現(xiàn)階段建筑工程市場上掛靠情形大量存在，盡管掛靠行為被《中華人民共和國建筑法》明文禁止，但出于種種原因，我國建筑工程領(lǐng)域的掛靠現(xiàn)象仍十分常見。

同時因掛靠人的原因造成被掛靠人對外承擔(dān)了責(zé)任的情況同樣屢見不鮮。針對該情形被掛靠企業(yè)如何進行防范？

一、什么是建設(shè)工程中的“掛靠”以及掛靠合同的效力如何認定？

“掛靠”是指建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的情形，“被掛靠人”是指出借資質(zhì)的單位，“掛靠人”是指借用資質(zhì)的單位或個人。

對于掛靠人與被掛靠人簽訂的關(guān)于轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)的掛靠合同效力，我國《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第一條第二款作出了明確規(guī)定，沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的，應(yīng)當根據(jù)《中華人民共和國民法典》第一百五十三條第一款的規(guī)定，認定無效。

二、在掛靠的情形下掛靠被掛靠人可能會面臨哪些風(fēng)險

1.工程質(zhì)量不合格

《中華人民共和國建筑法》第六十六條規(guī)定：“建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的……，對因該項承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標準造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。”

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第七條規(guī)定： “缺乏資質(zhì)的單位或者個人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂建設(shè)工程施工合同，發(fā)包人請求出借方與借用方對建設(shè)工程質(zhì)量不合格等因出借資質(zhì)造成的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。”

根據(jù)上述法條規(guī)定被掛靠人應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

2.掛靠人以被掛靠人名義將工程分包、轉(zhuǎn)包給他人施工

此情形下實際施工人主張欠付工程款的，如果實際施工人善意，或者掛靠人的行為構(gòu)成表見代理，則被掛靠人應(yīng)與掛靠人承擔(dān)連帶責(zé)任。

如果實際施工人對掛靠關(guān)系知情，被掛靠人將在掛靠人承擔(dān)責(zé)任之后承擔(dān)補充責(zé)任。（該觀點同樣見于《北京市高級人民法院審理民商事案件若干問題的解答之五》第四十七條）

3.掛靠人以被掛靠人名義對外簽訂其他合同

此情形下當掛靠人以被掛靠人名義對外簽訂其他合同（如借款合同、機械租賃合同、買賣合同）時，應(yīng)根據(jù)第三人是否善意以及掛靠人的行為是否構(gòu)成表見代理，來確定被掛靠人是否需要承擔(dān)連帶責(zé)任。

三、因掛靠人原因?qū)е卤粧炜咳藢ν獬袚?dān)了相應(yīng)的法律責(zé)任后的救濟渠道

1.如何確定被掛靠人向掛靠人追償?shù)墓茌牱ㄔ海?/p>

施工企業(yè)向掛靠人行使追償權(quán)，實踐中，存在該類糾紛適用不動產(chǎn)專屬管轄還是一般的合同糾紛管轄規(guī)則的爭議，即：應(yīng)當由建設(shè)工程所在地人民法院管轄，還是按照掛靠協(xié)議約定或法律規(guī)定的合同管轄規(guī)則。

針對建設(shè)工程施工合同糾紛按照不動產(chǎn)糾紛確定管轄，而施工企業(yè)與掛靠人之間并不存在建設(shè)工程施工合同法律關(guān)系，施工企業(yè)向掛靠人追償損失糾紛的案由不能定性為建設(shè)工程施工合同糾紛，而應(yīng)當定性為企業(yè)承包經(jīng)營合同糾紛或者掛靠經(jīng)營合同糾紛或者合同糾紛。由約定的人民法院或合同履行地、被告所在地人民法院管轄。（該觀點同樣見于最高人民法院【2020】最高法民轄12號案件）

2.不同情形下被掛靠人的救濟方式

（1）被掛靠人對外承擔(dān)了工程質(zhì)量責(zé)任或安全生產(chǎn)管理責(zé)任后的追償問題

根據(jù)《中華人民共和國建筑法》第六十六條的規(guī)定，在工程質(zhì)量爭議中，掛靠人和被掛靠人對發(fā)包人共同侵權(quán)，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。同時根據(jù)《中華人民共和國民法典》第一百七十八條之規(guī)定：“二人以上依法承擔(dān)連帶責(zé)任的，權(quán)利人有權(quán)請求部分或者全部連帶責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任； 連帶責(zé)任人的責(zé)任份額根據(jù)各自責(zé)任大小確定；難以確定責(zé)任大小的，平均承擔(dān)責(zé)任。實際承擔(dān)責(zé)任超過自己責(zé)任份額的連帶責(zé)任人，有權(quán)向其他連帶責(zé)任人追償。”故被掛靠人承擔(dān)連帶責(zé)任后就內(nèi)部責(zé)任上可以看作是按份責(zé)任。

對于被掛靠人基于共同侵權(quán)理論承擔(dān)連帶責(zé)任后，與掛靠人各自應(yīng)當承擔(dān)的責(zé)任份額，實務(wù)中存在不同觀點。

第一種觀點是實踐中因承包合同的權(quán)益實際上由掛靠人享有，義務(wù)實際上也是由掛靠人承擔(dān)，而被掛靠人取得的收益只是管理費，故被掛靠人在收取管理費的范圍內(nèi)承擔(dān)按份責(zé)任。

第二種觀點是在共同侵權(quán)的情況下，共同侵權(quán)人內(nèi)部應(yīng)當根據(jù)各自責(zé)任大小確定責(zé)任份額。

（2）被掛靠人對外向第三人承擔(dān)支付工程款、材料款、租金、違約金等債務(wù)責(zé)任后，向掛靠人進行追償?shù)膯栴}

在掛靠經(jīng)營中，被掛靠人僅出借資質(zhì)收取固定管理費，掛靠經(jīng)營風(fēng)險由掛靠人承擔(dān)，所得利潤亦由掛靠人享有，而因掛靠經(jīng)營對外簽署的合同風(fēng)險及相應(yīng)債務(wù)應(yīng)當由掛靠人承擔(dān)，掛靠人系這類合同實際意義上的權(quán)利享有者及義務(wù)承擔(dān)方；且在這種情況下，掛靠人或被掛靠人與第三人訂立的合同，并不因掛靠關(guān)系的存在而必然無效，掛靠經(jīng)營亦非必然給第三人造成損失。

掛靠人與被掛靠人是否就掛靠經(jīng)營產(chǎn)生債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任？目前法律并未具體規(guī)定；在司法實踐中，被掛靠人是否應(yīng)對工程掛靠產(chǎn)生的債務(wù)承擔(dān)付款責(zé)任，判斷標準通常是：掛靠人是否以被掛靠人名義訂立合同或者在沒有以被掛靠人名義訂立合同的情形下，是否構(gòu)成表見代理以及第三人是否善意，即被掛靠人承擔(dān)責(zé)任的原因是基于合同相對性。因此，在被掛靠人墊付相關(guān)款項后，根據(jù)公平原則，有權(quán)按照雙方掛靠協(xié)議約定向掛靠人進行追償。

（3）掛靠人雇傭人員在施工過程中遭受損害，被掛靠人承擔(dān)責(zé)任后的追償問題

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》第三條第一款第（五）項規(guī)定：“個人掛靠其他單位對外經(jīng)營，其聘用的人員因工傷亡的，被掛靠單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位；第二款規(guī)定：前款第（四）、（五）項明確的承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位承擔(dān)賠償責(zé)任或者社會保險經(jīng)辦機構(gòu)從工傷保險基金支付工傷保險待遇后，有權(quán)向相關(guān)組織、單位和個人追償。”據(jù)此，被掛靠人應(yīng)當對掛靠人雇傭人員在施工過程中遭受的人身損害承擔(dān)連帶責(zé)任。

因掛靠人與被掛靠人的行為符合共同侵權(quán)的構(gòu)成要件，故對外應(yīng)當承擔(dān)連帶責(zé)任；在內(nèi)部責(zé)任劃分上，亦應(yīng)當根據(jù)雙方過錯程度，以及過錯行為與損害事實原因力大小等情況綜合認定責(zé)任大小。

同時，上述法條第二款還規(guī)定：“第（四）（五）項明確的承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位承擔(dān)賠償責(zé)任或者社會保險經(jīng)辦機構(gòu)從工傷保險基金支付工傷保險待遇后，有權(quán)向相關(guān)組織、單位和個人追償。”據(jù)此，在被掛靠人承擔(dān)施工人員因施工受損的賠付責(zé)任后，是有權(quán)向掛靠人進行追償索賠的。

（4）被掛靠人因出借資質(zhì)受到行政處罰，產(chǎn)生行政罰款等損失，是否可以追償

掛靠人與被掛靠人系平等的民事主體，可以獨立從事民事法律行為，被掛靠人因掛靠行為發(fā)生損失并非當然歸責(zé)于掛靠人。且掛靠行為違反法律強制性規(guī)定，鑒于我國法律對此持否定性評價，被掛靠人應(yīng)當承擔(dān)一定的法律責(zé)任，如因出借資質(zhì)受到行政處罰，產(chǎn)生行政罰款等。而該等損失應(yīng)當由被掛靠人承擔(dān)，而不能向掛靠人追償。

總結(jié)

雖然被掛靠人因掛靠行為承擔(dān)賠償責(zé)任或受到損失后根據(jù)不同情形可以尋求不同的救濟路徑進行追償，用來彌補其受到的合理損失。但首先從合法性出發(fā)，施工企業(yè)仍需要合規(guī)經(jīng)營；其次，在一般情形下掛靠人的資質(zhì)及履約能力都不及被掛靠人，即便法院支持了被掛靠人的追償請求，但最終能否實際得到受償還需畫個問號。

隨著2021年6月10日最新的《安全生產(chǎn)法》的頒布，國家對于施工安全質(zhì)量問題進一步重視的背景之下，施工企業(yè)更要提高自身的管理水平，盡量避免掛靠的情形出現(xiàn)。