業(yè)務(wù)外包是企業(yè)利用外部專業(yè)資源，實現(xiàn)降本增效，發(fā)揮核心競爭力和迅速適應(yīng)市場變化的一種管理模式。本提示主要針對合同業(yè)務(wù)外包中已發(fā)的或潛在的風險等進行提示。

01業(yè)務(wù)外包存在的潛在風險
1.存在與承包方及其人員潛在的勞動關(guān)系風險。按照業(yè)務(wù)外包合同要求，業(yè)務(wù)外包合同應(yīng)當由承包公司來安排其工作人員來完成外包人的外包業(yè)務(wù)工作，外包人需要核對承包公司與其委派人員的身份關(guān)系，確保委派人員與承包公司存在合法勞動關(guān)系，防止形成潛在事實勞動關(guān)系。
實踐操作中，外包人如未盡到核對義務(wù)，認真核對承包公司人員的合法身份，或者承包公司與其工作人員勞動合同到期后未及時續(xù)簽勞動合同，外包人長期使用“非”承包公司人員時，一旦該員工主張與外包人存在事實勞動關(guān)系的，極易被勞動仲裁部門或法院認定外包人與承包公司的“工作人員”存在事實上的勞動關(guān)系。
2.易出現(xiàn)“假外包真派遣”的法律風險。外包人通過與承包公司簽署業(yè)務(wù)外包合同方式，將外包人相關(guān)管理業(yè)務(wù)交于承包公司管理。按照合同約定，外包業(yè)務(wù)應(yīng)當由承包公司按外包合同約定，自行組織其人員完成合同約定業(yè)務(wù)的管理工作。
實踐中，外包人往往按照自身管理要求，直接介入承包公司管理工作，直接管理承包公司的工作人員，甚至是承包公司本身，如對承包公司員工直接處罰、直接調(diào)整承包公司人員，以及向承包公司下發(fā)管理通知等。依照勞動合同法相關(guān)規(guī)定，相關(guān)行政司法部門易將此類事實行為認定為“假外包真派遣”，暨雙方真實法律關(guān)系是勞務(wù)派遣而非業(yè)務(wù)外包。
3.易造成外包人不自覺的“行政管理”違約行為。業(yè)務(wù)外包作為企業(yè)的經(jīng)營服務(wù)項目，外包方與承包公司之間依法適用合同法，即當事人之間法律地位平等，一方不得將自己的意志強加給另一方，外包方不能直接管理承包公司員工，只能由承包公司自行管理其人員并按合同約定完成工作。業(yè)務(wù)外包合同只在當事人之間發(fā)生關(guān)系，外包方與承包公司員工之間不存在任何法律關(guān)系。
實踐操作中，部分業(yè)務(wù)外包合同簽署后，外包方未按外包合同約定，通過督促承包公司履行義務(wù)方式來實現(xiàn)外包目的，而是采用直接管理承包公司人員或承包公司的方式來實現(xiàn)外包業(yè)務(wù)管理目的的，如任命、表彰、處罰甚至調(diào)動或辭退承包公司人員，直接向承包公司下達管理通知等 。
02風險防控措施
1.規(guī)范外包合同，規(guī)避潛在風險。加強承包公司及其委派人員的資質(zhì)審核。針對外包業(yè)務(wù)特點和法律強制規(guī)定，對于承包業(yè)務(wù)需要特殊資質(zhì)時，應(yīng)選擇有資質(zhì)的承包公司，如保安、維修外包業(yè)務(wù)等；要加強對承公司委派人員的合法身份進行核對，特別是承包公司委派人員長期在外包方工作的，應(yīng)確保承包公司人員身份合法，并留存承包公司與委派人員勞動合同等證明身份的相關(guān)材料。
2.規(guī)范外包合同履行，嚴格過程審查。一是合同簽訂后，對承包公司委派員工勞動合同、社保交納等手續(xù)進行審核把關(guān)，對手續(xù)不規(guī)范不完善委派員工予以退回。二是合同期限內(nèi)，承包公司委派員工發(fā)生變化或勞動合同到期的，外包人應(yīng)及時確認新派人員勞動關(guān)系或原委派人員續(xù)簽勞動合同情況，確保承包公司委派人員身份合法。三是按照平等原則行使權(quán)利。首先，在處理雙方關(guān)系時以函件形式書面確認，如新制度發(fā)布、監(jiān)管發(fā)現(xiàn)違約、承包公司承擔違約責任等；其次，不干涉承包公司人員管理，不處罰、調(diào)整、開除承包公司人員，不任命或表彰承包公司人員，不以通知方式向承包公司下達指令等，確保外包人與承包公司平等主體地位。

03法律鏈接
《合同法》第二條：本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。
《合同法》第三條：合同當事人的法律地位平等，一方不得將自己的意志強加給另一方。
《合同法》第五條：當事人應(yīng)當遵循公平原則確定各方的權(quán)利和義務(wù)。
《勞動合同法》第十條：建立勞動關(guān)系，應(yīng)當訂立書面勞動合同。
已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。
用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關(guān)系自用工之日起建立。
《勞動合同法》第十一條：用人單位未在用工的同時訂立書面勞動合同，與勞動者約定的勞動報酬不明確的，新招用的勞動者的勞動報酬按照集體合同規(guī)定的標準執(zhí)行；沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定的，實行同工同酬。
《勞動合同法》第五十七條：經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)，應(yīng)當向勞動行政部門依法申請行政許可；經(jīng)許可的，依法辦理相應(yīng)的公司登記。未經(jīng)許可，任何單位和個人不得經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)。