式進行了確認，參照(2015)民申字第2040號民事裁定書。

　　主體變更

　　在訴訟過程中或執(zhí)行過程中發(fā)生債權轉讓，在弄不清楚主體問題應該如何解決的情況下，受讓方往往通過委托的方式委托轉讓方以其自己的名義繼續(xù)訴訟進程和執(zhí)行程序。但根據現行法律是可以解決債權轉讓主體變更問題的。

　　(一)訴訟程序。

　　《民事訴訟法司法解釋》對該問題具有較為詳盡的規(guī)定：

　　第二百四十九條 在訴訟中，爭議的民事權利義務轉移的，不影響當事人的訴訟主體資格和訴訟地位。人民法院作出的發(fā)生法律效力的判決、裁定對受讓人具有拘束力。

　　受讓人申請以無獨立請求權的第三人身份參加訴訟的，人民法院可予準許。受讓人申請?zhí)娲斒氯顺袚V訟的，人民法院可以根據案件的具體情況決定是否準許;不予準許的，可以追加其為無獨立請求權的第三人。

　　第二百五十條 依照本解釋第二百四十九條規(guī)定，人民法院準許受讓人替代當事人承擔訴訟的，裁定變更當事人。

　　變更當事人后，訴訟程序以受讓人為當事人繼續(xù)進行，原當事人應當退出訴訟。原當事人已經完成的訴訟行為對受讓人具有拘束力。

　　由此可見，法院是可以根據情況裁定變更受讓人為當事人繼續(xù)進行的，即使不予允許，也可以為以無獨立請求權第三人加入到訴訟過程中去。但無論變更主體結果如何，人民法院作出的發(fā)生法律效力的判決、裁定對受讓人具有拘束力。

　　(二)執(zhí)行程序。

　　1、申請執(zhí)行前債權轉讓能否以受讓人的身份為申請執(zhí)行人申請強制執(zhí)行?

　　根據最高人民法院《關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》第18條、第20條的規(guī)定，受讓人有權以自己的名義申請執(zhí)行，只要向人民法院提交承受權利的證明文件，證明自己是生效法律文書確定的權利承受人的，即符合受理執(zhí)行案件的條件。對此，最高人民法院以第34號指導性案例李曉玲、李鵬裕申請執(zhí)行廈門海洋實業(yè)(集團)股份有限公司、廈門海洋實業(yè)總公司執(zhí)行復議案予以明確。

　　2、申請執(zhí)行后債權轉讓主體問題?

　　根據最高人民法院《關于民事執(zhí)行中變更、追加當事人若干問題的規(guī)定》(法釋【2016】21號)第9條規(guī)定：申請執(zhí)行人將生效法律文書確定的債權依法轉讓給第三人、且書面認可第三人取得該債權，該第三人申請變更、追加其為申請執(zhí)行人的，人民法院應予支持。故申請執(zhí)行后，轉讓債權，受讓人以自己的身份進入執(zhí)行程序是沒有問題的。

　　債權轉讓的通知

　　《合同法》對債權轉讓如何對債務人產生約束力有最基本的規(guī)定。根據《合同法》第80條規(guī)定：債權人轉讓權利的，應當通知債務人。未經通知，該轉讓對債務人不發(fā)生效力。但對于通知方式沒有具體規(guī)定，在司法實務中往往容易造成爭議。而實務中采取公告和郵政特快專遞發(fā)函的方式較多。

　　法律規(guī)定債權轉讓通知的目的，是為避免因債務人對債權轉讓因不知情而遭受損失。同時實務中為防止債務人濫用債權人通知的義務，對通知方式法院是以較為寬松的態(tài)度對待。

　　而僅僅通過公告進行通知，除最高人民法院印發(fā)《關于審理涉及金融不良債權轉讓案件工作座談會紀要》的通知上載明的特殊情形外，不能完全認為已經達到了通知義務，是有一定的瑕疵的。最高院在“何榮蘭訴?？乒镜惹鍍攤鶆占m紛案”((2003)民一終字第46號)中認可公告的通知的效力，而在克萊斯特第一公司與阜新盛金公司執(zhí)行裁定復議案((2016)最高法執(zhí)復48號執(zhí)行裁定書)中雖認可通知到的效力，但是從闡述上否認了僅僅公告達到通知的效力。故只能認為公告是一個有效的方式，但不是絕對有效的方式。

　　通過郵政特快專遞發(fā)函的方式進行通知，對方否認收到函件情況，合同中對雙方文書送達又沒有特別約定的情況下，是否達到通知的效果，不同法院的不同文書是存在著截然不同的觀點。

　　通過起訴、提起仲裁的方式是否達到通知的目的?通過起訴或者提起仲裁的方式，通過送達相關文書副本等，是可以達到通知的效果。最高人民法院在(2012)民監(jiān)字第44號張先橋與楊波借款糾紛案再審案中亦認可以起訴方式通知債務人債權轉讓事實的效力。

　　綜上所述，若受讓人最終需要通過起訴或提起仲裁的方式主張受讓的債權，通知的效果達成是沒有問題。若沒有通過起訴或仲裁主張權利，僅僅通過公告或郵政特快專遞發(fā)函形式能否達到通知的目的?在合同沒有特別約定的情況下，此2種方式為債權人或受讓方最經濟且具有可行性的方式，在對通知形式認定較為寬泛的情況下，故應當認定為通知有效。

　　訴訟時效

　　根據《訴訟時效制度若干規(guī)定》第19條規(guī)定，債權轉讓的，應當認定訴訟時效從債權轉讓通知到達債務人之日起中斷。但應當注意的時，中斷的前提條件是原債務訴訟時效期間已經起算且未屆滿的情形下。

　　管轄

　　金融債權轉讓后，原合同約定管轄協議對于受讓人與債務人是否有效，受讓人與債權人之間的轉讓協議是否及于債務人，《民訴法司法解釋》第33條如此規(guī)定：合同轉讓的，合同的管轄協議對合同受讓人有效，但轉讓時受讓人不知道有管轄協議，或者轉讓協議另有約定且原合同相對人同意的除外。

　　對于合同管轄協議對受讓人有效這點規(guī)定得已經非常明確了，但該司法解釋并沒有說清楚轉讓協議另有約定是對原合同管轄的約定的變更，還是轉讓協議自身的約定。雖然有法院認定為該條所稱轉讓協議為債權轉讓協議本身的約定，但筆者不認同這種觀點，認為應當為原合同管轄協議的變更。因為債權人和受讓人轉讓協議自身的約定不應當也不會涉及債務人實際權益，對原合同管轄約定的變更才會涉及到債務人的實際權益，原合同相對人之一債務人同意才有意義，且不會突破合同相對性原理。

　　從權利

　　《合同法》第81條規(guī)定：債權人轉讓權利的，受讓人取得與債權有關的從權利，但該從權利專屬于債權人自身的除外。

　　金融債權的從權利往往涉及抵押權、保證擔保的問題。爭議比較大的還是專屬于金融機構收取復利、罰息的權利。

　　就抵押權而言，根據《物權法》第192條規(guī)定：抵押權不得與債權分離而單獨轉讓或者作為其他債權的擔保。債權轉讓的，擔保該債權的抵押權一并轉讓，但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。故債權轉讓的，抵押權一并轉讓，其實際意義為不需要再在登記機關重新進行抵押權的登記。最高人民法院【2015】民申字第2040號湖南綠興源糖業(yè)有限公司丁興耀與懷化市鶴城區(qū)城市建設投資有限公司、莊彪借款合同糾紛再審案中明確了該觀點，該判決闡述：債權受讓人取得的抵押權系基于法律的明確規(guī)定，并非基于新的抵押合同重新設定抵押權，故不因受讓人未及時辦理抵押權變更登記手續(xù)而消滅。最高額抵押權在債權確認的情況下隨同其所擔保的主合同債權發(fā)生轉讓，《物權法》第206條對債權確定已經作了列舉式說明。

　　保證擔保而言，根據《擔保法》第22條規(guī)定：保證期間，債權人依法將主債權轉讓給第三人的，保證人在原保證擔保的范圍內繼續(xù)承擔保證責任。保證合同另有約定的，按照約定。《擔保法司法解釋》第28條也進一步規(guī)定：保證期間，債權人依法將主債權轉讓給第三人的，保證債權同時轉讓，保證人在原保證擔保的范圍內對受讓人承擔保證責任。但是，保證人與債權人事先約定僅對特定的債權人承擔保證責任或者禁止債權轉讓的，保證人不再承擔保證責任。

　　收取復利、罰息為金融機構專有的權利。對于受讓人是否有權利收取罰息、復利，地方法院和最高人民法院不盡一致。筆者認為，《人民幣利率管理規(guī)定》為金融機構收取復利、罰息的法律依據，其針對的為金融機構。作為債權受讓方的一般社會主體，其在債權交割日之前的本金、利息、罰息、復利為受讓方支付對價獲得的權利，交割日前債權中的罰息、復利其應當有權向債務人收取。交割日后的利息、罰息、復利應當遵守《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》(法釋〔2015〕18號)的規(guī)定，即受讓方沒有權利在債權交割日后向債務人收取復利、罰息。

　　來源：尹鴻智天津債權債務律師