現階段建筑工程市場上掛靠情形大量存在，盡管掛靠行為被《中華人民共和國建筑法》明文禁止，但出于種種原因，我國建筑工程領域的掛靠現象仍十分常見。

同時因掛靠人的原因造成被掛靠人對外承擔了責任的情況同樣屢見不鮮。針對該情形被掛靠企業(yè)如何進行防范？

一、什么是建設工程中的“掛靠”以及掛靠合同的效力如何認定？

“掛靠”是指建筑施工企業(yè)轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的情形，“被掛靠人”是指出借資質的單位，“掛靠人”是指借用資質的單位或個人。

對于掛靠人與被掛靠人簽訂的關于轉讓、出借資質的掛靠合同效力，我國《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第一條第二款作出了明確規(guī)定，沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義的，應當根據《中華人民共和國民法典》第一百五十三條第一款的規(guī)定，認定無效。

二、在掛靠的情形下掛靠被掛靠人可能會面臨哪些風險

1.工程質量不合格

《中華人民共和國建筑法》第六十六條規(guī)定：“建筑施工企業(yè)轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的……，對因該項承攬工程不符合規(guī)定的質量標準造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個人承擔連帶賠償責任。”

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第七條規(guī)定： “缺乏資質的單位或者個人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義簽訂建設工程施工合同，發(fā)包人請求出借方與借用方對建設工程質量不合格等因出借資質造成的損失承擔連帶賠償責任的，人民法院應予支持。”

根據上述法條規(guī)定被掛靠人應承擔連帶責任。

2.掛靠人以被掛靠人名義將工程分包、轉包給他人施工

此情形下實際施工人主張欠付工程款的，如果實際施工人善意，或者掛靠人的行為構成表見代理，則被掛靠人應與掛靠人承擔連帶責任。

如果實際施工人對掛靠關系知情，被掛靠人將在掛靠人承擔責任之后承擔補充責任。（該觀點同樣見于《北京市高級人民法院審理民商事案件若干問題的解答之五》第四十七條）

3.掛靠人以被掛靠人名義對外簽訂其他合同

此情形下當掛靠人以被掛靠人名義對外簽訂其他合同（如借款合同、機械租賃合同、買賣合同）時，應根據第三人是否善意以及掛靠人的行為是否構成表見代理，來確定被掛靠人是否需要承擔連帶責任。

三、因掛靠人原因導致被掛靠人對外承擔了相應的法律責任后的救濟渠道

1.如何確定被掛靠人向掛靠人追償的管轄法院？

施工企業(yè)向掛靠人行使追償權，實踐中，存在該類糾紛適用不動產專屬管轄還是一般的合同糾紛管轄規(guī)則的爭議，即：應當由建設工程所在地人民法院管轄，還是按照掛靠協(xié)議約定或法律規(guī)定的合同管轄規(guī)則。

針對建設工程施工合同糾紛按照不動產糾紛確定管轄，而施工企業(yè)與掛靠人之間并不存在建設工程施工合同法律關系，施工企業(yè)向掛靠人追償損失糾紛的案由不能定性為建設工程施工合同糾紛，而應當定性為企業(yè)承包經營合同糾紛或者掛靠經營合同糾紛或者合同糾紛。由約定的人民法院或合同履行地、被告所在地人民法院管轄。（該觀點同樣見于最高人民法院【2020】最高法民轄12號案件）

2.不同情形下被掛靠人的救濟方式

（1）被掛靠人對外承擔了工程質量責任或安全生產管理責任后的追償問題

根據《中華人民共和國建筑法》第六十六條的規(guī)定，在工程質量爭議中，掛靠人和被掛靠人對發(fā)包人共同侵權，承擔連帶賠償責任。同時根據《中華人民共和國民法典》第一百七十八條之規(guī)定：“二人以上依法承擔連帶責任的，權利人有權請求部分或者全部連帶責任人承擔責任； 連帶責任人的責任份額根據各自責任大小確定；難以確定責任大小的，平均承擔責任。實際承擔責任超過自己責任份額的連帶責任人，有權向其他連帶責任人追償。”故被掛靠人承擔連帶責任后就內部責任上可以看作是按份責任。

對于被掛靠人基于共同侵權理論承擔連帶責任后，與掛靠人各自應當承擔的責任份額，實務中存在不同觀點。

第一種觀點是實踐中因承包合同的權益實際上由掛靠人享有，義務實際上也是由掛靠人承擔，而被掛靠人取得的收益只是管理費，故被掛靠人在收取管理費的范圍內承擔按份責任。

第二種觀點是在共同侵權的情況下，共同侵權人內部應當根據各自責任大小確定責任份額。

（2）被掛靠人對外向第三人承擔支付工程款、材料款、租金、違約金等債務責任后，向掛靠人進行追償的問題

在掛靠經營中，被掛靠人僅出借資質收取固定管理費，掛靠經營風險由掛靠人承擔，所得利潤亦由掛靠人享有，而因掛靠經營對外簽署的合同風險及相應債務應當由掛靠人承擔，掛靠人系這類合同實際意義上的權利享有者及義務承擔方；且在這種情況下，掛靠人或被掛靠人與第三人訂立的合同，并不因掛靠關系的存在而必然無效，掛靠經營亦非必然給第三人造成損失。

掛靠人與被掛靠人是否就掛靠經營產生債務承擔連帶責任？目前法律并未具體規(guī)定；在司法實踐中，被掛靠人是否應對工程掛靠產生的債務承擔付款責任，判斷標準通常是：掛靠人是否以被掛靠人名義訂立合同或者在沒有以被掛靠人名義訂立合同的情形下，是否構成表見代理以及第三人是否善意，即被掛靠人承擔責任的原因是基于合同相對性。因此，在被掛靠人墊付相關款項后，根據公平原則，有權按照雙方掛靠協(xié)議約定向掛靠人進行追償。

（3）掛靠人雇傭人員在施工過程中遭受損害，被掛靠人承擔責任后的追償問題

根據《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》第三條第一款第（五）項規(guī)定：“個人掛靠其他單位對外經營，其聘用的人員因工傷亡的，被掛靠單位為承擔工傷保險責任的單位；第二款規(guī)定：前款第（四）、（五）項明確的承擔工傷保險責任的單位承擔賠償責任或者社會保險經辦機構從工傷保險基金支付工傷保險待遇后，有權向相關組織、單位和個人追償。”據此，被掛靠人應當對掛靠人雇傭人員在施工過程中遭受的人身損害承擔連帶責任。

因掛靠人與被掛靠人的行為符合共同侵權的構成要件，故對外應當承擔連帶責任；在內部責任劃分上，亦應當根據雙方過錯程度，以及過錯行為與損害事實原因力大小等情況綜合認定責任大小。

同時，上述法條第二款還規(guī)定：“第（四）（五）項明確的承擔工傷保險責任的單位承擔賠償責任或者社會保險經辦機構從工傷保險基金支付工傷保險待遇后，有權向相關組織、單位和個人追償。”據此，在被掛靠人承擔施工人員因施工受損的賠付責任后，是有權向掛靠人進行追償索賠的。

（4）被掛靠人因出借資質受到行政處罰，產生行政罰款等損失，是否可以追償

掛靠人與被掛靠人系平等的民事主體，可以獨立從事民事法律行為，被掛靠人因掛靠行為發(fā)生損失并非當然歸責于掛靠人。且掛靠行為違反法律強制性規(guī)定，鑒于我國法律對此持否定性評價，被掛靠人應當承擔一定的法律責任，如因出借資質受到行政處罰，產生行政罰款等。而該等損失應當由被掛靠人承擔，而不能向掛靠人追償。

總結

雖然被掛靠人因掛靠行為承擔賠償責任或受到損失后根據不同情形可以尋求不同的救濟路徑進行追償，用來彌補其受到的合理損失。但首先從合法性出發(fā)，施工企業(yè)仍需要合規(guī)經營；其次，在一般情形下掛靠人的資質及履約能力都不及被掛靠人，即便法院支持了被掛靠人的追償請求，但最終能否實際得到受償還需畫個問號。

隨著2021年6月10日最新的《安全生產法》的頒布，國家對于施工安全質量問題進一步重視的背景之下，施工企業(yè)更要提高自身的管理水平，盡量避免掛靠的情形出現。