承包人根據(jù)法律相關(guān)規(guī)定起訴建設(shè)單位，是進(jìn)行有效清欠的最后辦法。企業(yè)應(yīng)當(dāng)根據(jù)最高法院司法解釋，靈活運用"有關(guān)以送審價為準(zhǔn)的"策略，爭取有利訴訟地位，促使建設(shè)單位及時主動支付欠款?，F(xiàn)本文就"以送審價為準(zhǔn)"策略的法律依據(jù)、法律本質(zhì)、影響因素等作一個探討。

一、"以送審價為準(zhǔn)"現(xiàn)實意義

建設(shè)工程施工合同糾紛主要是工程造價糾紛。承包人為了盡早清回工程款，竣工驗收后就及時上報結(jié)算書及其相關(guān)結(jié)算依據(jù)。而發(fā)包人處于種種考慮，總是遲延或不配合審價工作。為了妥善解決逾期審價問題，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《最高法院施工合同解釋》)第20條規(guī)定"以送審價為準(zhǔn)"的規(guī)則。即"當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，應(yīng)予支持。"該規(guī)定能夠有效懲罰發(fā)包人拖延審價的不誠信行為，進(jìn)而維護(hù)建筑市場健康、穩(wěn)定和發(fā)展。

如案例：逾期審價，以送審價為準(zhǔn)。

逾期審價以送審價為準(zhǔn)

案件提示：

A市高級人民法院終審判決維持承包人Z公司的一審訴請，判定發(fā)包人逾期審價，責(zé)任自負(fù)，決算造價以送審價為準(zhǔn)。

相關(guān)事實：

1993年3月，一審原告Z公司與被告Ａ市P建筑管理有限公司簽訂某廠房《建設(shè)工程施工合同》，合同造價暫估950萬元。合同結(jié)算條款約定發(fā)包人應(yīng)在收到工程決算報告后兩個月內(nèi)對決算進(jìn)行審價；逾期審價視為認(rèn)可送審價。同年7月，該工程竣工驗收。同年12月15日，原告向被告提交工程決算，決算總造價1600萬元，扣除已付860萬元，尚拖欠740萬元。被告P公司將決算送A市G審計事務(wù)所審價，由于送審資料不全，被告P公司取回送審資料后，便一拖長達(dá)2年多，不再補(bǔ)送材料。Z公司多次催告無果成訴。

一審裁判：

一審法院經(jīng)審理認(rèn)定：雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》合法有效，被告對原告承建工程竣工予以確認(rèn)并收到工程決算報告后，應(yīng)當(dāng)按照合同規(guī)定的2個月期限內(nèi)對決算進(jìn)行審價?，F(xiàn)因被告原因未完成審價，責(zé)任應(yīng)由被告承擔(dān)，故應(yīng)按原告送審價為準(zhǔn)結(jié)算工程價款。據(jù)此，一審法院判決：被告向原告支付工程欠款740萬元，并支付相應(yīng)違約金30萬元。

終審裁判：

一審判決后，被告P公司不服，向A市高級人民法院提出上訴。二審法院審理后認(rèn)為"上訴人在接到被上訴人完成工程的工程決算后，雖向有關(guān)審價部門提交了要求審價的報告，但由于自身原因，造成審價至今未果，上訴人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。"據(jù)此，駁回上訴、維持原判。

（案件啟發(fā)）

以送審價為準(zhǔn)，看上去很美，做起來很難。它要求承包人正確認(rèn)識該規(guī)則本質(zhì)及其影響因素。我們認(rèn)為該規(guī)則只是戰(zhàn)術(shù)手段，很難上升到戰(zhàn)略目的。換言之，承包人應(yīng)積極創(chuàng)造條件爭取"以送審價為準(zhǔn)"，但心理底限應(yīng)當(dāng)確定為"確保司法審計公正性及時性"，最終根據(jù)案件先天條件維護(hù)承包人的利益。

二、以送審價為準(zhǔn)的相關(guān)依據(jù)

（一）以送審價為準(zhǔn)的法律依據(jù)

目前以送審價為結(jié)算依據(jù)，主要規(guī)定有：

1.最高人民法院規(guī)定

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第20條規(guī)定:"當(dāng)事人約定,發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后,在約定期限內(nèi)不予答復(fù),視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的,按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的,應(yīng)予支持。"

2.浙江省高級人民法院規(guī)定

《浙江省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（以下簡稱《浙江高院施工合同解答》）第14條規(guī)定，"承包人能否直接請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款？建設(shè)工程施工合同明確約定發(fā)包人應(yīng)在承包人提交竣工結(jié)算文件后一定期限內(nèi)予以答復(fù)，且逾期未答復(fù)則視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，承包人可以請求按照竣工結(jié)算文件進(jìn)行工程價款結(jié)算。"

3.相關(guān)部門規(guī)章

原建設(shè)部（2001年）第107號令《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》第16條"發(fā)包方應(yīng)當(dāng)在收到竣工結(jié)算文件后的約定期限內(nèi)予以答復(fù)。逾期未答復(fù)的，竣工結(jié)算文件視為已被認(rèn)可。發(fā)承包雙方在合同中對上述事項的期限沒有約定的，可認(rèn)為其約定期限均為28日。"

財政部和原建設(shè)部的財建（2004年）第369號文《建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法》第16條規(guī)定，"發(fā)包人收到竣工結(jié)算報告及完整的結(jié)算資料后，在本辦法規(guī)定或合同約定期限內(nèi)，對結(jié)算報告及資料沒有提出意見，則視同認(rèn)可。"第14條規(guī)定，"建設(shè)項目竣工總結(jié)算在最后一個單項工程竣工結(jié)算審查確認(rèn)后15天內(nèi)匯總，送發(fā)包人后30天內(nèi)審查完成。"

4.其他地方性規(guī)定

如《深圳市中級人民法院關(guān)于建設(shè)工程合同若干問題的指導(dǎo)意見》（2006年8月27日）第19條規(guī)定："當(dāng)事人約定發(fā)包人審核結(jié)算的期限，審核期限屆滿后，發(fā)包人以承包人送交的結(jié)算文件不完整為由要求延期審核的，不予支持。發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。"

（二）以送審價為準(zhǔn)的法律本質(zhì)

"以送審價為準(zhǔn)"法律本質(zhì)是一種合同責(zé)任，體現(xiàn)了當(dāng)事人意思自治原則。該約定所涉逾期不結(jié)算工程價款的法律后果，是建設(shè)工程施工合同中的合同責(zé)任，而非新增的法定責(zé)任。該責(zé)任可以事先預(yù)設(shè)，其后果也可以事先預(yù)見的。當(dāng)合同履行中出現(xiàn)了發(fā)包人和承包人合同約定的情形，才導(dǎo)致承包人提交的結(jié)算文件作為工程款結(jié)算依據(jù)的法律后果。

三、以送審價為準(zhǔn)的裁判影響因素

（一）主要因素

1.合同約定是否明確具體。

這里的合同約定一般同時包括審價期限和逾期后果兩個要素。

⑴有期限且有后果。建設(shè)工程施工合同明確約定發(fā)包人應(yīng)在承包人提交竣工結(jié)算文件后一定期限內(nèi)予以答復(fù)，且逾期未答復(fù)則視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，承包人可以請求按照竣工結(jié)算文件進(jìn)行工程價款結(jié)算。

⑵有期限但無后果。

建設(shè)工程施工合同雖約定發(fā)包人應(yīng)在承包人提交竣工結(jié)算文件后一定期限內(nèi)予以答復(fù)，但未約定逾期不答復(fù)則視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，承包人不能請求按照竣工結(jié)算文件確定工程價款。

建設(shè)工程施工合同中對此未明確約定，承包人不能僅以《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）通用條款33.2條為依據(jù)，要求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款。

⑶無期限但有后果。

建設(shè)工程施工合同約定發(fā)包人在承包人提交竣工結(jié)算文件后未答復(fù)則視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件，但未約定答復(fù)期限，且經(jīng)承包人催告后，發(fā)包人仍不予答復(fù)的，人民法院可根據(jù)實際情況確定合理的答復(fù)期限，但答復(fù)期限不應(yīng)超過60天。

2.決算資料是否完整。

決算資料應(yīng)當(dāng)完整。工程竣工驗收合格后，承包人應(yīng)當(dāng)向發(fā)包人移送完整的結(jié)算報告和結(jié)算材料。

⑴完整決算資料的含義。

我們認(rèn)為，所謂完整決算資料是能夠計算出承包人送審價的全部資料.具體應(yīng)當(dāng)由雙方在合同中約定并列為工程施工合同的附件。一般應(yīng)掌握為能夠大概計算出承包人送審價。包括但不限于下列資料：.

①招標(biāo)、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書。

②建設(shè)工程施工合同、裝飾工程合同、各專業(yè)工程分包合同、勞務(wù)分包合同、補(bǔ)充合同、租賃合同、由建筑商簽訂的主要建筑材料、建筑購配件、設(shè)備購銷合同等，上述各類合同必須能夠顯示是與本工程項目有關(guān)聯(lián)。

③圖紙會審記錄、施工組織設(shè)計、隱蔽工程驗收記錄、工程竣工圖紙。發(fā)包商明確建筑商需要遞交的竣工圖紙?zhí)讛?shù)，并加蓋竣工圖章。若竣工圖紙上未加蓋竣工圖章，將視為資料不齊，發(fā)包商有權(quán)拒絕簽收。

④能夠反映工程量增減的現(xiàn)場簽證單、技術(shù)核定單、工作聯(lián)系單、設(shè)計變更單、雙方確認(rèn)的鋼筋翻樣單、備忘錄、工程洽談記錄、工程檢驗記錄、雙方往來函件及經(jīng)過雙方確認(rèn)的會議紀(jì)要、電報、電傳等。但上述材料必須有發(fā)包商的印章或建設(shè)工程施工合同中發(fā)包商指定的工地代表簽字，若遇設(shè)計變更的，該需要加蓋設(shè)計單位的公章，有監(jiān)理單位的蓋章或發(fā)包商的其他人員簽字均不能作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。

⑤工程結(jié)算書。工程結(jié)算書上必須加蓋建筑商的公章及預(yù)算人員的簽章，并且附有預(yù)算人員的資格證書復(fù)印件。否則，該份工程結(jié)算書將不具有任何效力，發(fā)包商有權(quán)拒絕簽收。

⑥其他由建筑商代付的憑證。如：由建筑商代付的水電費憑證、建筑商采購的建筑材料款憑證等。

⑵發(fā)包人在約定的審核期限之內(nèi)主張承包人送審資料不全的，審核期限是否以資料齊全之日重新起算？

我們認(rèn)為，發(fā)包人的審核期應(yīng)當(dāng)從承包人補(bǔ)齊送審資料之日起算。其中所補(bǔ)寄送審資料范圍有約定按照約定，沒有約定應(yīng)當(dāng)以"發(fā)包人不持有且直接影響到審核"為原則。

若承包人雖提交了竣工結(jié)算報告但未能提供完整的竣工結(jié)算資料且該資料發(fā)包人不持有并直接影響審核的，發(fā)包人已要求補(bǔ)齊資料的，審核期限應(yīng)自承包人補(bǔ)齊資料之日起計算。并且不能視為承包人竣工結(jié)算報告上的工程造價已被發(fā)包人認(rèn)可。

《紹興市中級人民法院民事審判庭關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》第12條對該問題作出了分析處理。

若承包人未提供完整的竣工結(jié)算資料且該資料發(fā)包人不持有并直接影響審核正常進(jìn)行的，發(fā)包人在約定的審核期限內(nèi)要求補(bǔ)充資料的，審核期限應(yīng)從承包人補(bǔ)充資料之日起計算。承包人竣工結(jié)算報告上的工程造價不能視為已被發(fā)包人認(rèn)可。

3.承包合同是否有效。

如是否存在個人掛靠問題可導(dǎo)致合同效力問題。在訴訟中，發(fā)包人往往會主張工程存在自然人掛靠承包人施工，該行為應(yīng)認(rèn)定為合同無效，所以導(dǎo)致工程價款不能按照送審價進(jìn)行結(jié)算的問題。其法律根據(jù)是最高人民法院司法解釋第1條第1款規(guī)定了"承包人未取到建筑施工企業(yè)資質(zhì)或超越資質(zhì)等級的"，應(yīng)認(rèn)定無效。

司法實踐中，承包人不施工，僅僅收取管理費和稅金后，交由個人承包施工的現(xiàn)象非常普遍。這里的問題是該轉(zhuǎn)包行為是否導(dǎo)致前一手施工合同（即發(fā)包人與承包人簽訂）的法律效力。因為在轉(zhuǎn)包之前，發(fā)包人與承包人就已經(jīng)簽訂了承包合同，該總承包合同的效力在之前簽訂時已經(jīng)明確；此后一段時間后，再簽訂轉(zhuǎn)包合同不影響之前的總承包合同效力。

建設(shè)工程糾紛案件起訴主體僅為原告施工單位與被告建設(shè)單位并不涉及第三人。原告起訴依據(jù)是雙方簽訂的建設(shè)工程施工合同及其相關(guān)補(bǔ)充協(xié)議。有關(guān)工程的工期、質(zhì)量、安全、竣工驗收等全過程均由建工公司獨立完成。有關(guān)工程施工中的工程款由被告公司打入原告公司指定賬戶。

4.發(fā)包人有無答復(fù)。

⑴不予答復(fù)

司法實踐中，如何認(rèn)定"發(fā)包人答復(fù)"并無明確規(guī)定?！蹲罡叻ㄔ菏┕ず贤忉尅返?0條規(guī)定："當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，應(yīng)予支持"，適用該條規(guī)定的前提是，發(fā)包人在約定期限內(nèi)"不予答復(fù)"。

從字面上理解，不予答復(fù)就是一種沒有答復(fù)的消極行為。如果發(fā)包人一旦約定期限內(nèi)"答復(fù)"了，無論該答復(fù)理由是否成立，均不產(chǎn)生"以送審價為準(zhǔn)"的后果。除非發(fā)包人在"答復(fù)"中明確承認(rèn)或認(rèn)可承包人提交的竣工結(jié)算文件。故發(fā)包人只要表示不同意承包人送審送價的情況下，無論其有無提出具體意見，均可認(rèn)定為發(fā)包人已經(jīng)答復(fù)。

⑵如何答復(fù)

發(fā)包人為了取得已經(jīng)答復(fù)的證據(jù)，一般有兩種方式。其一，其在審價期即將屆滿的前夕以郵政特快的方式寄送承包人一份《答復(fù)函》。其二，其委托社會審價單位通知承包人召開協(xié)調(diào)會議，并讓承包人代表在會議簽到簽字，并以此為證據(jù)已經(jīng)在規(guī)定期限予以"答復(fù)"。

⑶延遲答復(fù)

發(fā)包人超過約定期限主張資料補(bǔ)齊，是否可以直接認(rèn)定發(fā)包人違約？我們認(rèn)為，即便是承包人資料不完整，只要發(fā)包人沒有及時提出就可以直接認(rèn)定發(fā)包人違約。如《深圳市中級人民法院關(guān)于建設(shè)工程合同若干問題的指導(dǎo)意見》（2006年8月27日）第19條規(guī)定："當(dāng)事人約定發(fā)包人審核結(jié)算的期限，審核期限屆滿后，發(fā)包人以承包人送交的結(jié)算文件不完整為由要求延期審核的，不予支持。發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。"但是涉及到國家財政項目或重點項目，不能單純依照雙方約定方法確定造價，應(yīng)當(dāng)按照財政審計程序處理。

（二）重要因素

1.有無最終催告。

答復(fù)期限屆滿后，承包人向發(fā)包人發(fā)函應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎合同約定的答復(fù)期限屆滿后，發(fā)包人無故沒有任何答復(fù)，承包人欲以送審價為準(zhǔn)的時機(jī)的已到來。承包人應(yīng)當(dāng)立即發(fā)函，明確以送審價為準(zhǔn)的法律后果。

2.法官主觀認(rèn)識。

如其對送審價的水分問題理解問題存在差距。有一些法院持有下列觀點：對于最高人民法院司法解釋應(yīng)當(dāng)尊重。但如承包人的送審價與實際鑒定價差價過大，與合同法關(guān)于違約責(zé)任填補(bǔ)原則相違背。因此法庭可以準(zhǔn)許發(fā)包人提出的司法鑒定申請，但需要提示發(fā)包人準(zhǔn)許鑒定并不表明法院必然采用司法鑒定結(jié)論來確定工程價款。

可見，法院根據(jù)司法鑒定結(jié)論的金額判斷送審價水分及其程度，進(jìn)而判斷是否以送審價為準(zhǔn)。如果法院認(rèn)為司法造價結(jié)論明顯低于送審價（送審價水分過大），可以認(rèn)為雙方約定顯示公平，從而選擇以司法鑒定結(jié)論為結(jié)算價；反之，法院認(rèn)為送審價不大，那么被告應(yīng)承擔(dān)違約后果。

3.原告訴訟行為。

⑴原告是否配合司法鑒定。如果配合視為原告同意以司法鑒定為準(zhǔn)。某建設(shè)工程施工合同糾紛案件，施工方向法庭遞交起訴狀要求確認(rèn)其送審價為準(zhǔn)。在訴訟中法院認(rèn)為為了查明水分本著對雙方負(fù)責(zé)，認(rèn)為需要司法鑒定，并參考鑒定結(jié)論予以決定是否以送審價為準(zhǔn)。訴訟中原告根據(jù)法院要求遞交給鑒定所需要的圖紙和結(jié)算資料、選擇鑒定機(jī)構(gòu)、并到鑒定事務(wù)所予以和對工程量。雖然審計結(jié)論表明其水分不超過送審價的6%，但法院沒有按照送審價進(jìn)行判決。其理由盡然是原告配合了司法鑒定程序，其行為表明原告也是同意司法鑒定。

⑵如果承包人發(fā)現(xiàn)，法院執(zhí)意進(jìn)行司法鑒定的。應(yīng)當(dāng)讓法院書面明示"原告可以不同意以司法鑒定結(jié)論來認(rèn)定本案的工程價款。在鑒定過程原告應(yīng)當(dāng)配合司法鑒定機(jī)構(gòu)工作。在配合鑒定過程中所簽署的法律文書法庭不作為原告認(rèn)可以鑒定價為結(jié)算依據(jù)的處理"。如果法院不愿意明示的，則我方應(yīng)當(dāng)遞交書面申請，明確"我公司認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以送審價為結(jié)算依據(jù)，不同意法院對工程價款進(jìn)行司法鑒定；我公司在司法鑒定過程中對一下配合工作不能視為我公司已經(jīng)同意以司法鑒定價為結(jié)算價"。

現(xiàn)某法院做法可供參考：司法鑒定報告出來后，送審價與鑒定價相差1000萬元。法院召集雙方代理人制作筆錄，告知訴訟風(fēng)險，做好雙方思想工作，根據(jù)公平原則判決原告享有差價的50%，雙方?jīng)]有上訴。

四、承包人具體運用要點

（一）完善合同管理

1.要有明確具體。

目前有兩種約定方法可以認(rèn)定為明確具體。

直接約定法。合同約定"發(fā)包人應(yīng)在收到竣工結(jié)算文件后N天內(nèi)應(yīng)當(dāng)審價完畢。如發(fā)包人逾期不答復(fù)，則視為認(rèn)可承包人工程送審價。"

間接約定法。合同約定"本工程的結(jié)算方式和期限按照中華人民共和國建設(shè)部頒布的《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》（建設(shè)部第107號令）執(zhí)行"。這樣約定也可實現(xiàn)以送審價為準(zhǔn)，從而保護(hù)承包人的合法權(quán)益?！督ㄖこ淌┕ぐl(fā)包與承包計價管理辦法》第16條第1款第2項規(guī)定：（二）發(fā)包方應(yīng)當(dāng)在收到竣工結(jié)算文件后的約定期限內(nèi)予以答復(fù)。逾期未答復(fù)的，竣工結(jié)算文件視為已被認(rèn)可。第2款規(guī)定：發(fā)承包方在合同中對上述事項的期限沒有明確約定的，可認(rèn)為其約定期限為28日。

2.做好簽收手續(xù)。

承包人做好送審結(jié)算文件簽收手續(xù)，簽收單據(jù)要注明"完整結(jié)算資料"等字樣。但在實踐當(dāng)中，到工程結(jié)算時，發(fā)包人和承包人的關(guān)系已經(jīng)惡化，發(fā)包人可能拒絕簽收任何來自承包人的材料。當(dāng)面臨這種情況時，承包人可以請公證處公證送審的結(jié)算文件內(nèi)容，然后郵寄給發(fā)包人，即采取公證快遞的方式送達(dá)。這里要注意的是，送審的總價款應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確，送審時間應(yīng)當(dāng)明確。

（二）做好鑒定準(zhǔn)備

承包人根據(jù)合同約定行使最高人民法院富賦予的權(quán)利，積極主動請求以送審價為準(zhǔn)。但事實上，承包人還應(yīng)當(dāng)做好法院可能同意被告造價鑒定的二手準(zhǔn)備。在承包人提出以送審價為準(zhǔn)的大背景下，法院為了保證裁判公正性，依舊存在司法鑒定可能性。

1.鑒定費問題

承包人提出以送審價為準(zhǔn)的大背景下，如果發(fā)包人提出司法鑒定，則大額審計費由申請方預(yù)交；審計費用一般由敗訴方承擔(dān)。

2鑒定公正性問題

司法審計比發(fā)包人委托社會審計更為公平合理。社會審計中發(fā)包人會對審計公司內(nèi)定一個核減金額或比例要求。

3.鑒定期限

鑒定期間因案件而異，但司法鑒定期限一般會比發(fā)包人委托社會審計時間更短一點。

來源：無訟閱讀