民事案件依照法律規(guī)定可以適用風(fēng)險代理的，委托人與受托人在簽訂委托代理合同時，受托人應(yīng)明確告知當(dāng)?shù)芈蓭煷硎召M的政府指導(dǎo)價，無明確政府指導(dǎo)價時，仍應(yīng)告知當(dāng)?shù)芈蓭煷硎召M的市場行情和收費標準，否則風(fēng)險代理條款無效。合同履行過程中應(yīng)嚴格按照雙方締約時的本意理解風(fēng)險代理條款，合理分配合同風(fēng)險和權(quán)利義務(wù)。

2008年6月11日，建設(shè)公司(甲方)與律師事務(wù)所(乙方)簽訂《委托代理協(xié)議》，約定甲方因與某公司建設(shè)工程施工合同結(jié)算糾紛需要法律服務(wù)，雙方經(jīng)協(xié)商達成如下協(xié)議：甲方聘請乙方的王某律師為甲方的委托代理人;乙方提供的服務(wù)范圍為一審、二審審理、執(zhí)行全程法律服務(wù)，包括：收集證據(jù)，起草訴訟文書;代為立案，按時出庭;代為接收法律文書，協(xié)助收集可供執(zhí)行的財產(chǎn)線索，代為申請執(zhí)行;代為接收執(zhí)行款款項;費用及支付方式為：1、代理費總額的確定：以最終生效法律文書(判決書或調(diào)解書或民事裁定書或雙方的和解協(xié)議)確認的甲方權(quán)益金額計算，其中，工程款本金部分(包括借款本金)按百分之五計算律師代理費，索賠部分(包括違約金、誤工賠償、工程款利息、借款利息等)按百分之二十計算律師代理費。

二、案由的確定

民事糾紛的案由，應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人之間訴爭的民事法律關(guān)系的性質(zhì)來確定。本案案由的確定存在兩種分歧，一種認為應(yīng)確定為債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛，因王某起訴的原因系受律師事務(wù)所的轉(zhuǎn)讓而取得債權(quán)，根據(jù)合同的相對性原則，王某與建設(shè)公司之間不存在因《委托代理協(xié)議》而產(chǎn)生的合同關(guān)系，而是基于債權(quán)轉(zhuǎn)讓關(guān)系產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)糾紛，故王某與建設(shè)公司之間的糾紛應(yīng)確定為債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛。另一種則認為應(yīng)確定為委托代理合同糾紛，因案由的確定需以當(dāng)事人之間爭議的法律關(guān)系為基礎(chǔ)，若在債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同生效后，當(dāng)事人因原合同的履行發(fā)生糾紛訴至法院，則案件訴訟標的是原合同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，應(yīng)按原合同的法律關(guān)系確定案由;若債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同生效后，當(dāng)事人因債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的履行發(fā)生爭議，則應(yīng)按債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛確定案由。本案是在債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同生效后，因原合同的履行發(fā)生糾紛而提起訴訟，故應(yīng)確定為委托代理合同糾紛。

筆者認為，律師事務(wù)所與王某之間債權(quán)轉(zhuǎn)讓關(guān)系是否成立系決定王某是否具有本案訴權(quán)的關(guān)鍵所在，也是引起本案糾紛的關(guān)鍵所在。在債權(quán)轉(zhuǎn)讓關(guān)系中，只要受讓人與債權(quán)人之間的債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議是雙方真實意思表示，且債權(quán)人已經(jīng)履行了通知義務(wù)，則債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議生效，受讓人與債務(wù)人之間形成為法律認可和保護的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。本案訴訟系王某與建設(shè)公司基于債權(quán)轉(zhuǎn)讓關(guān)系而引起，債權(quán)轉(zhuǎn)讓關(guān)系是否成立是法院審查委托代理關(guān)系的前提，因此筆者認為將本案的案由確定為債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛更為適宜，也符合實體法和程序法的要求。

三、法律服務(wù)風(fēng)險代理的效力

本案中《委托代理協(xié)議》約定的法律服務(wù)收費標準屬于風(fēng)險代理，是否有效是審理的重點和難點，直接影響案件的裁判結(jié)果。

(一)法律服務(wù)風(fēng)險代理的成立要件

風(fēng)險代理是法律服務(wù)市場發(fā)展的必然結(jié)果，是按標的額比例、計時、計件等收費方式的有益補充，它使律師與當(dāng)事人之間的利益巧妙結(jié)合，極大地增進了律師代理案件的積極性。2004年，中華全國律師協(xié)會頒布的《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)則(試行)》(以下簡稱《規(guī)則》)，第一次確定了律師通過風(fēng)險代理辦理案件的合法性。這部《規(guī)則》實現(xiàn)了律師風(fēng)險代理收費方式在我國的立法上從無到有,具有重要的里程碑意義。2006年，國家發(fā)展改革委、司法部頒布了《律師服務(wù)收費管理辦法》(以下簡稱《辦法》)，進一步細化了對律師風(fēng)險代理的規(guī)定。《辦法》第十一條規(guī)定，辦理涉及財產(chǎn)關(guān)系的民事案件時，委托人被告知政府指導(dǎo)價后仍要求實行風(fēng)險代理的，律師事務(wù)所可以實行風(fēng)險代理收費。但下列情形除外：(一)婚姻、繼承案件;(二)請求給予社會保險待遇或者最低生活保障待的;(三)請求給付贍養(yǎng)費、撫養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、撫恤金、救濟金、工傷賠償?shù)?(四)請求支付勞動報酬的等。

上述規(guī)定包含兩層涵義：第一，律師必須告知委托人與代理收費有關(guān)的事實與法律規(guī)定,即律師應(yīng)履行告知義務(wù)。案件風(fēng)險的存在，是采用風(fēng)險代理方式的前提。委托人選擇此種代理方式是因為案件存在著敗訴風(fēng)險，或者即使勝訴，委托人取得勝訴結(jié)果利益的程度也不盡相同，存在不確定因素，如果想要勝訴或者想要取得高比例的回報，必須要由代理人也就是律師通過一定的努力來實現(xiàn)。如果律師并沒有告知政府收費指導(dǎo)價，不管案件的難易程度一律采用風(fēng)險代理，勢必損害委托人的利益。告知義務(wù)是簽訂風(fēng)險代理協(xié)議的必要前提條件。第二，委托人在被告知律師收費政府指導(dǎo)價后，仍堅持選擇風(fēng)險代理的，律師才可與委托人協(xié)商確定風(fēng)險收費的相關(guān)條款。如果當(dāng)事人主張是在不知道、不清楚律師收費政府指導(dǎo)價的情況下提出決定采用風(fēng)險代理，而律師又無法舉證已經(jīng)告當(dāng)事人政府指導(dǎo)價的規(guī)定，風(fēng)險收費條款可能被確認為無效。根據(jù)誠實信用原則，律師事務(wù)所亦應(yīng)履行相關(guān)的告知義務(wù)，保障合同相對人的知情權(quán)。

判斷告知義務(wù)人是否違反如實告知義務(wù)，應(yīng)明確如實告知義務(wù)的構(gòu)成要素：1)如實告知義務(wù)的履行主體。從《辦法》來看，根據(jù)合同相對性原則，與委托人締結(jié)合同的一方當(dāng)事人即律師負有如實告知的義務(wù);2)如實告知的內(nèi)容。從《辦法》來看,需告知政府指導(dǎo)價;3)告知的方法。在告知方法上,《辦法》并沒有特別的規(guī)定。在實踐中，如果要將其形成證據(jù)予以固定，一般會采用書面詢問回答的方式。但在實際中履行告知義務(wù)的認定標準往往存在爭議，一般情況下以明示的方式，出示政府指導(dǎo)價的相關(guān)文件或材料，并形成相關(guān)談話材料，以達到已告知的證明標準。違反告知義務(wù)在實踐中通常有以下幾種情形：一種是將政府指導(dǎo)價張貼于律所大廳的墻面上，并未明確指引當(dāng)事人了解;一種是提供多種收費方案，但并不告知當(dāng)事人其中的方案有政府指導(dǎo)價而供當(dāng)事人選擇。

(二)本案法律服務(wù)風(fēng)險代理的效力

本案所涉的《委托代理協(xié)議》屬于風(fēng)險代理合同，在《辦法》中并沒有規(guī)定風(fēng)險代理合同的解除權(quán)和撤銷權(quán)，在其他法律、法規(guī)或司法解釋中也沒有關(guān)于風(fēng)險代理合同效力確認的特別規(guī)定，因此，對風(fēng)險代理合同效力的審查應(yīng)當(dāng)適用我國合同法關(guān)于合同有效、無效的一般規(guī)定。根據(jù)合同法及最高人民法院有關(guān)司法解釋精神，內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的合同應(yīng)當(dāng)認定合同無效。這里所說的法律、行政法規(guī)只能是全國人大及其常委會制訂的法律和國務(wù)院頒行的行政法規(guī)，并不包括部門規(guī)章。顯然，部門規(guī)章并不是我們認定合同有效、無效的法律依據(jù)。

從本案來看，律師事務(wù)所未能提供充分證據(jù)證明已履行告知律師收費相關(guān)情況的義務(wù)，因此需承擔(dān)舉證不能的法律后果，雖然律師事務(wù)所辯稱系因當(dāng)時當(dāng)?shù)貢何闯雠_相關(guān)政府指導(dǎo)價，但并不能成為有效的抗辯理由。即便如此，也應(yīng)告知當(dāng)?shù)芈蓭煷硎召M的市場行情和收費標準。而律師事務(wù)所并未履行上述告知義務(wù)，《委托代理協(xié)議》中的風(fēng)險代理條款違反了《辦法》的規(guī)定，但該《委托代理協(xié)議》內(nèi)容并不違反法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定，即“違章不違法”。從《委托代理協(xié)議》的訂立過程來看，該合同是雙方當(dāng)事人的真實意思表示，合同有效，但針對風(fēng)險代理收取相應(yīng)費用的條款無效，律師事務(wù)所該部分利益無法得到法律保護。

(三)原告的訴求如何處理

本案中原告基于《委托代理協(xié)議》的履行問題向法院起訴，其訴求如何處理?如律師事務(wù)所履行了告知義務(wù)，那三方和解協(xié)議是否屬于《委托代理協(xié)議》約定的生效法律文書，是否可按約收取法律服務(wù)費用?

律師事務(wù)所與建設(shè)公司于2008年6月11日簽訂《委托代理協(xié)議》,其具體內(nèi)容是律師事務(wù)所提供法律服務(wù),建設(shè)公司支付相應(yīng)的法律服務(wù)費用。關(guān)于費用及支付方式的第1條規(guī)定了“代理費總額的確定：以最終生效法律文書(判決書或調(diào)解書或民事裁定書或雙方的和解協(xié)議)確認的甲方權(quán)益金額計算”,現(xiàn)雙方當(dāng)事人就執(zhí)行階段的三方和解協(xié)議是否屬于“最終生效法律文書”的理解產(chǎn)生爭議。對這一問題首先需要通過文義解釋加以明確。從完全尊重雙方締約本意的原則出發(fā)，訴訟代理合同中關(guān)于“雙方和解協(xié)議”的正確理解，僅指向訴訟案件債權(quán)人與債務(wù)人之間就案款執(zhí)行問題達成的約定，這完全符合締約人在締約環(huán)境下的合理認識。其次，由于執(zhí)行程序的實際結(jié)果是三方和解協(xié)議，包括了案外人某公司，但某公司并非訴訟案件中債務(wù)承擔(dān)者，其以債務(wù)加入的方式簽訂三方和解協(xié)議并最終直接給付債權(quán)人案款。按照一般社會經(jīng)驗法則判斷，某公司的上述締約和履行行為完全超出訴訟雙方簽訂合同時的認知能力和預(yù)見范圍，因此三方和解協(xié)議應(yīng)當(dāng)排除在《委托代理協(xié)議》中所約定的“生效法律文書”范疇之外。再次，上述認定結(jié)論并不違背合同目的。由于訴訟代理合同以風(fēng)險代理方式計算價款，在合同風(fēng)險不能確定的前提下，嚴格按照雙方締約時的本意理解約定條款才能更加合理的分配合同風(fēng)險以及權(quán)利義務(wù)，也不損害締約人的合同利益。綜上，三方和解協(xié)議不屬于《委托代理協(xié)議》約定的生效法律文書，雙方約定的律師代理費就按照民事調(diào)解書載明的相應(yīng)款項確定。

因此，本案可以綜合考慮律師事務(wù)所代理案件的法律關(guān)系復(fù)雜程度及涉及的專業(yè)問題、代理人辦案時間及付出的相應(yīng)服務(wù)等因素,參照現(xiàn)行北京市律師訴訟代理服務(wù)收費政府指導(dǎo)價標準及律師服務(wù)收費辦法,對于律師事務(wù)所的法律服務(wù)費用依法予以酌定，合理保障律師事務(wù)所的服務(wù)利益。本案最終王某向法院申請撤訴，法院裁定準予其撤回起訴而結(jié)案。