摘要：物業(yè)服務(wù)合同是業(yè)主與物業(yè)公司之間簽訂的，而不是業(yè)主委員會(huì)與物業(yè)公司簽訂的，一般情況下，一個(gè)小區(qū)有多少業(yè)主，就有多少份物業(yè)服務(wù)合同。

由于每個(gè)業(yè)主的情況不一樣，物業(yè)服務(wù)合同的內(nèi)容也可能不完全一樣。比如說，有的業(yè)主有車，有的沒有車，你要所有的業(yè)主都交納車輛管理費(fèi)(或者說停車費(fèi))，顯然不合理。對(duì)公共管理服務(wù)內(nèi)容，物業(yè)公司與所有業(yè)主簽訂的合同是一樣的。

物業(yè)服務(wù)合同的內(nèi)容如下列事項(xiàng)：

　　1、房屋的使有用管理及房屋公用部位的維修、養(yǎng)護(hù)。

　　2、道路、路燈、停車場(chǎng)(庫(kù))、供水、供電、排水、消防等小區(qū)的公用設(shè)施及其運(yùn)行的維護(hù)和管理，保證小區(qū)公用設(shè)施設(shè)備正常運(yùn)行。

　　3、小區(qū)容貌、綠化、環(huán)保、保安等管理、維護(hù)。

　　4、配合公安機(jī)關(guān)維護(hù)小區(qū)治安秩序。

　　物業(yè)公司履行上述義務(wù)，業(yè)主按約定交納物業(yè)管理費(fèi)。對(duì)有私家車(包括摩托車)的業(yè)主，毫無疑問，業(yè)主不僅需要一個(gè)停車的車位，而且更需要有人來保障它的安全。

　　對(duì)業(yè)主來說，物業(yè)公司應(yīng)當(dāng)是一個(gè)最佳人選。這樣，有車的業(yè)主與物業(yè)公司就提供車位、保障車的完全、服務(wù)費(fèi)用等事項(xiàng)，可另行簽訂一個(gè)合同或者在公共管理服務(wù)合同中列一個(gè)附加條款。

　　對(duì)附加的條款，物業(yè)管理公司稱之為特約服務(wù)條款。這樣就解決了不同業(yè)主的不同需求。業(yè)主與物業(yè)公司之間特約服務(wù)合同有的獨(dú)立成為一個(gè)合同，有的與公共管理服務(wù)事項(xiàng)混合在一起，統(tǒng)稱為“物業(yè)管理服務(wù)合同”。本案就是公共事項(xiàng)管理服務(wù)與個(gè)人車輛保安責(zé)任混合在一起的合同關(guān)系。

　　物業(yè)服務(wù)合同中發(fā)生的糾紛，是業(yè)主或業(yè)主委員會(huì)以物業(yè)服務(wù)公司為被告，認(rèn)為其在履行物業(yè)服務(wù)合同中有過錯(cuò)，或者未能履行物業(yè)服務(wù)合同的約定，造成業(yè)主的人身、財(cái)產(chǎn)受到損害要求賠償損失、繼續(xù)履行合同、承擔(dān)違約責(zé)任、解除合同等而發(fā)生的糾紛。至于物業(yè)公司以業(yè)主為被告，要求支付物業(yè)管理費(fèi)等糾紛，不在本文討論之列。

一、業(yè)主與物業(yè)公司因在履行物業(yè)管理服務(wù)合同中發(fā)生的糾紛，如何定性及應(yīng)適用何種歸責(zé)原則。

　　“物業(yè)管理服務(wù)合同”或者“物業(yè)服務(wù)合同”，是一方提供服務(wù)，另一方支付報(bào)酬，是一種典型的雙務(wù)、有償合同。但僅此是不夠的。因?yàn)椤逗贤ā芬?guī)定的有償?shù)靥峁┓?wù)的合同有十幾種之多，如保管合同、承攬合同、行紀(jì)合同、居間合同、委托合同等等。所以用“服務(wù)合同”來定性是不準(zhǔn)確的，必須作進(jìn)一步的分析，才能準(zhǔn)確地適用法律，合理地解決糾紛。實(shí)踐中，主要分歧意見主要集中在以下兩面方面：

　　其一，業(yè)主按服務(wù)合同約定在小區(qū)統(tǒng)一車位停放車輛的行為與物業(yè)公司的法律關(guān)系。

　　一種觀點(diǎn)認(rèn)為雙方成立保管合同關(guān)系，筆者不贊同此觀點(diǎn)。理由是，保管人的義務(wù)是妥善保管寄存人交付的保管物，并返還該物。保管人履行保管義務(wù)應(yīng)當(dāng)是在自己能自由支配的地方，如超市、長(zhǎng)途汽車站、火車站的行李寄存處，保管人保管他人交付的物品，就是在其控制的特定區(qū)域，該區(qū)域他人是不能隨意活動(dòng)的。

　　業(yè)主將車停放在小區(qū)自己的車位或車庫(kù)，一是不需要將車交給物業(yè)管理公司;

　　二是將車開出也不需要經(jīng)過物業(yè)公司的同意。從某種意義上講，如同將物品放在自己家里，自由取進(jìn)取出，車位或車庫(kù)完全是業(yè)主自由支配的領(lǐng)域。

　　這一點(diǎn)上，與保管合同關(guān)系的根本法律特征完全不符。“物業(yè)公司不僅對(duì)車輛負(fù)有保安義務(wù)，對(duì)于所有業(yè)主的財(cái)產(chǎn)及人身均有保安義務(wù)”，體現(xiàn)在雙方簽訂的物業(yè)管理服務(wù)合同中，是物業(yè)公司應(yīng)承擔(dān)公共服務(wù)事項(xiàng)之一。但我們不能就此認(rèn)為物業(yè)公司對(duì)業(yè)主住房及其他居家物負(fù)有保管義務(wù)，更不能說對(duì)業(yè)主的人身有保管義務(wù)。

　　所以，物業(yè)管理公司與業(yè)主之間的“物業(yè)管理服務(wù)合同”性質(zhì)不能認(rèn)為是保管合同，尤其是在小區(qū)內(nèi)停放車輛，對(duì)于物業(yè)公司來說不能用保管合同關(guān)系來要求其承擔(dān)保管責(zé)任。

　　因?yàn)楸０擦x務(wù)不能等同于保管義務(wù)。從另外一個(gè)角度講，對(duì)車輛的保安義務(wù)并不是獨(dú)立于整個(gè)物業(yè)管理服務(wù)事項(xiàng)之外的，業(yè)主們一般也認(rèn)為其只是物業(yè)管理公司的服務(wù)事項(xiàng)之一，并不認(rèn)為與物業(yè)管理公司還有一個(gè)車輛或其他財(cái)物保管合同。

　　還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為雙方形成的是車位租賃合同。所謂車位租賃合同，是車位的所有人或使用權(quán)人將車位交給承租人使用，承租人支付租金的合同。這也是物業(yè)公司經(jīng)常用來抗辯業(yè)主的觀點(diǎn)，認(rèn)為其收取的是車位租賃費(fèi)而不是車輛保管或服務(wù)費(fèi)，雙方合意指向的是車位而不是業(yè)主的車輛，自己的義務(wù)是提供的車位符合業(yè)主正常使用即可，對(duì)車輛的安全不負(fù)注意義務(wù)。

　　筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的。理由是：

　　1、僅僅為了停車而獲取一個(gè)車位不是業(yè)主的本意。如果是這樣，若大一個(gè)小區(qū)找一個(gè)停車的地方不是很容易的事嗎?業(yè)主更需要的規(guī)范停車，保證車輛出入方便，并保障車輛的安全。這必須專門有人從事這項(xiàng)服務(wù)。

　　2、小區(qū)內(nèi)用作公用的車位的所有人是全體業(yè)主而不是物業(yè)公司，業(yè)主在自己所有的車位停車還要向別人交納費(fèi)用，豈不是荒廖?物業(yè)公司憑什么收取租金?

　　不符合租賃合同的基本法律特征。所以，物業(yè)公司向業(yè)主收取的停車費(fèi)只能解釋為：為規(guī)范停車、保障車輛安全付出相應(yīng)的勞動(dòng)而收取的服務(wù)費(fèi)。

　　筆者認(rèn)為，從總體上來講物業(yè)服務(wù)合同是委托合同。物權(quán)法實(shí)施后，大家對(duì)小區(qū)的財(cái)產(chǎn)有一個(gè)全新的認(rèn)識(shí)，小區(qū)的公共財(cái)物產(chǎn)不是物業(yè)公司的，而是所有業(yè)主的。物業(yè)公司只是代行管理之責(zé)。

　　業(yè)主將自己所有財(cái)產(chǎn)委托給物業(yè)公司管理，業(yè)主按約定支付報(bào)酬，對(duì)小區(qū)內(nèi)公用設(shè)施、綠化、環(huán)境衛(wèi)生、安全保衛(wèi)等公共事項(xiàng)，業(yè)主是概括委托，對(duì)小區(qū)內(nèi)有車輛的業(yè)主停放車輛，相對(duì)公共事項(xiàng)，是特別委托，所以從雙方簽訂合同的內(nèi)容、主體、權(quán)利義務(wù)上分析，符合《合同法》關(guān)于委托合同的規(guī)定。物業(yè)公司所負(fù)的也就是受托人的義務(wù)。

　　其二，應(yīng)適用何種歸責(zé)原則。

　　業(yè)主與物業(yè)公司在履行物業(yè)服務(wù)合同中發(fā)生糾紛，業(yè)主在向物業(yè)公司索賠時(shí)，有的人主張物業(yè)公司應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，有的人主張應(yīng)承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任，還有人認(rèn)為物業(yè)公司僅對(duì)故意或重大過失承擔(dān)責(zé)任。

　　在確定了物業(yè)服務(wù)合同的性質(zhì)后，作業(yè)受托人——物業(yè)公司應(yīng)承擔(dān)什么責(zé)任就比較清晰了。因?yàn)椤逗贤ā返谒陌倭懔鶙l規(guī)定，有償?shù)奈泻贤?，因受托人的過錯(cuò)給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失?？梢姡瑢?duì)于物業(yè)公司，其承擔(dān)的是過錯(cuò)責(zé)任，而不是故意或重大過失責(zé)任。

　　《物業(yè)管理?xiàng)l例》第三十六條第二款規(guī)定，物業(yè)服務(wù)企業(yè)未能履行物業(yè)服務(wù)合同的約定，導(dǎo)致業(yè)主人身、財(cái)產(chǎn)安全受到損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。從這一規(guī)定上看，物業(yè)公司承擔(dān)的還有違約責(zé)任。這兩種責(zé)任應(yīng)如何適用，筆者認(rèn)為要根據(jù)不同的情況而定，結(jié)合審判實(shí)踐，分析如下：

　　物業(yè)公司對(duì)小區(qū)車位內(nèi)的車輛、業(yè)主的人身及業(yè)主居家財(cái)物承擔(dān)了安保義務(wù)。該義務(wù)是基于業(yè)主與物業(yè)公司在管理服務(wù)合同中的約定，屬于合意行為，是委托服務(wù)的內(nèi)容之一。每一個(gè)業(yè)主的人身、財(cái)產(chǎn)安保責(zé)任的集合體，就形成了物業(yè)公司對(duì)整個(gè)小區(qū)的安保義務(wù)。作為業(yè)主委托的對(duì)象是小區(qū)的安保義務(wù)，而不是業(yè)主的人身和財(cái)物。

　　安保義務(wù)具體內(nèi)容大致可以概括如下：

　　為了維護(hù)小區(qū)的秩序，保障業(yè)主的人身及財(cái)物不受侵害，物業(yè)公司所進(jìn)行的值班、看守、巡邏等及配備相關(guān)設(shè)施的行為。通過履行上述義務(wù)，在能夠所能預(yù)見的情況下，制止不法侵害、防火防盜、消除安全隱患等，在最大程度上達(dá)到業(yè)主所希望得到的一個(gè)安全的生活環(huán)境。

二、物業(yè)服務(wù)合同糾紛中的舉證責(zé)任及處理。

　　“誰主張誰舉證”，這是一般原則。最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四條中列舉了八項(xiàng)舉證責(zé)任倒置情形，而對(duì)因物業(yè)服務(wù)合同發(fā)生的糾紛，并沒有規(guī)定。但事實(shí)上，由業(yè)主承擔(dān)物業(yè)公司在履約過程中有過錯(cuò)或不全面履行合同義務(wù)的舉證責(zé)任是很難的。

　　成文法國(guó)家，法律規(guī)范總是慢于現(xiàn)實(shí)生活的變化，也因立法技術(shù)方面的問題，缺陷在所難免。“徒法不能自行”。當(dāng)法律規(guī)范不詳盡，不能實(shí)現(xiàn)個(gè)別正義時(shí)，就需要法官在審判實(shí)踐中根據(jù)訴訟基本原則靈活對(duì)待。對(duì)這類糾紛，法官應(yīng)當(dāng)合理地分配舉證責(zé)任，不能機(jī)械司法，僵化辦案。

　　主要有兩種情形：

　　1、發(fā)生最多的是業(yè)主的車輛在小區(qū)內(nèi)被盜。

　　作為有車的業(yè)主在選擇住宅時(shí)，要考慮有地方停車而且要安全。我國(guó)的物業(yè)服務(wù)企業(yè)大多是房地產(chǎn)開發(fā)公司的子公司，在規(guī)劃設(shè)計(jì)時(shí)也都有統(tǒng)一的車位或車庫(kù)。業(yè)主將車停放在指定的車位或車庫(kù)，就應(yīng)視為將車委托給物業(yè)公司代為保障其安全。

　　如發(fā)生被盜，作為業(yè)主，應(yīng)當(dāng)對(duì)如下事項(xiàng)承擔(dān)舉證責(zé)任：

　　(1)將車停放在車位或車庫(kù)的事實(shí);

　　(2)盡到了該盡的防范義務(wù)，如車門鎖、報(bào)警裝置的完好性等;

　　(3)車輛的價(jià)值。作為物業(yè)公司應(yīng)承擔(dān)的舉證責(zé)任是，證明自己已盡到了一個(gè)善良服務(wù)人的注意義務(wù)。

　　一般來說物業(yè)公司應(yīng)承擔(dān)的舉證責(zé)任是：

　　(1)小區(qū)內(nèi)治安狀況的總體情況?？傮w情況良好，可以證明物業(yè)公司在履行安保義務(wù)上是沒有過錯(cuò)的。如果總體情況不好，正如前文所述，經(jīng)常有打架斗毆，失竊失盜現(xiàn)象發(fā)生，就可以認(rèn)定物業(yè)公司有過錯(cuò)。

　　(2)各種制度是否健全及遵守情況。

　　(3)必要的設(shè)施、措施及配備的相關(guān)人員的情況。比如，小區(qū)與外界通道是否設(shè)置了門衛(wèi)及值班記錄，值班記錄主要用以證明有人值守。從常理講，要求門衛(wèi)對(duì)所有進(jìn)出人員進(jìn)行登記是不可能的。

　　(4)在主通道及統(tǒng)一停車車位或車庫(kù)周圍設(shè)置的防范措施是否符合合同約定，如夜間巡邏、電子監(jiān)控設(shè)施、單獨(dú)的值班室及值班人員等等。防范程度應(yīng)當(dāng)與業(yè)主支付的服務(wù)費(fèi)對(duì)等。正如你不能要求豪華賓館與一般招待所對(duì)住宿顧客的人身、財(cái)物的安保注意義務(wù)是一樣的。

　　2、小區(qū)內(nèi)發(fā)生入室盜竊、搶劫，造成業(yè)主人身傷害、財(cái)產(chǎn)受損情形的舉證責(zé)任。

　　這類情形，往往涉及刑事犯罪。由于刑事犯罪行為具有隱蔽性、突發(fā)性、不可預(yù)見性，因而作為物業(yè)公司的安保義務(wù)，應(yīng)當(dāng)不超出與業(yè)主簽訂合同時(shí)所能預(yù)見的情況。

　　所以發(fā)生業(yè)主在居家內(nèi)被傷害、財(cái)物被盜被劫，物業(yè)公司一般應(yīng)從以下幾面舉證證明已履行合同約定的安保義務(wù)：

　　(1)物業(yè)服務(wù)企業(yè)的資質(zhì);

　　(2)從事保安服務(wù)的人員按國(guó)家有關(guān)規(guī)定具備職業(yè)資格;

　　(3)健全的保安服務(wù)制度;

　　(4)按制度履行注意義務(wù)的記錄或證明，如值班日志、重大事故報(bào)告記錄等;

　　(5)為履行安保義務(wù)所采取的措施、配備的設(shè)施及必要的宣傳等。

　　業(yè)主居家內(nèi)發(fā)生被盜，業(yè)主要求物業(yè)公司賠償承擔(dān)責(zé)任，通過訴訟是很難獲得勝賠償?shù)模阎陌咐彩侨绱恕?/p>

　　其一，物業(yè)公司證明已履行合同約定的注意義務(wù)是不難的，而業(yè)主反過來主張物業(yè)公司沒有履行合同約定的注意義務(wù)，基本上是不可能的。

　　其二，業(yè)主要證明被盜財(cái)物的種類、具體數(shù)量也是一件很難的事。

三、業(yè)主無過錯(cuò)，物業(yè)公司無違約無過錯(cuò)情形的處理。

　　小區(qū)內(nèi)車輛被盜、業(yè)主人身被傷害、居家內(nèi)財(cái)物被盜被搶，很多情況下，業(yè)主本身沒有過錯(cuò)，而物業(yè)公司也能證明按合同全面履行了注意義務(wù)，也無明顯過錯(cuò)。

　　此時(shí)，業(yè)主訴訟到法院要求物業(yè)公司賠償，是很難勝訴的。筆者認(rèn)為，法院也不能簡(jiǎn)單駁回了事，多做做法律宣傳和調(diào)解工作，達(dá)到業(yè)主撤訴或雙方調(diào)解而息訴的目的。對(duì)物業(yè)公司是不是可以不收或少收物業(yè)服務(wù)費(fèi);對(duì)業(yè)主而言，“利之所歸，損之所歸”，即財(cái)物損失的風(fēng)險(xiǎn)由業(yè)主本人承擔(dān)，這是民法一個(gè)被普遍遵守的原則。業(yè)主人身及財(cái)物損害的賠償，在這種情況下只能期待刑事案件的偵破。