當(dāng)事人信息

抗訴機關(guān)廣東省人民檢察院。

原公訴機關(guān)廣東省東莞市市區(qū)人民檢察院（機構(gòu)變更后為東莞市第二市區(qū)人民檢察院）。

原審被告人麥贊新，男，1968年4月24日出生，漢族，初中文化，廣東省東莞市人，戶籍地東莞市。系東莞市長新實業(yè)發(fā)展有限公司（以下簡稱長新公司）、東莞市東亞商業(yè)投資有限公司（以下簡稱東亞公司）法定代表人。2006年6月8日因涉嫌挪用資金罪被刑事拘留，同年7月13日因涉嫌職務(wù)侵占罪被逮捕，同年8月4日被取保候?qū)彙?008年7月22日被原東莞市人民法院取保候?qū)彙?009年1月21日被東莞市第二人民法院取保候?qū)彙?009年7月7日被東莞市第二人民法院逮捕。2010年3月26日及同年9月26日被東莞市第二人民法院取保候?qū)彙?/p>

辯護人楊峰，廣東莞信律師事務(wù)所律師。

辯護人鄭磊，北京市隆安律師事務(wù)所律師。

訴訟參與人陳某1，男，1962年7月4日出生，漢族，身份證號碼350521196207044534，戶籍地福建省惠安縣凈峰鎮(zhèn)赤土尾村坑尾亭207號。

委托代理人王小淵、馮鼎峰，廣東萬言律師事務(wù)所律師。

審理經(jīng)過

廣東省東莞市第二人民法院審理原東莞市市區(qū)人民檢察院（東莞市第二市區(qū)人民檢察院）指控原審被告人麥贊新犯職務(wù)侵占罪、挪用資金罪一案,于2009年7月22日作出（2009）東二法刑初字第96號刑事判決。原審被告人麥贊新不服，提出上訴。東莞市中級人民法院于2010年3月9日作出（2009）東中法刑終字第395號刑事裁定，撤銷上述判決，發(fā)回重新審判。

東莞市第二人民法院重新審理后于2010年10月26日作出（2010）東二法刑重字第1號刑事判決。東莞市第二市區(qū)人民檢察院提出抗訴。東莞市中級人民法院于2011年6月28日作出（2011）東中法刑終字第32號刑事裁定，駁回抗訴，維持原判。

判決生效后，廣東省人民檢察院于2014年12月23日以粵檢訴一審刑抗〔2014〕14號刑事抗訴書，按照審判監(jiān)督程序，向本院提出抗訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。廣東省人民檢察院檢察員付書林、劉榮宏出庭履行職務(wù)，原審被告人麥贊新及其辯護人鄭磊、楊峰，訴訟參與人陳某1及其委托代理人王小淵到庭參加訴訟。現(xiàn)已審理終結(jié)。

一審法院查明

廣東省東莞市第二人民法院一審經(jīng)審理查明：2003年初，被告人麥贊新與陳某1、蘇某1三人得知東莞市大嶺山鎮(zhèn)顏屋村委會有土地出讓，有意購買該土地進行房地產(chǎn)開發(fā)并與顏某委會商談。2003年4月7日，麥以其及妻子蔡某1經(jīng)營的長新公司名義支付20萬元訂金給顏某委會。2003年4月18日，被告人麥贊新與陳某1、蘇某1以注冊資金共計50萬元登記成立以上述三人為股東的東莞市東亞商業(yè)投資有限公司，麥贊新任公司法定代表人。2003年7月10日，麥贊新代表東亞公司與東莞市大嶺山鎮(zhèn)房地產(chǎn)開發(fā)公司、顏屋村委會，在大嶺山鎮(zhèn)法律服務(wù)所見證下簽訂了《土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同書》，取得顏某委會約750畝土地進行開發(fā)。隨后東亞公司陸續(xù)支付土地投資款，在2003年7月25日以東亞公司的名義轉(zhuǎn)了610萬元給鎮(zhèn)資產(chǎn)公司作為支付鎮(zhèn)房地產(chǎn)公司的商住用地指標費。同年11月11日，以東亞公司名義用200萬元購買大片美村的用地指標。同年8月1日、12月19日以東亞公司的名義各轉(zhuǎn)100萬元給顏某。至2003年12月19日止，東亞公司共為該土地投資項目支付10100500元（含500元見證費）。2004年1月，麥贊新以東亞公司法定代表人的身份要求將上述《土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同書》終止履行，并以長新公司名義重新與顏屋村委會和大嶺山鎮(zhèn)房地產(chǎn)開發(fā)公司簽訂新的《土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同書》。此后，麥贊新以其夫妻名下的長新公司等多間公司名義支付上述土地開發(fā)相關(guān)款項。

2005年6月9日，麥贊新與陳某1用兩人共有的廠房做抵押，以東亞公司名義向農(nóng)行長安支行貸款660萬元，隨后麥贊新將上述660萬元貸款中的50萬元用于支付該筆貸款利息，余款610萬元用于麥名下的長新等多家公司的經(jīng)營活動。

2006年4月30日，陳某1以麥贊新私自變更土地開發(fā)合同主體，侵害東亞公司其他股東權(quán)益，涉嫌職務(wù)侵占罪為由向東莞市公安局報案，同年6月8日，公安機關(guān)將麥贊新抓獲歸案。2006年8月16日，被告人麥贊新在取保候?qū)徠陂g提前償還上述尚未到期的貸款。

上述事實，有經(jīng)原審?fù)徺|(zhì)證的書證、證人證言、鑒定意見、視聽資料、被告人的供述等證據(jù)證實。

東莞市第二人民法院第一次一審作出（2009）東二法刑初字第96號刑事判決認為，被告人麥贊新利用擔(dān)任東亞公司法定代表人，保管公司印章的職務(wù)便利，私自將原由東亞公司簽訂并已投入了10300500元開發(fā)資金的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，變更為由其夫妻所有的長新公司開發(fā)，后又將該土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓牟利，數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成職務(wù)侵占罪；被告人麥贊新又挪用東亞公司資金歸個人使用，數(shù)額巨大，其行為又構(gòu)成挪用資金罪，依法應(yīng)數(shù)罪并罰。依照《中華人民共和國刑法》第二百七十一條第一款、第二百七十二條第一款、第六十九條、第六十四條的規(guī)定，判決：被告人麥贊新犯職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑九年，并處沒收財產(chǎn)500萬元；犯挪用資金罪，判處有期徒刑四年。總和刑期十三年，并處沒收財產(chǎn)500萬元。數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑十二年，并處沒收財產(chǎn)500萬元。

一審法院認為

東莞市中級人民法院第一次二審作出（2009）東中法刑終字第395號刑事裁定認為，原判認定事實不清，證據(jù)不足，遂撤銷上述判決，發(fā)回東莞市第二人民法院重新審判。

東莞市第二人民法院第二次一審作出（2010）東二法刑重字第1號刑事判決認為，公訴機關(guān)指控被告人麥贊新犯職務(wù)侵占罪及挪用資金罪，事實不清，證據(jù)不足，指控的罪名不成立。依照《中華人民共和國刑法》第三條、《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百六十二條第（三）項的規(guī)定，判決被告人麥贊新無罪。

東莞市中級人民法院第二次二審作出（2011）東中法刑終字第32號刑事裁定認為，檢察機關(guān)指控原審被告人麥贊新犯職務(wù)侵占罪和挪用資金罪的證據(jù)不足，原審法院認定麥贊新犯職務(wù)侵占罪和挪用資金罪證據(jù)不足，判決麥贊新無罪適用法律正確，審判程序合法。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第（一）項之規(guī)定，駁回抗訴，維持原判。

再審請求情況

廣東省人民檢察院抗訴認為：

（一）現(xiàn)有證據(jù)足以證實陳某1、蘇某1系東亞公司股東。1.陳某1、蘇某1的陳述、東亞公司員工、土地項目村委會人員、項目設(shè)計單位人員等證人的證言以及東亞公司章程、工商登記資料、出資驗資報告等證據(jù)可以證實，陳蘇某2均系東亞公司股東，二人實際參與了涉案土地項目談判、開發(fā)等公司經(jīng)營活動。陳某1履行了增資義務(wù)。此外，相關(guān)民事訴訟也確認了二人的股東地位。2.墊資不同于出資，不可混淆二者關(guān)系以實際出資作為認定公司股東股權(quán)的依據(jù)。墊資不能取代出資，不能以實際出資作為認定公司股東股權(quán)的依據(jù)，從而損害陳某1、蘇某1的股權(quán)利益。

（二）現(xiàn)有證據(jù)足以證實陳某1確有出資。1.東亞公司成立前后,陳某1與麥贊新均有以共有廠房、宿舍作抵押擔(dān)保，向銀行貸款用于涉案土地項目資金籌款。2.陳某1、麥贊新存在共同委托長新公司、長安健力廠向東亞公司支付共有資金行為，用于支付涉案土地項目投資款及辦公費用。3.委托劃撥資金屬向長新公司、長安健力廠預(yù)支的銀行貸款，事后該資金存在回流行為，陳某1關(guān)于該資金源于貸款的說法并不矛盾。4.麥贊新的辯解不符常情常理，且出具偽造陳某1簽名的虛假收據(jù)，以掩蓋其與陳某1共同貸款用于涉案土地項目的事實。

（三）麥贊新的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪。東亞公司是具有法人資格的公司。涉案土地項目在被麥贊新轉(zhuǎn)至長新公司名下、占為已有之前，東亞公司已實際支付投資1030.05萬元。麥贊新將涉案土地項目占為己有后，既未付還東亞公司的巨額投資款，也無付還的意思表示，其行為不僅分割了該公司的土地使用權(quán)、開發(fā)權(quán)以及公司、合作股東的可期待利益，更直接分割了公司的財產(chǎn)權(quán)。

（四）麥贊新的行為構(gòu)成挪用資金罪。麥贊新利用職務(wù)上的便利，挪用東亞公司的銀行貸款610萬元歸個人使用，超過三個月，其行為構(gòu)成挪用資金罪。

原審被告人麥贊新的辯護人辯護提出：

1.盡管東亞公司登記的股東有三人，但陳某1、蘇某1二人沒有履行股東的實際出資義務(wù)，其二人不具備成為股東的實質(zhì)要件，東亞公司實質(zhì)上是麥贊新的一人公司。

2.雖然東亞公司成立前后，麥贊新與陳某1均有以共有廠房作為抵押擔(dān)保，但陳某1沒有實際出資或投資，陳也沒有承擔(dān)任何擔(dān)保及還款責(zé)任。

3.有證據(jù)證明長新公司《土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同書》是2003年7月10日簽訂的。東亞公司簽訂的涉案合同未生效，并未取得該房地產(chǎn)開發(fā)項目。麥贊新認為東亞公司是其所有的一人公司，其對公司財產(chǎn)有完全處置權(quán)利，其不符合職務(wù)侵占罪的主客觀要件。

4.東亞公司為麥贊新的一人公司，其有權(quán)將涉案款項向外投資或者歸還長新公司。續(xù)貸的660萬元由蔡某1、陳某1辦理，由蔡某1使用，麥贊新對此并不知情且未參與，認定麥贊新挪用東亞公司第二筆610萬元貸款證據(jù)明顯不足，麥贊新不構(gòu)成挪用公款罪。

經(jīng)本院審理查明：

2003年初，東莞市大嶺山鎮(zhèn)顏屋村委會有土地出讓進行房地產(chǎn)開發(fā)，原審被告人麥贊新與陳某1、蘇某1等人找到該村委會負責(zé)人商談后，麥贊新代表長新公司與該村委會于2003年4月5日簽訂了《土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同書》，開發(fā)面積約750畝。同年4月7日，長新公司按照約定支付20萬元訂金給顏某委會。之后，因東莞市大嶺山鎮(zhèn)政府不認可上述合同，合同未能履行。

2003年4月18日，東亞公司注冊成立，由麥贊新、蔡某1投入注冊資金50萬元，登記股東為麥贊新、陳某1和蘇某1，其中麥贊新、陳某1各占42.5％的股份，蘇某1占15％的股份，麥贊新任該公司法定代表人。2003年7月10日，麥贊新代表東亞公司與東莞市大嶺山鎮(zhèn)房地產(chǎn)開發(fā)公司、顏屋村委會在大嶺山鎮(zhèn)法律服務(wù)所見證下簽訂了《土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同書》，取得顏某委會上述約750畝土地進行開發(fā)。隨后，東亞公司陸續(xù)支付土地投資款，2003年7月25日，以東亞公司的名義轉(zhuǎn)付610萬元給大嶺山鎮(zhèn)資產(chǎn)公司作為商住用地指標費；同年11月11日，以東亞公司名義轉(zhuǎn)款200萬元給大片美村購買用地指標；同年8月1日、12月19日，以東亞公司的名義各轉(zhuǎn)100萬元給顏某。截至2003年12月19日，以東亞公司的名義共向該土地投資項目支付10100500元。

2004年1月，麥贊新以東亞公司法定代表人的身份要求將上述《土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同書》終止履行，并以長新公司名義重新與顏屋村委會和大嶺山鎮(zhèn)房地產(chǎn)開發(fā)公司簽訂新的《土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同書》。此后，麥贊新以其夫妻名下的長新公司等多個公司名義支付上述土地開發(fā)相關(guān)款項。

2005年6月9日，麥贊新與陳某1用兩人共有的廠房做抵押，以東亞公司名義向農(nóng)行長安支行貸款660萬元，隨后麥贊新將上述660萬元貸款中的50萬元用于支付該筆貸款利息，余款610萬元用于麥名下的長新等多家公司的經(jīng)營活動中。2006年4月30日，陳某1向東莞市公安局報案。2006年8月16日，麥贊新提前償還上述尚未到期的貸款。

認定上述事實，有經(jīng)一審法庭質(zhì)證、認證的下列證據(jù)予以證明：

（一）原審被告人麥贊新的供述與辯解：東亞公司是我個人出資成立，因當(dāng)時工商局不準夫妻二人成立有限公司，故于2003年4月成立東亞公司時借了陳某1、蘇某1的身份證去辦理營業(yè)執(zhí)照，具體出資手續(xù)、工商登記手續(xù)都是由我妻子蔡某1辦理，陳某1、蘇某1沒有實際出過資。東亞公司開始的注冊50萬元資金及增加的注資750萬元資金都是我支付的，具體辦理手續(xù)、股權(quán)變更是由蔡某1經(jīng)手的，她冒陳、蘇某2的簽名辦理。東亞公司成立之后沒有真正運作過，只是叫過長新公司的員工替東亞公司做過賬用于年審。東亞公司有關(guān)財務(wù)的事情都由蔡某1來管。東亞公司沒有付過土地款給顏某。長新公司借過東亞公司的賬戶匯錢給顏屋村和大嶺山鎮(zhèn)政府。

2003年4月份的時候，我用長新公司的名義與顏某委會簽了一份土地買賣合同，并于2003年4月7日交了20萬元定金給顏某委會。之后，大嶺山鎮(zhèn)政府說不準村委會買賣土地，要鎮(zhèn)政府統(tǒng)一管理。后來，我們又繼續(xù)與顏屋村委會和大嶺山鎮(zhèn)政府談。2003年7月10日,在大嶺山鎮(zhèn)法律服務(wù)所的見證下，東亞公司與顏屋村、大嶺山房地產(chǎn)開發(fā)公司簽訂了《土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同書》。法律服務(wù)所的梅某說東亞公司蓋的公章是繁體字，無法律效力，需要重新簽合同。因東亞公司剛成立不久，很多證件都沒有，所以我就以長新公司的名義在當(dāng)天下午重新簽訂《土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》，同時寫了《保證書》和《協(xié)議書》以保證相關(guān)后果與顏屋村和大嶺山鎮(zhèn)政府無關(guān)。與顏某委會談買土地和簽合同都是我一個人去的，2003年10月東亞公司增資時，我才告訴陳、蘇兩人買地的事。買顏屋土地大概花了5000萬元，大部分是以長新公司名義支付的，也有以東亞公司名義付款，但錢都是我名下的長新公司或健力公司的。

2004年3月份，東亞公司曾向農(nóng)行長安支行貸款700萬元，是以我與陳某1共有的房產(chǎn)作擔(dān)保的。因陳某1之前有一筆120萬元的貸款到期無法清償，我與陳商定貸款，誰用誰還。貸出來的700萬元給了陳某1140萬元，陳用其中的120萬元還給長安某社，之前還分兩次拿了23萬元。剩余的537萬元由我使用，一部分投入大嶺山的土地開發(fā)，一部分拿給長新公司使用。陳某1至今未履行還貸義務(wù)。2005年5、6月份，蔡某1稱上述第一筆貸款700萬元已到期，蔡某1挪用長安城建辦資金全部還了這筆貸款，之后又向農(nóng)行貸了660萬元，其中50萬元作為截留在銀行以利息劃賬，剩下的610萬元由蔡處理。

關(guān)于（2005）東法民一初字8787號民事判決，麥贊新訴陳某1拖欠其墊支的東亞公司增資款367.5萬元。法院判決陳償還麥該款。對于該判決，麥解釋稱，陳欠其他款未還，其聽從律師建議以借增資款為由起訴陳某1，當(dāng)時起訴是麥沒有經(jīng)過詳細考慮而作出的。

（二）證人證言

1.陳某1的證言：我和蘇某1經(jīng)麥贊新介紹認識大嶺山顏屋村主任丁某1，知道顏某有地賣。2003年2、3月份，我們?nèi)松塘砍闪|亞公司進行土地買賣和開發(fā)，合共注冊資金50萬元，我和麥贊新各出資21.25萬元，各占42.5%，蘇出資7.5萬元，占15%。我有實際出資，是從銀行取出20萬元現(xiàn)金加上我身上的2500元存進我在長安某的個人賬戶中。開戶時，蔡某1跟著一起去，是她填的單，后期的驗資、領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照手續(xù)由蔡某1辦理。

后來，我從工商局了解到，麥贊新偽造文件和簽名，先把蘇某1的股份轉(zhuǎn)讓掉，后又恢復(fù)為15%，最后又以增資的形式把蘇的股份變成0.94%，我的股份占48.06%。增資的股東會議決議和章程修正案是麥贊新拿給我簽名。三個股東的股份比例多次變動的原因不清楚，都是麥贊新夫婦去操作的。

2003年4月，東亞公司手續(xù)未辦好，怕項目被人占了，我們用麥贊新夫婦的長新公司名義與顏某簽訂買地協(xié)議。大家還決定用麥贊新名下的長新公司貸款，分三次從農(nóng)某社和農(nóng)行貸出了三筆貸款800萬元、800萬元和400萬元，一共是2000萬元，用于付土地出讓金和房地產(chǎn)開發(fā)。2003年7月10日，用回東亞公司名義簽訂買地協(xié)議，后麥贊新帶走兩份合同原件，我與蘇各留存一份復(fù)印件。土地合同簽訂后，麥開始排斥我和蘇某1參與管理，我在東亞公司上班到2004年3月離開。2005年12月，麥到法院告我增資不到位時，我才知道那塊地被變更到長新公司名下。

在未貸到款之前，我共投入425萬元到東亞公司，貸到款后，我陸續(xù)拿回了255萬元，還有170萬元在東亞公司。（陳某1后來又稱其投入東亞公司的資金有340萬元。該340萬元有150萬元是陳、麥共有廠房的廠租，100萬元是通過建設(shè)銀行轉(zhuǎn)賬到長新公司，90萬元是現(xiàn)金給蔡某1。另外，還以長新公司名義貸款1950萬元，800萬元是從農(nóng)行貸的，另外800萬元和350萬元是從農(nóng)某社貸的，投入到東亞公司。）

我認為麥贊新沒有侵占向農(nóng)行貸的610萬元，因為該筆錢是之前向銀行貸700萬元的續(xù)期，也全部用于大嶺山那塊地上，麥沒有私自侵占該款項。由于前筆700萬元貸款已到還款期，蔡某1提出需要向銀行辦理續(xù)期手續(xù)，我亦同意并全權(quán)委托蔡辦理，所以該貸款屬前筆貸款的續(xù)期，不屬東亞公司另外借貸。

我認為麥共侵占東亞2290萬元，其中340萬元是我投入的資金。麥提供的“5030685”號收據(jù)（金額140萬元）上“陳某1”的簽名不是我簽的，我未使用過第一筆700萬元貸款。

2.蘇某1的證言：我得知大嶺山顏屋村有地賣且可以開發(fā)房地產(chǎn)，就告知陳某1、麥贊新，三人商量成立東亞公司經(jīng)營以上項目。由我負責(zé)項目的辦證、報批，陳某1與麥贊新負責(zé)項目的資金。我占東亞公司15%股份。麥贊新在我不知情的情況下，冒用我的名字多次變更股份，目前我只剩余0.94％的股份。我未出7.5萬元的注冊資金，辦理驗資手續(xù)時，我提供身份證給蔡某1，她去辦，款由麥贊新墊付。

東亞公司登記設(shè)立之前，麥贊新?lián)捻椖勘蝗藫屪撸蚤L新公司的名義先與顏某簽訂合同，后來鎮(zhèn)政府干涉，該協(xié)議作廢。2003年7月，麥贊新一個人代表東亞公司與大嶺鎮(zhèn)房地產(chǎn)公司、顏屋村委會重新簽訂了合同。簽完合同后，麥贊新告訴我并給我一份合同復(fù)印件。

我只參與辦理該房地產(chǎn)項目的用地指標和報建手續(xù)，而有關(guān)資金籌集和其他運作均由麥、陳負責(zé)。到項目申報資料快完成時，麥贊新就排斥我和陳某1二人參與公司管理。我對東亞公司增資一事不知情，股東會決議上及工商登記資料上所有“蘇某1”的簽名都不是我本人簽的。2005年底，我因在東亞的股權(quán)被麥稀釋一事與麥打官司期間，才知道買地合同主體已由東亞公司變?yōu)殚L新公司。麥贊新家屬在麥因本案被抓后，曾找到我，要求我寫出《麥贊新不構(gòu)成職務(wù)侵占罪之情況反映》材料，確認我在東亞未曾出資，陳某1承諾的出資款沒有到位。

3.蔡某1（麥贊新妻子）的證言：我與麥贊新向某龍、蘇某1借身份證成立東亞公司。陳、蘇某3沒有真正出資，只是掛名股東。東亞公司所有注冊資金和經(jīng)營資金都是我和麥贊新出的。增資的750萬元一部分是我挪用城建辦的公款，另一部分是我和麥的個人資金，陳和蘇沒有出過錢。所有銀行的存款單、轉(zhuǎn)賬單及東亞公司股東決議都是我辦理的，陳、蘇某2的簽名也是我冒簽的。陳某1、蘇某1從來沒有參與東亞公司的經(jīng)營管理。我與麥贊新共有的東亞公司、長新公司、歐亞公司、竣業(yè)公司和健力公司等公司的財務(wù)由我負責(zé)，業(yè)務(wù)由麥負責(zé)。東亞公司成立后沒有經(jīng)營，也沒有實際做賬，只是為應(yīng)付工商年檢和銀行貸款做了一些報表，是用長新公司的報表做成東亞公司的報表。

東亞公司在長安農(nóng)行前后貸了700萬元和660萬元。因之前陳某1向長安某社貸了120萬元，到期后沒有錢還。我提議用陳和麥共有的廠房做抵押以東亞公司名義去貸款，所貸款項誰用誰還。第一筆（2004年3月）貸了700萬元，陳拿了140萬元，其中120萬元用于還貸，20萬元拿了現(xiàn)金，當(dāng)時我對這140萬元寫了一張收據(jù)讓陳某1簽名。第二筆（2005年6月）貸款660萬元全部用于我個人公司經(jīng)營。資金由我負責(zé)，麥不清楚貸款的事。

4.邱某的證言：我經(jīng)陳某1介紹到東亞公司上班，負責(zé)記出納賬，陳某2任會計負責(zé)記總賬、會計報表。陳某1提供的東亞公司部分賬目復(fù)印件有陳簽名，是我根據(jù)陳某2整理的票據(jù)制作的。我在2003年底離職時復(fù)印交給陳某1。蔡某1在東亞公司沒有職務(wù)，但掌管公司的財務(wù)及公章。

5.陳某2（長新公司會計）的證言：東亞公司與長新公司的會計帳都是我做的，兩間公司在同一地點辦公。東亞公司的“銀行存款日記賬”和“出納賬”是邱某根據(jù)我整理的原始憑證所記錄的，上面有麥贊新或陳某1的簽名。2004年春節(jié)過后，麥贊新叫我將東亞公司的賬并到長新公司一起做；蔡某1也稱東亞公司的賬不能有陳某1的簽名，要求我將賬目中有陳某1簽名的“費用報銷審批單”更改重寫。

6.丁某1（顏某委會主任）的證言：2003年4月份，麥贊新以長新公司名義與村委會簽了一份土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，麥以長新公司的名義通過銀行匯了20萬元作定金。后來，大嶺山鎮(zhèn)政府不承認該合同。2003年7月10日上午，顏屋村委會、大嶺山鎮(zhèn)政府房地產(chǎn)公司和麥贊新三方在大嶺山法律服務(wù)所的見證下，麥以東亞公司的名義簽訂土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。幾個月后，麥又要求以長新公司名義重新簽訂了合同，原合同銷毀。麥贊新、陳某1、蘇某1曾一起來看過土地。

2006年春節(jié)前后，麥贊新找到我，要求將已經(jīng)開給東亞公司的土地款收據(jù)作廢，重新開給長新公司三張同樣的收據(jù)（包括20萬元訂金收據(jù)），麥稱是因為以長新公司名義買的土地。

土地賣出后，村委會陸續(xù)共收到賣地款2500萬元，除了2003年8月1日、12月19日各100萬元是以東亞公司的名義支付，2005年4月15日、9月21日各10萬元以麥贊新名義支付外，其他都是以長新公司名義支付。

7.梅某（大嶺山司法所所長）的證言：2003年7月10日上午，東亞公司法人代表麥贊新、大嶺山顏屋村會主任丁某1、大嶺山房地產(chǎn)公司經(jīng)理何某1在我和司法所工作人員黎某2見證下簽訂了《土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》。在2003年12月19日之后約2004年1月份左右，麥贊新以長新公司名義重新簽訂合同，合同主體由東亞公司變更為長新公司，原合同條款不變，還簽訂了《協(xié)議書》和《保證書》。上述材料的日期都寫回2003年7月10日，但這個日期是假的。當(dāng)時因為顏某的財務(wù)已經(jīng)做了賬，為了不更改做賬日期，所以寫7月10日。

8.何某1（大嶺山鎮(zhèn)房地產(chǎn)開發(fā)公司經(jīng)理）的證言，其對合同的簽訂、變更經(jīng)過與梅某的陳述基本一致。

9.黎某1（大嶺山司法所員工）的證言，證明丁某1、何某1及東亞公司的老板麥贊新在司法所所長梅某的見證下為大嶺山蓮花山腳下的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓見證過二次，第一次是2003年7月10日，第二次是2004年1月初。

10.陳某3（大嶺山鎮(zhèn)大片美村書記）的證言：2003年11月11日，麥贊新以東亞公司的名義用200萬元購買大片美村的用地指標，大片美村開出收據(jù)上的交款人為東亞公司。后來，麥稱開發(fā)商變了，收據(jù)入不了賬，要求換收據(jù)。因該款已入了村里的電腦賬，無法更換，就只好將麥持有的原收據(jù)上的東亞公司更改為長新公司交給麥，但村里保存的原始收據(jù)還是寫東亞公司。

11.葉某1（大嶺山大片美村主任）的證言，其證實的內(nèi)容與陳某3的基本一致。還證明麥贊新?lián)Q收據(jù)是2003年12月底；麥贊新是代表東亞公司簽訂合同的。

12.何某2（原大片美村會計員）的證言：2003年11月份，我根據(jù)合同和進賬單以東亞公司的名義開具了一份收據(jù)。后來，有一男一女找我要求將付款人更改為長新公司，我請示村委主任葉某1后幫他們更改了并加蓋公章，但村里入賬的第二聯(lián)沒有改，還是寫東亞公司。

13.丁某2（湘潭建筑設(shè)計院東莞分院院長）的證言：蘇某1找到我對顏某的別墅用地作規(guī)劃設(shè)計。蘇介紹我認識了麥贊新，2003年7月份，麥贊新以東亞公司的名義與我們設(shè)計院簽訂了工程委托合同。

14.譚某（德信康會計師事務(wù)所員工）的證言：2003年4月、11月，我們會計所替東亞公司做過驗資和增資的會計工作，資料均由蔡某1提供。

15.葉某2（長安農(nóng)業(yè)銀行行長助理）的證言：東亞公司的股東麥贊新、陳某1拿共有的廠房、宿舍與我銀行簽訂了最高額抵押合同。2004年3月16日、11月11日，我行分兩次放貸借給東亞公司700萬元，于2005年3月15日還清。2005年6月9日，東亞公司又向該行借款660萬元，該貸款未到期即已還清。

16.鄧某（原歐亞公司員工）的證言：麥贊新、陳某1是歐亞公司的主要負責(zé)人，歐亞公司主要開發(fā)顏某的土地。

17.翟某（長新公司人事助理）的證言：2004年11月，我到歐亞公司工作，老板為麥贊新。長新公司是歐亞公司的下屬企業(yè)。

18.麥某（麥贊新的哥哥）的證言：2006年6月份，我才知道麥贊新拿了顏某的土地進行開發(fā)，麥贊新之前沒有跟我談過這個項目。麥贊新說和蔡某1是夫妻，不可以共同申請成立公司，借用我的身份證于2002年登記成立了長新公司。長新公司工商登記資料里“麥某”簽名并非我本人所簽，有關(guān)證照我均沒有參與辦理和簽名。我對長新公司沒有出資，真正經(jīng)營者后期變更為麥贊新夫婦。

（三）鑒定意見

東莞市公安局2007年11月20日出具《鑒定書》，證實時間為“2005.4.22”的《收據(jù)》（款額3萬元）上的“陳某1”簽名筆跡是陳某1所寫；時間為“2004年3月31日”（收據(jù)編號：5030685）的《收據(jù)》（款額140萬元）上的“陳某1”簽名筆跡不是陳某1所寫。

（四）書證

1.抓獲經(jīng)過，證實公安機關(guān)因發(fā)現(xiàn)麥贊新、蔡某1有挪用長安鎮(zhèn)公款嫌疑而于2006年6月8日將麥贊新抓獲的經(jīng)過。

2.陳某1報案材料，證實陳某1于2006年4月30日向公安機關(guān)遞交報案書，控告麥贊新利用職務(wù)之便侵占東亞公司權(quán)益的有關(guān)情況。

3.戶籍證明，證實麥贊新的身份情況。

4.東亞公司的章程、協(xié)議書、股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、股東會決議、章程修正案、工商登記資料等，證明東亞公司于2003年4月18日成立，成立初期注冊資金50萬元，陳某1、麥贊新在工商登記各出資21.25萬元，各占42.5%，蘇某1出資7.5萬元，占15%的股份及增資股權(quán)變動等情況。2003年11月14日，東亞公司股東決議增資至800萬元，增資后顯示麥贊新出資408萬元，占51％，陳某1出資384.5萬元，占48.06％，蘇某1原出資7.5萬元，占0.94％。法定代表人麥贊新。2007年7月19日，東亞公司因牌照未年審而被吊銷。

5.東莞市德信康會計師事務(wù)所出具的驗資報告及相關(guān)銀行進賬單、存折，證明東亞公司于2003年4月11日設(shè)立登記驗資及于同年11月17日增資驗資情況，注冊資金由50萬元增資至800萬元。

6.陳某1提供的費用報銷審批單、銀行存款日記賬、出納賬、企業(yè)會計報表，證實東亞公司于2003年12月和2004年1月期間的部分費用報銷情況，陳某1在相關(guān)單據(jù)上有簽名。

7.長新公司與顏某于2003年4月5日簽訂的《土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同書》及相關(guān)進賬單、收據(jù)，證實2003年4月5日麥贊新代表長新公司與顏某簽訂土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同；4月7日，長新公司給顏某經(jīng)濟聯(lián)合社轉(zhuǎn)匯20萬元；4月8日，顏某開出收到長新20萬元土地轉(zhuǎn)讓定金的收據(jù)。

8.東亞公司與顏屋村委會、大嶺山房地產(chǎn)開發(fā)公司簽訂的《土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同書》、《土地轉(zhuǎn)讓補充合同書》及東亞公司出具的《保證書》，證實2003年7月10日三方簽訂合同，約定顏屋749.4畝土地開發(fā)的有關(guān)情況。

9.長新公司與顏屋村委會、大嶺山房地產(chǎn)開發(fā)公司簽訂的《土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同書》、《土地轉(zhuǎn)讓補充合同書》，證實三方約定顏屋749.4畝土地開發(fā)的情況；東亞公司與上述三方簽訂《協(xié)議書》終止東亞公司相關(guān)土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。上述文件落款日期均為2003年7月10日。

10.大嶺山鎮(zhèn)政府《關(guān)于大嶺山鎮(zhèn)顏屋“蓮花名居”用地指標的說明》（復(fù)印件），證實東亞公司在2003年7月25日轉(zhuǎn)了610萬元給鎮(zhèn)資產(chǎn)公司作為商住用地指標費，2005年8月29日由長新公司匯入100萬元，2005年8月18日由麥贊新個人賬戶匯入150萬元，尚欠指標費及掛靠費12546214元。

11.顏某出具的《已收東莞市長新實業(yè)發(fā)展有限公司土地轉(zhuǎn)讓款情況》說明及相關(guān)收據(jù)、進賬單、收款憑證，證明顏某收到東亞公司、長新公司、竣業(yè)公司、麥贊新支付土地轉(zhuǎn)讓有關(guān)款項的具體情況。2003年4月至2006年6月，顏某分19次收到土地款2560萬元，付款人有長新公司、東亞公司、竣業(yè)公司、麥贊新。（1）2003年4月7日，長新公司支付20萬元；（2）2003年7月30日，東亞公司支付100萬元；（3）2003年12月16日，東亞公司支付100萬元。余下16次付款人為長新公司、竣業(yè)公司、麥贊新等。

12.蔡某1提供的銀行進賬單、收據(jù)、銀行存折，證實因開發(fā)土地已向顏屋村、鎮(zhèn)房地產(chǎn)公司等相關(guān)部門支付51287445.6元。東亞公司所有注冊資金和經(jīng)營資金都是蔡某1、麥贊新出資，陳某1的增資款255萬元由蔡從麥贊新賬戶中轉(zhuǎn)存。

13.公安機關(guān)在東亞公司提取的《委托書》，證實2003年4月2日至同年7月28日，麥贊新、陳某1共同簽名委托長新公司、麥贊新的企業(yè)健力廠分5次轉(zhuǎn)賬支付783萬元。

具體為：麥贊新和陳某1二人①于2003年4月2日共同簽名委托長新公司將其二人在該公司賬戶上的資金20萬元轉(zhuǎn)到顏某作為蓮花山腳下土地訂金；②于2003年4月22日共同簽名委托長新公司將其二人在該公司賬戶上的資金50萬元轉(zhuǎn)入東亞公司作為辦公費；③于2003年7月22日共同簽名委托健力廠將其二人在該廠賬戶上的資金188萬元轉(zhuǎn)到東亞公司作為蓮花山下土地投資款；④于2003年7月23日共同簽名委托長新公司將其二人在該公司賬戶上的資金425萬元轉(zhuǎn)到東亞公司作為蓮花山下土地投資款；⑤于2003年7月28日共同簽名委托長新公司將其二人在該公司賬戶上的100萬元轉(zhuǎn)到東亞公司作為蓮花山下土地投資款。

14.公安機關(guān)制作《大嶺山鎮(zhèn)顏屋村土地開發(fā)款一覽表》，證實有關(guān)公司和麥贊新個人因開發(fā)顏某土地共支付52859572.6元，其中以東亞公司名義支付了10100500元。

15.東莞市農(nóng)村信用合作聯(lián)社長安信用社（下稱長安某社）提供的東亞公司、長新公司在該社的銀行對賬單、支票、進賬單等材料，證實兩家公司在該社賬戶的資金進出情況。

16.農(nóng)業(yè)銀行長安支行提供的《最高額抵押合同》、《借款合同》、借款憑證及說明，證明東亞公司向農(nóng)業(yè)銀行長安支行抵押貸款的情況。

最高額抵押合同的情況：抵押權(quán)人農(nóng)業(yè)銀行長安支行，債務(wù)人東亞公司，抵押人麥贊新、蔡某1、陳某1、楊某。最高額800萬元。抵押物估價1154萬元。抵押物為長安鎮(zhèn)烏沙李屋工業(yè)區(qū)7018平方米廠房、2755.8平方米宿舍（均為麥贊新、陳某1共有）。擔(dān)保期限2003年12月8日到2008年1月31日。

借款合同及借款憑證：2004年3月16日放出借款250萬元，2004年11月11日借款450萬元，該兩筆貸款合共700萬元，于2005年3月15日到期。2005年6月9日放出借款660萬元，由上述抵押合同作為擔(dān)保。

農(nóng)業(yè)銀行長安支行2006年11月30日證明：東亞公司2004年在該行借款700萬元，期限一年，該行于2004年3月16日向東亞發(fā)放250萬元，2004年11月11日發(fā)放450萬元，東亞公司于2005年3月14日還清上述兩筆款項。后東亞公司向該行申請貸款660萬元，期限三年，該行于2005年6月9日分立七張借據(jù)向東亞公司發(fā)放660萬元，上述貸款于2006年8月16日提前還清，目前，東亞公司在該行無借款。

17.長安某社的《最高額抵押擔(dān)保借款合同》及相關(guān)憑證，證明長新公司向長安某社抵押貸款的情況。

最高額抵押合同2份：A.貸款人長安某社，借款人長新公司，抵押人麥贊新、陳某1。最高額460萬元。抵押物估價831萬元。抵押物長安鎮(zhèn)烏沙李屋第六工業(yè)區(qū)6930平方米廠房。借款期限2003年2月26日到2006年2月26日。B.貸款人長安某社，借款人長新公司，抵押人麥贊新、陳某1。最高額300萬元。抵押物估價462萬元。抵押物長安鎮(zhèn)烏沙李屋工業(yè)區(qū)3315平方米廠房，1306平方米宿舍。借款期限2003年10月9日到2006年10月9日。

長新公司在長安某社借款情況：2005年3月8日，借款200萬元；2005年4月7日，借款260萬元。2005年1月8日，借款300萬元。長新公司已償還上述借款。

18.長新公司的工商登記資料，證明該公司于2002年5日15日成立，企業(yè)類型是有限責(zé)任公司（私營），發(fā)起人是麥贊新、麥某，現(xiàn)股東是麥贊新、蔡某1，法定代表人麥贊新。

19.東莞市歐亞實業(yè)投資有限公司（下稱歐亞公司）的工商登記資料、賬目憑證匯總表、記賬憑證、費用報銷審批單、對賬單、銀行電子清算單、進賬單，證明該公司于2004年3月1日成立，企業(yè)類型是有限責(zé)任公司，股東是麥贊新、蔡某1；該公司有關(guān)資金的來往情況。

20.東莞市長安健力洗滌用品廠（下稱健力廠）的營業(yè)執(zhí)照、最高額抵押擔(dān)保借款合同、收回貸款憑證、對賬單、進賬單、支票，證明健力廠是個體工商戶，1997年6月27日成立，負責(zé)人是麥贊新；該廠向長安某社的貸款340萬元的情況；以及該廠在銀行的資金活動情況。

21.東莞市長安維拓五金建材經(jīng)營部、東莞市竣業(yè)建筑材料有限公司、東莞市長安精固建筑材料經(jīng)營部的營業(yè)執(zhí)照及銀行賬務(wù)憑證，證明以上單位法人代表均是蔡某1，以上單位與歐亞公司、健力廠、長新公司等有資金往來。

22.原東莞市人民法院（2006）東法民一初字第2335號民事判決書，證明法院于2006年12月21日判令被告陳某1支付給原告麥贊新2000年開始合資建廠房工程款276萬余元。

（2006）東法民二初字第2369號民事判決書，證明法院于2006年6月12日判決撤銷2003年11月8日東亞公司關(guān)于變更股東出資額、注冊資金的股東會決議；判令東亞公司提供有關(guān)會計賬簿供原告蘇某1查閱。

（2005）東法民一初字第8787號民事判決書，證明麥贊新訴陳某1拖欠其墊支的東亞公司增資款3675000元，法院于2006年5月24日判令陳某1應(yīng)返還麥贊新借款3675000元。

23.長安某社的查詢資料，證明蔡某1在2001年8月6日至2007年7月1日在該社賬戶的資金活動情況。

24.東莞市公安局經(jīng)偵支隊出具說明，證明陳某1稱共投資了2290萬元到東亞公司用于顏屋土地開發(fā)，卻未能提供相關(guān)單據(jù)，加上東亞公司賬冊并不完整，故陳在東亞公司的出資情況及所出款項來源和用途均無法查清。

本案再審開庭時，委托代理人提供了建設(shè)銀行印鑒卡及陳某1的印章、收據(jù)、電匯憑證、匯票申請書等證明材料，證明陳某1通過其實際控制的東莞市廣遠建筑工程有限公司的名義收取工程款，2001年12月至2003年1月通過該公司賬戶向健力廠支付過款項，證明陳某1具有資金能力。經(jīng)查，上述匯款發(fā)生在東亞公司成立及涉案土地項目經(jīng)營之前，可以證明陳某1有一定的經(jīng)濟能力，但以上證據(jù)與本案原公訴機關(guān)指控的事實和罪名不具有相關(guān)性，本院不予采納作為本案證據(jù)。

本院對檢辯雙方的意見綜合評判如下：

(一)關(guān)于東亞公司的注冊資金來源

1.現(xiàn)有證據(jù)可以證明蔡某1、麥贊新二人提供了東亞公司的注冊資金。證人蔡某1及原審被告人麥贊新均稱東亞公司是其夫婦二人注入資金成立的。麥贊新在原審階段還提供了蔡某1于2003年4月11日提取現(xiàn)金55萬元的銀行對賬單，以及蔡某1于同日填單開戶并向麥贊新、陳某1、蘇某1賬戶共存款50萬元的“存款憑條”等原始單證，印證麥贊新、蔡某1二人的上述主張。2.東亞公司三名注冊股東的相關(guān)個人存折由蔡某1控制并使用。辦理注冊驗資手續(xù)和增資手續(xù)所用的名為麥贊新、陳某1、蘇某1的三份個人存折由蔡某1保管（三份存折均在長安某社開戶，戶名陳某1賬號08×××83、戶名蘇某1賬號08×××06）。此節(jié)與蘇某1、蔡某1的證言證明的三個銀行存折是由麥陳蘇某4人提供身份證給蔡某1開戶的內(nèi)容相一致。3.東亞公司注冊股東之一、證人蘇某1明確表示其未出7.5萬元的注冊資金，在辦理驗資手續(xù)時，其提供身份證給蔡某1，蔡去辦理，款由麥贊新墊付。4.陳某1主張其提供了東亞公司注冊資金沒有其他證據(jù)支持。陳某1實際認可其沒有提供增資部分的注冊資金，相關(guān)民事判決【（2005）東法民一初字第8787號】佐證該情節(jié)。5.東亞公司的實際控制人是麥贊新、蔡某1。東亞公司的公章、合同、財務(wù)等重要事務(wù)均由麥贊新、蔡某1負責(zé)管理。截至案發(fā)前，陳某1、蘇某1對以上情況未提出異議。

綜上，本案證據(jù)可以證明東亞公司的注冊資金系由麥贊新、蔡某1提供。麥贊新及其辯護人關(guān)于東亞公司系麥贊新個人投入資金注冊成立的公司的辯解辯護意見成立?？乖V機關(guān)提出在出資過程中的“墊資”情形，因本案沒有證據(jù)證明東亞公司注冊股東間有相互墊資的協(xié)議，且有證據(jù)證明注冊股東陳某1對公司注資和增資均未能實際履行，該抗訴意見不能成立。

(二)關(guān)于東亞公司投入到涉案土地項目1010.05萬元的主要資金來源

東亞公司的財務(wù)情況未經(jīng)評估鑒定，本應(yīng)由偵查機關(guān)全面搜集該類證據(jù)移送公訴機關(guān)支持起訴，但本案未有相關(guān)證據(jù)。根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)材料反映，東亞公司為經(jīng)營涉案土地項目而成立，未進行其他經(jīng)營活動，其資金往來相對單一和清晰。

1.支付大嶺山鎮(zhèn)資產(chǎn)公司610萬元

根據(jù)公安機關(guān)制作的一覽表及相關(guān)賬務(wù)資料，2003年7月25日，東亞公司從其長安某社賬戶轉(zhuǎn)給大嶺山鎮(zhèn)資產(chǎn)公司610萬元。經(jīng)查東亞公司賬戶，該賬戶2003年7月25日由健力廠轉(zhuǎn)入188萬元、由長新公司轉(zhuǎn)入425萬元，此前東亞公司賬戶上僅有少量資金（9萬余元）；對應(yīng)涉案《委托書》的內(nèi)容，該兩筆轉(zhuǎn)款系麥贊新、陳某1二人委托健力廠（188萬元）、長新公司（425萬元）轉(zhuǎn)入東亞公司。結(jié)合長新公司賬戶及其與長安某社的《最高額抵押擔(dān)保借款合同》及陳某1的陳述，可以確認以上部分款項來源于以麥陳二人的房產(chǎn)作擔(dān)保，以長新公司名義向銀行借貸的貸款。

2.支付顏某100萬元

2003年8月1日，東亞公司向顏某支付100萬元，亦系長新公司于7月30日轉(zhuǎn)給東亞公司后當(dāng)天轉(zhuǎn)到顏某。該筆款亦對應(yīng)有麥陳二人的《委托書》。

3.支付大片美村200萬元、顏屋村100萬元

2003年11月11日，以麥贊新名義轉(zhuǎn)款到東亞公司長安某社賬戶382.5萬元、以陳某1名義轉(zhuǎn)款到上述賬戶255萬元。11月13日，東亞公司從其上述賬戶支付給大片美村200萬元。同年12月16日，東亞公司上述賬戶支付給顏某100萬元。陳某1上述轉(zhuǎn)款255萬元的存折賬戶（長安某社08×××83）由蔡某1控制。蔡某1挪用公款案刑事判決書【東莞市中級人民法院（2006）東中法刑二初字第30號】確認該款來源于蔡挪用長安規(guī)劃辦的公款和長新公司的自有資金，用于麥贊新、陳某1為東亞公司增資部分的驗資。

綜上，考察東亞公司資金來源情況，可以得出以下結(jié)論：1.涉案東亞公司賬戶支付的1010.05萬元，多數(shù)資金來源于長新公司，少數(shù)來源于麥贊新個人。2.沒有證據(jù)證明陳某1、蘇某1個人有資金直接投入東亞公司。3.根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，陳某1與麥贊新共同出具的《委托書》對應(yīng)款項來源可以認定為長新公司的貸款。雖然該貸款以麥陳二人共有的房產(chǎn)作抵押擔(dān)保，陳某1與麥贊新個人承擔(dān)一定的風(fēng)險，但不能直接認定為二人個人對東亞公司的投資。4.關(guān)于涉案的《委托書》，陳某1、麥贊新二人均未對該《委托書》的形成原因、委托轉(zhuǎn)出資金的來源、委托后果等事項作出明確的陳述。抗訴機關(guān)抗訴提出“陳某1、麥贊新存在共同委托長新公司、長安健力廠向東亞公司支付共有資金行為”，可證明陳某1確有出資，支持該抗訴主張的事實不清，證據(jù)不足。

（三）關(guān)于職務(wù)侵占罪

本院認為

本院認為，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)評判，認定原審被告人麥贊新構(gòu)成職務(wù)侵占罪的證據(jù)不足。理由如下：

首先，現(xiàn)有證據(jù)不足以證明原審被告人麥贊新具有將涉案款項非法占為已有的故意。

1.現(xiàn)有證據(jù)可以證明東亞公司是由麥贊新和長新公司提供注冊資金和經(jīng)營資金，不能認定麥贊新具有利用職務(wù)之便將東亞公司財物非法占為已有的目的。如前所述，雖然東亞公司登記的股東有三人，但現(xiàn)有證據(jù)可以證明東亞公司是麥贊新個人提供注冊資金成立的。根據(jù)相關(guān)賬務(wù)資料，可以認定東亞公司投資的資金多數(shù)來源于麥贊新任法定代表人的長新公司，少數(shù)來源于麥贊新個人。雖然權(quán)利主張人陳某1稱其對東亞公司投入資金，但在本案的原一二審及再審階段，其均未能提供證明其出資及投資的有效證據(jù)。公安機關(guān)亦出具說明，證明陳某1在東亞公司出資情況無法查清。東亞公司的財務(wù)情況雖未經(jīng)審計，但根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，不能證明麥贊新非法侵占其他股東的投資款。

2.從相關(guān)土地合同的設(shè)立及終止的過程來看，不能認定麥贊新具有非法占有東亞公司財物的目的。在2003年4月初，麥贊新便代表長新公司與顏某等單位簽訂合同，并以長新公司的名義和賬戶支付訂金20萬元。上述合同因當(dāng)事方以外的原因不能履行，麥贊新又以東亞公司的名義與顏某等單位簽訂合同，隨后又以東亞公司的名義終止與顏某等單位簽訂的合同。之后，麥贊新又代表長新公司與顏屋村、大嶺山鎮(zhèn)房地產(chǎn)開發(fā)公司簽訂合同。涉案土地項目合同的最初簽訂和最終簽訂均為長新公司，長新公司在最初簽訂合同后還支付了定金。

其次，現(xiàn)有證據(jù)不足以證明原審被告人麥贊新實施利用職務(wù)之便將涉案款項非法占為已有的行為。

1．麥贊新系東亞公司的投資人和成立時登記的大股東，沒有證據(jù)證明其侵占其他股東的投資款和損害東亞公司債權(quán)人的利益?，F(xiàn)有證據(jù)可以證明東亞公司的初始注冊資金和增加注冊資金均由麥贊新提供，該公司成立后經(jīng)營期間的主要資金亦由麥贊新和長新公司提供，沒有證據(jù)證明其他兩名登記股東對東亞公司投入資金。根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，可以確定東亞公司是為經(jīng)營涉案土地項目而成立的公司，該公司成立后主要進行投資活動，案發(fā)前沒有進行過涉案土地項目以外的其他經(jīng)營活動，沒有形成其他債權(quán)人。綜上，沒有證據(jù)證明麥贊新的行為侵占其他股東的投資款和損害東亞公司債權(quán)人的利益。

2.在確認東亞公司是獨立法人的前提下，不宜否認長新公司的法人人格。長新公司是依法成立具有法人資格的公司，雖然長新公司的股東經(jīng)變更后為麥贊新、蔡某1夫妻二人，但不改長新公司是獨立法人的事實。該地產(chǎn)項目的經(jīng)營主體由東亞公司變更為長新公司后，長新公司享有相應(yīng)的利益，承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。長新公司可能從涉案房地產(chǎn)項目中獲益，但未有充分理由不宜否認該公司的法人人格，從而認定麥贊新個人將東亞公司投資款占為己有。

3.長新公司獲得涉案房地產(chǎn)項目后，繼續(xù)投資進行了正常的經(jīng)營活動，沒有證據(jù)證明麥贊新利用擔(dān)任公司法定代表人的職務(wù)之便從事非法行為。東亞公司對涉案房地產(chǎn)項目的投資資金多數(shù)來源于長新公司及以長新公司名義在銀行的貸款以及麥贊新夫婦名下的健力廠的匯款。雖然麥贊新和陳某1出具了委托長新公司和健力廠的匯款的《委托書》，但這些款項的主要來源是以麥贊新、陳某1共有的房產(chǎn)作擔(dān)保，以長新公司的名義向銀行借貸的貸款，長新公司最終承擔(dān)銀行相關(guān)借款的還款責(zé)任。以長新公司名義對涉案房地產(chǎn)項目的投資大大超過以東亞公司名義進行的投資。本案中，東亞公司、長新公司均在麥贊新、蔡某1的實際管控之下，對此相關(guān)人員案發(fā)前并未提出異議。麥贊新作為長新公司及東亞公司的法定代表人，簽訂、履行、終止合同是代表公司的職務(wù)行為，其以法人名義從事的民事活動，由法人承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。

（四）關(guān)于挪用資金罪

本院認為，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)評判，證明麥贊新的行為構(gòu)成挪用資金罪的證據(jù)不足。理由如下：

1.從東亞公司的投資主體來看，該公司由麥贊新和長新公司提供注冊資金和經(jīng)營資金。沒有證據(jù)證明麥贊新有挪用東亞公司資金用于長新公司的主觀意圖。2.從資金的來源來看，涉案資金是以東亞公司名義向銀行借貸的借款。該銀行借款由麥贊新、陳某1個人資產(chǎn)作為擔(dān)保，該借款實際得到了陳某1的授權(quán)和認可。3.從資金的用途來看，該借款主要用于長新公司的經(jīng)營活動,沒有證據(jù)證明用于個人。長新公司和東亞公司的經(jīng)濟往來未經(jīng)審計，兩個公司之間債權(quán)債務(wù)情況不清。有證據(jù)證明長新公司曾向東亞公司注入過大量資金，沒有證據(jù)證明涉案行為損害了東亞公司的財產(chǎn)權(quán)。

綜上所述，現(xiàn)有證據(jù)可以證明東亞公司的股東陳某1、蘇某1未能提供東亞公司的注冊資金，不能證明陳某1、蘇某1在東亞公司的經(jīng)營過程中投入資金?，F(xiàn)有證據(jù)不足以證明原審被告人麥贊新的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪和挪用資金罪。廣東省人民檢察院關(guān)于原審被告人麥贊新的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪和挪用資金罪的抗訴意見不能成立，本院不予采納。辯護人關(guān)于原審被告人麥贊新無罪的辯護意見成立，本院予以采納。

本院認為，現(xiàn)有證據(jù)不足以證明原審被告人麥贊新的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪和挪用資金罪。廣東省人民檢察院的抗訴意見不能成立，本院不予采納。辯護人關(guān)于原審被告人麥贊新無罪的辯護意見成立，本院予以采納。經(jīng)本院審判委員會討論，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百四十五條、第二百二十五條第一款第（一）項及《最高人民法院關(guān)于適用的解釋》第三百八十九條第二款之規(guī)定，裁定如下：

再審裁判結(jié)果

駁回抗訴，維持廣東省東莞市中級人民法院（2011）東中法刑終字第32號刑事裁定和東莞市第二人民法院（2010）東二法刑重字第1號刑事判決。

本裁定為終審裁定。

來源：刑事備忘錄