企業(yè)內(nèi)部承包經(jīng)營是企業(yè)為了鼓勵員工積極參與公司經(jīng)營管理，調(diào)動員工積極性，節(jié)約生產(chǎn)成本，提高企業(yè)經(jīng)濟(jì)效益，由企業(yè)內(nèi)部部門、下屬分支機(jī)構(gòu)或在冊員工就特定項(xiàng)目或事項(xiàng)約定責(zé)權(quán)利的一種經(jīng)營模式。但就建設(shè)工程領(lǐng)域而言，根據(jù)《建筑法》的規(guī)定，從事建筑活動的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設(shè)計(jì)單位和工程監(jiān)理單位，按照其擁有的注冊資本、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等資質(zhì)條件，劃分為不同的資質(zhì)等級，經(jīng)資質(zhì)審查合格，取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程?；诮ㄖこ填I(lǐng)域資質(zhì)要求，一些不具備特定資質(zhì)的人員或單位，利用內(nèi)部承包關(guān)系掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包建筑施工工程，引發(fā)爭議并訴諸法院解決。（2018）最高法民再92號案中，對于合同性質(zhì)屬于內(nèi)部承包關(guān)系，還是轉(zhuǎn)包關(guān)系，再審與原審對于合同性質(zhì)認(rèn)定完全不同，本文從（2018）最高法民再92號案再審論述角度出發(fā)，討論建設(shè)工程領(lǐng)域內(nèi)部承包關(guān)系的認(rèn)定。

一、（2018）最高法民再92號案案情摘要

2006年1月至2008年5月期間，順達(dá)工程處與海鐵路橋公司分別簽訂了六份《建設(shè)工程施工合同》。六份合同的甲方均為山西海鐵鐵路工程有限公司（海鐵路橋公司曾用名稱），乙方均為唐縣順達(dá)建筑工程處。唐縣順達(dá)建筑工程處法定代表人趙書龍2009年11月10日至2011年4月期間在海鐵路橋公司領(lǐng)取工資，2012年3月到4月海鐵路橋公司為其繳納共計(jì)2個月的養(yǎng)老保險。對于案涉六份協(xié)議的性質(zhì)，是屬于內(nèi)部承包關(guān)系，還是屬于轉(zhuǎn)包關(guān)系，對于協(xié)議性質(zhì)的認(rèn)定以及效力的認(rèn)定，原審與再審看法不一。

再審法院認(rèn)為：對于案涉六份《建設(shè)工程施工合同》是海鐵路橋公司與趙書龍負(fù)責(zé)管理的順達(dá)工程處之間的合法內(nèi)部承包合同，還是非法轉(zhuǎn)包合同的問題，原審認(rèn)定趙書龍?jiān)诤ｈF路橋公司任職，并從合同內(nèi)容判斷順達(dá)工程處系在海鐵路橋公司指導(dǎo)、領(lǐng)導(dǎo)下施工，故合同性質(zhì)為內(nèi)部承包合同，合法有效。經(jīng)查，首先，案涉六份《建設(shè)工程施工合同》中，前三份合同就承包方式約定“包工包料包費(fèi)用”，后三份合同就承包方式約定“包工料機(jī)消耗、包工期、包安全，包甲方與業(yè)主的總承包合同中所涉及到的本分包合同內(nèi)容、包甲方對業(yè)主的承諾和業(yè)主對甲方所作的規(guī)定、約束等”的包干方式。上述約定符合轉(zhuǎn)包合同特征，此外雖然合同中還有“海鐵路橋公司協(xié)調(diào)外界干擾問題；提供設(shè)計(jì)圖紙、水準(zhǔn)點(diǎn)與坐標(biāo)控制點(diǎn)位置；對乙方工程質(zhì)量核定，要求乙方對不合格工程進(jìn)行返工或返修，由此造成經(jīng)濟(jì)損失由乙方承擔(dān)”等約定，但僅從以上約定還尚不足以得出順達(dá)工程處在實(shí)際施工過程中確系在海鐵路橋公司指導(dǎo)、領(lǐng)導(dǎo)下施工的結(jié)論。其次，趙書龍?jiān)瓕彆r即不認(rèn)可海鐵路橋公司提交的趙書龍高級工程師職稱資格證書，趙書龍雖然承認(rèn)2009年11月10日至2011年4月期間在海鐵路橋公司兼職并領(lǐng)取工資，2012年3月到4月海鐵路橋公司為其繳納共計(jì)2個月的養(yǎng)老保險，但案涉六份《建設(shè)工程施工合同》簽訂時間為2006年1月至2008年5月，四份合同竣工日期在2008年12月30日前，其余兩份工程也在2010年1月22日前竣工，故趙書龍?jiān)诤ｈF路橋公司兼職事實(shí)均發(fā)生在合同簽訂之后和大部分工程竣工之后，海鐵路橋公司提交的其他有關(guān)趙書龍與其存在勞動關(guān)系的證據(jù)均系單方制作，原審認(rèn)定趙書龍與海鐵路橋公司存在勞動關(guān)系證據(jù)不足。鑒于順達(dá)工程處并無案涉工程施工資質(zhì)，從合同約定和合同履行實(shí)際情況來看，案涉六份合同實(shí)質(zhì)為海鐵路橋公司非法轉(zhuǎn)包工程合同，故原審認(rèn)定案涉六份《建設(shè)工程施工合同》合法有效錯誤，再審予以糾正。對于合同無效，順達(dá)工程處與海鐵路橋公司均有過錯。

二、有效的內(nèi)部承包合同與工程轉(zhuǎn)包、違法分包的認(rèn)定

司法實(shí)踐中，對于建筑工程施工合同的承包人，將其承包的全部或部分工程承包給其下屬分支機(jī)構(gòu)或在冊職工，并簽訂合同，提供資金、技術(shù)、設(shè)備、人力等支持，對工程施工以及工程質(zhì)量進(jìn)行管理，對工程質(zhì)量負(fù)責(zé)，屬于企業(yè)內(nèi)部的一種經(jīng)營模式，內(nèi)部承包合同不違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，一般認(rèn)定為有效。

如北京市高級人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第一部分“建設(shè)工程施工合同效力的認(rèn)定”第5條中明確：“建設(shè)工程施工合同的承包人將其承包的全部或部分工程交由其下屬的分支機(jī)構(gòu)或在冊的項(xiàng)目經(jīng)理等企業(yè)職工個人承包施工，承包人對工程施工過程及質(zhì)量進(jìn)行管理，對外承擔(dān)施工合同權(quán)利義務(wù)的，屬于企業(yè)內(nèi)部承包行為;發(fā)包人以內(nèi)部承包人缺乏施工資質(zhì)為由主張施工合同無效的，不予支持?！?/p>

但司法實(shí)踐中存在大量的簽訂內(nèi)部承包合同的形式施工，但實(shí)質(zhì)屬于掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包被認(rèn)定為無效的情形。如何認(rèn)定合同性質(zhì)以及效力，具體區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)從前述（2018）最高法民再92號案中可以看出，主要表現(xiàn)在以下方面：

1、個人是否屬于在冊員工，與公司之間存在勞動合同關(guān)系

建設(shè)工程施工中的內(nèi)部承包通常是企業(yè)作為發(fā)包方與其內(nèi)部的生產(chǎn)職能部門，分支機(jī)構(gòu)或職工之間為實(shí)現(xiàn)一定的經(jīng)濟(jì)目的，而就特定的生產(chǎn)資料及相關(guān)的經(jīng)營管理權(quán)所達(dá)成的雙方權(quán)利義務(wù)的約定。內(nèi)部承包是企業(yè)內(nèi)部的一種經(jīng)營模式，是為了激發(fā)員工活力，將員工貢獻(xiàn)與業(yè)績報酬掛鉤的一種激勵機(jī)制。內(nèi)部承包最突出的是對內(nèi)屬性，即內(nèi)部承包的主體間存在隸屬性；承包人一般是隸屬于企業(yè)的職工，或者企業(yè)的生產(chǎn)職能部門，分支機(jī)構(gòu)等主體。因此，內(nèi)部承包要求的主體是在冊員工，即個人是否與公司之間存在勞動關(guān)系。

如何認(rèn)定勞動關(guān)系，應(yīng)從簽訂勞動合同、繳納社會保險等方面綜合進(jìn)行認(rèn)定。按照勞動合同法的規(guī)定，用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系。用人單位應(yīng)當(dāng)建立職工名冊備查。建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同。同時，根據(jù)《社會保險法》的規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)按照國家規(guī)定的本單位職工工資總額的比例繳納基本養(yǎng)老保險費(fèi)，記入基本養(yǎng)老保險統(tǒng)籌基金。

例如，云南建投第九建設(shè)有限公司、王雙全建設(shè)工程施工合同糾紛二審即云南省高級人民法院（2019）云民終35號案中，對于王雙全與建投九公司之間是否存在勞動關(guān)系，云南省高級人民法院認(rèn)定：雖然被告建投九公司提交了聘用協(xié)議書、項(xiàng)目經(jīng)理任職、免職通知等欲證明王雙全系建投九公司的員工，但雙方之間卻未簽訂過任何勞動合同，且《云南省云海工程公司內(nèi)部承包協(xié)議書》中明確約定承包方式為：發(fā)包人聘任王雙全為項(xiàng)目經(jīng)理代表承包人以“模擬股份制”方式進(jìn)行承包，全面負(fù)責(zé)本項(xiàng)目的施工安全、質(zhì)量、成本、工期、竣工驗(yàn)收、檔案歸檔、結(jié)算、處理所有債權(quán)、債務(wù)、保修、回訪及工程進(jìn)度款、尾款回收等工作，履行建設(shè)單位與發(fā)包人簽訂的項(xiàng)目施工合同，承包人就該工程項(xiàng)目全過程實(shí)現(xiàn)項(xiàng)目獨(dú)立核算、自負(fù)盈虧，發(fā)包人負(fù)責(zé)對工程進(jìn)行監(jiān)督管理。故法院認(rèn)為，王雙全未取得建筑工程施工的相關(guān)資質(zhì)，建投九公司還將其中標(biāo)的工程交由王雙全來實(shí)際施工，建投九公司與王雙全所簽訂的《云南省云海工程公司內(nèi)部承包協(xié)議書》為無效合同，雙方之間應(yīng)屬違法分包的關(guān)系。

2、員工勞動關(guān)系證明是否與案涉承包合同時間上重合

基于建筑行業(yè)行政監(jiān)管的屬性，對于建筑施工企業(yè)，越來越多地區(qū)的地方行政主管部門要求一旦項(xiàng)目中標(biāo)后，即對項(xiàng)目經(jīng)理、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量員、專職安全生產(chǎn)管理人員進(jìn)行鎖定，且要求提供施工企業(yè)與施工項(xiàng)目部關(guān)鍵崗位人員的勞動合同、工資關(guān)系證明以及社會保險證明資料。因此，即使屬于違法分包或轉(zhuǎn)包項(xiàng)目，施工企業(yè)也越來越多的在一定程度上考慮通過簽訂勞動合同的方式達(dá)到符合行政主管部門監(jiān)管要求。因此對于已經(jīng)簽署的勞動合同、繳納社會保險，也需要判斷在時間方面是否與案涉承包合同重合等方面進(jìn)行綜合認(rèn)定。如勞動合同簽署時間在承包合同之后，或勞動合同存續(xù)期間與承包合同的簽訂時間、項(xiàng)目竣工時間重合，在項(xiàng)目之前之后都不存在勞動關(guān)系，仍然不排除利用簽訂內(nèi)部承包合同的方式達(dá)到工程轉(zhuǎn)包、分包的可能性。（2018）最高法民再92號案即屬于社保繳納時間發(fā)生在施工合同簽訂之后和大部分工程竣工之后的情形。

3、公司是否提供資金、技術(shù)、設(shè)備、人力等支持

（1）提供資金：即項(xiàng)目的資金來源為施工企業(yè)，而非個人籌集資金。工程施工項(xiàng)目需要前期大量的資金投入，內(nèi)部承包合同的法律關(guān)系對外層面上，仍屬于承包單位的行為，施工單位要對發(fā)包人需要承擔(dān)工程施工以及工程質(zhì)量責(zé)任，且需要大量資金采購材料、租賃設(shè)備以及支付勞務(wù)報酬。如施工企業(yè)未提供項(xiàng)目建設(shè)資金，雖資金流向上看系從施工企業(yè)支付人材機(jī)費(fèi)用，但項(xiàng)目資金屬于個人自行籌集，或從企業(yè)借款并向企業(yè)支付利息等方式，則不宜認(rèn)定為施工企業(yè)提供資金支持。

（2）提供技術(shù)設(shè)備支持，即施工企業(yè)為內(nèi)部承包人提供機(jī)械設(shè)備、施工所需材料等。目前具備一定規(guī)模的施工企業(yè)，一般對于公司材料采購、設(shè)備租賃以及勞務(wù)分包等，都要求按照供企業(yè)的招標(biāo)要求實(shí)施，因此即使是轉(zhuǎn)包或違法分包的情況下，仍可能形式上符合公司提供技術(shù)設(shè)備支持的表象。

（3）提供人力支持：即施工企業(yè)在工程的關(guān)鍵領(lǐng)域?yàn)閮?nèi)部承包人配置了例如項(xiàng)目經(jīng)理、技術(shù)負(fù)責(zé)人、項(xiàng)目結(jié)算人員、財(cái)務(wù)人員等職能部門崗位人員的支持，保證工程能夠有序開展，保證項(xiàng)目進(jìn)行竣工結(jié)算。

4、施工企業(yè)是否對項(xiàng)目實(shí)施管理與質(zhì)量控制

建筑施工企業(yè)對工程的施工質(zhì)量負(fù)責(zé)，必須按照工程設(shè)計(jì)圖紙和施工技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)施工，不得偷工減料。建筑活動應(yīng)當(dāng)確保建筑工程質(zhì)量和安全，符合國家的建筑工程安全標(biāo)準(zhǔn)。即使是內(nèi)部承包關(guān)系，施工企業(yè)從內(nèi)部經(jīng)營管理的角度，亦會對項(xiàng)目工期、項(xiàng)目安全、項(xiàng)目質(zhì)量、項(xiàng)目竣工結(jié)算等進(jìn)行全面管理與控制。

如前述（2018）最高法民再92號案，雙方之間合同明確約定“包工包料包費(fèi)用”、“包工料機(jī)消耗、包工期、包安全，包甲方與業(yè)主的總承包合同中所涉及到的本分包合同內(nèi)容、包甲方對業(yè)主的承諾和業(yè)主對甲方所作的規(guī)定、約束等”，實(shí)質(zhì)要件上屬于自籌資金、自行安排施工、自行承擔(dān)風(fēng)險與責(zé)任的掛靠或轉(zhuǎn)包行為。

三、小結(jié)

綜上，區(qū)分有效的內(nèi)部承包關(guān)系與轉(zhuǎn)包、違法分包關(guān)系，主體方面是否嚴(yán)格限定在與公司存在勞動關(guān)系的員工或下屬分支機(jī)構(gòu)只是判斷因素之一，另外兩者會在項(xiàng)目實(shí)施管理與質(zhì)量控制、資金、技術(shù)支持等實(shí)質(zhì)方面存在明顯區(qū)別，應(yīng)結(jié)合多方面因素進(jìn)行綜合判定。

來源：網(wǎng)絡(luò)