【中文關鍵詞】 宅基地使用權，農民居住權，流轉

　　【摘要】農民宅基地形成于上世紀60年代，有其獨特的社會政策落實內涵。農民的私有住宅與集體公有的地基形成了中國特色的農民住宅制度，其中所涉權利相當復雜，不是宅基地“用益物權”之簡單闡釋。住宅的所有權、地基的所有權與使用權、農民的居住權、農村集體權利等等皆須考量。在此基礎上，因應社會變遷，尤其是城市化背景下的宅基地適度流轉才能使制度不致僵化，亦不致因宅基地之“自由”流轉而發(fā)生大的社會動蕩，換言之，“宅基地”流轉需要把握好相關的“度”，防止“一刀切”。

　　【全文】

　　我國宅基地制度形成已逾半個世紀，制度至今未作大的調整和改動。但是，該制度同樣面臨著社會變遷和經濟發(fā)展過程中的挑戰(zhàn)，尤其是我國近30年的工業(yè)化和城市化進程對于該制度客觀上形成了沖擊。農民宅基地能否自由“流轉”、如何對抗強拆、如何解讀新農村建設中的“趕農民上樓”等等社會問題，其焦點在于如何理解我國宅基地制度上的權利與義務。

　　一、宅基地使用權之制度及概念形成

　　(一)起源與背景：農民居住權保障與農村住房政策之建構

　　“宅基地一詞帶有濃郁的民族性，為我國法律所獨有。”[1]的確，宅基地制度作為中國土地制度的有機組成部分，具有非常獨特的以及至今法律和法學界仍糾纏不清的制度品格。如果僅僅從一個法律學科的視角，永遠只能管中窺豹只見一斑。在中國法制建設不斷完善的進程中，憲法、民法、社會法、土地法皆具備解讀宅基地及其權利的一個視角。從宅基地制度形成的上世紀60年代起，中國政治風云跌宕，社會經濟形態(tài)大變大遷，該制度的生命力至今仍然存在，但客觀上需要更新。

　　如同城市私人資本須通過公私合營、公營等步驟逐漸完成資本公有化的社會主義改造一樣，農村的社會主義改造最為集中的是土地公有制的社會主義改造和生產方式集體化、集中化。我國農用地的社會主義改造最早起步于耕地的公有化與集體化，之所以對此類土地進行公有化改造，緣自根除千年以來地主與農民之間的剝削與被剝削關系之動因。眾所周知，土地私有化背景下，作為生產資料性質的耕地往往成為所有社會矛盾的焦點。為此，中國共產黨執(zhí)政后著手土地的公有化改造。[2]初期的土地公有化，從合作社到人民公社，主要集中農用地。之后，農村住宅用地公有化亦步入了公有化的節(jié)奏，換言之，宅基地制度是在土地“公有”背景下所形成的獨特的“所有”與“使用”分離的制度安排。這種“所有”與“使用”的分離乃是土地與房屋的分離。但是，土地與房屋不可分離的自然屬性釀制了中國特色的“宅基地”。最初，農村既有居住用地、既有民居并不在“公有化”范圍之列?！皬慕▏笊婕罢氐姆珊驼呶募矗?956年通過的《高級農業(yè)生產合作社示范章程》16條是最早涉及宅基地的規(guī)定，不過使用的是地基概念而非宅基地。”[3]“1956年第一屆全國人民代表大會通過的《高級農業(yè)生產合作社示范章程》明文規(guī)定農民的房屋地基不要入社?！盵4]相對于耕地和生產資料的合作化、集體化而言，住宅及其用地起初并沒有納入公有化改造的范圍，畢竟自古以來，土地兼并更多地體現在耕地上，兼并農村住宅用地的現象相對較少。在土地私有制長期存在的封建年代里，老宅老院往往是祖輩、父輩買房置地遺留下來的財產，屬于私產，土地與其之上的房屋形成完全的整合。[5]人民公社化運動造就了高度超前的公有化改造運動，“1961年《人民公社條例》第16條規(guī)定：‘全大隊范圍內的土地都歸生產大隊所有，固定給生產隊使用’。非生產性的宅基地由此也都成為集體的土地歸集體所有。1962年中共中央頒布《農村人民公社工作條例修正案》，規(guī)定‘生產隊的土地，包括社員的自留地、自留山、宅基地等等，一律不準出租和買賣’?！盵6]由此而知，農村宅基地概念的形成起自人民公社化運動，制度形成大約是上世紀60年代初期。

　　(二)宅基地使用權獨立成“權”

　　在社會缺乏法制、集體本位至上的上世紀60年代，即便農民通過相應的程序獲得了宅基地，同樣鮮見“宅基地使用權”之概念。相反，在那個年代宅基地所有權偶現文字，更多地維護的是集體土地所有權與土地的公有制?！?963年《最高人民法院關于農村和城市宅基地所有權問題的復函》、1982年《村鎮(zhèn)建房用地管理條例》，以及各地方制定的相應的村鎮(zhèn)建房(設)用地管理辦法，基本統(tǒng)一使用宅基地概念。一般認為，農村宅基地是指農村農民家庭依法批準，用于建造住宅(包括住宅、附屬用房和庭院等)的集體所有的土地?！盵7]應當說，自上世紀60年代形成農村宅基地制度之后的幾十年里，農民存在使用宅基地的事實和社會習慣與認知，但并未形成相應法律概念上的“宅基地使用權”，不論是在1978年以前很少頒布法律法規(guī)的年代里“宅基地使用權”概念不曾存在，1982年頒布的《村鎮(zhèn)建房用地管理條例》亦沒有“宅基地使用權”的規(guī)定，1986年頒布的《民法通則》也未涉及農村宅基地的權利問題，即便是1986年頒布，1988年、1998年、2004年三次修訂的《土地管理法》同樣未創(chuàng)制“宅基地使用權”概念。

　　“宅基地使用權”概念的出現首先體現為學術的探討，上世紀80年代，不少法學學人開始論證權利本位，“權利”逐漸形成并成為法學研究者追逐的對象，甚至在有些領域權利若有若無時大膽地論證了權利的存在[8]，“宅基地使用權”便是其中。事實上，在我國農村宅基地存在諸多限制、農民的權利并不充分的情形下，學界早已開始論證“宅基地使用權”概念。2007年頒布的《物權法》第三編有關“用益物權”章中明確規(guī)定了“宅基地使用權”，這是第一次以法律的形式明確“宅基地使用權”概念。但是，《物權法》有關“宅基地使用權”的規(guī)定中，除了明確宅基地使用人對于宅基地占有、使用的權利之外，無任何出彩之處。并且整部《物權法》中根本未提及“宅基地所有權”概念、權利的內涵、權利的行使、權利的喪失等等。因此，形成了獨特的景象：未設置農村宅基地所有權制度之下的“宅基地使用權”。該權利孤懸于所有權之外，用益物權人與自物權人沒有任何搭接的獨特權利，或者說，形成了留存無數遐想、無數制度漏洞的他物權安排。筆者并非否定農民宅基地使用權的存在，但是，僅以“用益物權”設置制度，未充分考量國家土地政策、社會政策、人口政策的制度安排，聊聊幾個《物權法》條文[9]無法解讀中國復雜的、內涵豐富的農村宅基地所涉之權利義務。

　　(三)宅基地使用權的分解

　　宅基地使用權是2007年頒布《物權法》后形成的具有中國特色的用益物權，此類權利的法律創(chuàng)制從目的上講，應當是出于對農民權利的保護。不過，任何事物唯有良好的希望，并不見得能夠得到很好的社會效果。細致分析“宅基地使用權”中的宅基地，往往形成重視基地，忽視住宅的傾向，事實上農民住宅從自然屬性上講無法與土地進行分離，但是，“誰蓋的房子是誰的”這樣的農村普遍的常識是毋庸置疑的。從某種程度上講，農民住宅與農民依法所獲得“地基”[10]既是自然屬性上有機整合的整體，亦是可以進行社會屬性分離的分離體。對于住宅而言，不同的建造成本自然產生不同的價值，也就是說，農民的住宅并不相同。因此，筆者認為，農民住宅應當設定農民的所有權，農民住宅所占用的土地設定地基使用權，我們城市居民的住房何嘗不是這樣的制度設計呢?因此，籠統(tǒng)地講“宅基地”重視了土地“用益物權”的建構，實際上忽略了住宅所有權的權利配置，查遍整部《物權法》沒有找到任何農民住宅權利建構的文字。如果單從民法視角進行分析，亦應分解宅基地上的權利配置，而不是統(tǒng)而概之的“使用權”。

　　“宅基地使用權”包含的權利非常復雜，農民對于住宅，也就是房子擁有所有權，只是受地基的集體所有的限制;所使用的地基，農民具有使用權，農民對除居住外的附屬建筑亦擁有所有權，對其院落亦擁有使用權等?！霸诓挥绊懮踔撩阑≌ㄔ旌褪褂玫那疤嵯拢厥褂萌擞袡嘣谡厣戏N植竹木、瓜果、蔬菜的權利?！盵11]宅基地是一個集合概念，實際上包括農民居住的房子、生活的院落及附屬設施的整合。

　　筆者認為，農民“宅基地使用權”概念重地輕宅的學術分析和制度架構，對于農民而言并沒有真正起到“用益物權”人對抗第三人的目的，相反含混了住宅的所有權與地基使用權之間的關系。住宅所有權屬于財產性質，如同城市房產一樣，農民投入多少，就應當體現多大價值，當然存在價值的差異;而地基的使用權系農民經過申請而無償獲得，地基使用權的轉讓受益人不應是農民，而受讓人只要符合條件亦無須提供相應的對價，地基屬于村集體所有。農民對于宅基地擁有相應的繼承權，這種繼承權存在的基礎正是住宅所有權的體現，只有財產才能繼承，亦只有財產權利才不設定期限，不像農村土地承包經營權那樣制度規(guī)定相應的權利行使期限。此外，我國《物權法》在創(chuàng)制宅基地“用益物權”時，并未強調宅基地所有權中的地基之集體所有權，即公有制基礎上的所有權以及所有權行使的方式，不能不說是其中遺憾。

　　毋庸置疑，所有對于宅基地進行學術解釋的學者和官員皆認同宅基地具有一定的、中國特色的“社會保障”功能。其實，在半個世紀之前，中國大陸根本沒有“社會保障”的概念，但有教育、醫(yī)療、住房保障落實的社會政策及其事實。因此，轉換至今日法制背景下的制度設計，解讀農民宅基地上的權利，不僅要從農民住宅所有權、地基使用權角度進行闡釋和分析，同樣，亦須從農民居住權保障角度進行闡釋。居住權系基本生存權之一，吃穿住行乃是人類生存的最基本要素，正是如此，世界大多數國家在上述領域都設置了相應的生存權保障制度。例如，解決吃穿設置社會救助制度，在我國俗稱“低保”;解決居住的問題設置國民住宅制度，我國稱之為城市保障房制度，解決出行問題設置了公共交通制度。一言以蔽之，人類生存的基本權利是其憲法上的權利，系基本人權，如果從具體權利、積極權利的角度探討，則是具體法律制度中規(guī)定的各項權利。宅基地雖然形成了相對穩(wěn)定的制度，但是對于農民宅基地的法律上的權利創(chuàng)制，是由《土地管理法》、《物權法》和眾多的行政法規(guī)、部門規(guī)章及地方性法律規(guī)范完成的，我國并沒有專門的、如同《土地承包經營法》那樣的《農村宅基地法》。所以，所涉權利義務仍很模糊，權利被侵害的事件常常發(fā)生。

　　二、宅基地的居住權保障功能及其分配特征

　　(一)宅基地上之居住權保障

　　“我國宅基地具有社會福利的性質，因此，每個集體經濟組織成員都有資格獲得宅基地。集體經濟組織保障每個成員獲得宅基地，從而保障其基本的生存條件和居住條件。集體經濟組織成員可以無償取得一處宅基地，這也是集體經濟組織成員因其成員資格而當然應當享有的權利，此種權利不受任何組織或個人的剝奪?！盵12]上述分析具有一定的合理內涵，盡管并非集體經濟組織內的所有成員皆具備這樣的資格，如大多數情形下女性、兒童并無資格獲得宅基地的審批，但是，作為私法學者對于宅基地具備社會保障性質的功能認知已難能可貴，不少民法學者皆認可了宅基地社會保障的功能。[13]“宅基地使用權的身份性是與宅基地所負載的農民居住保障價值相適應的，成員權與土地的結合使得農村宅基地使用權制度發(fā)揮著一定的社會保障功能?！盵14]宅基地所具備的住房保障功能，體現為兩個層面，一個層面是房屋自建與另一層面土地配給的有機整合。現代社會中，住宅政策為重要的社會政策，相應的社會立法必然考量住宅政策，眾多工業(yè)化國家都頒布了《國民住宅法》?！皩O中山先生在他的民生主義和實業(yè)計劃里，提到‘居室工業(yè)’，可惜我政府沒有以之付諸實施，沒想到二次大戰(zhàn)后三十年來，‘住宅工業(yè)化’的構想和做法，首先從北歐和斯堪的納維亞半島國家發(fā)軔，逐漸傳到美國和日本，今乃及于東南亞的馬來西亞和新加坡，形成國民住宅新趨勢……”[15]新中國成立后的一段時間內，我國正在完成“資本原始積累”式的國民經濟體系和國防體系的再建，國家財政異常緊張，不可能像工業(yè)化國家那樣涉及國民住宅制度，不可能在住房問題上設計過多的“福利”。但是，充滿社會主義熱情和理想色彩的中國共產黨第一代領導人在中國國情的基礎上建構了中國特色的住房政策，即城市住房通過沒收官僚房產和新建住宅，根據職級和年資實行住房分配政策;農村居民同樣要體現社會主義性質的住房政策，[16]于是，選擇了農民房產自建與土地集體供應的宅基地制度。

　　宅基地制度形成過程中體現出如下“分配性”特征：

　　1、依法申請與批準取得地基。《土地管理法》62條第3款規(guī)定：“農村村民住宅用地，經鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府審核，由縣級人民政府批準;其中涉及占用農用地的，依照本法第44條的規(guī)定辦理審批手續(xù)?！薄锻恋毓芾矸ā?4條規(guī)定：“建設占用土地，涉及農用地轉為建設用地的，應當辦理農用地專用審批手續(xù)?！薄锻恋毓芾矸ā返纳鲜鲆?guī)定是第一次由法律明確規(guī)定農民宅基地的申請與批準的法律依據。在上世紀80年代之前，我國農村社會經歷人民公社化之后，中國農村社會形成了生產隊(生產經營小組)、生產大隊(自然村或附屬村)、人民公社(如今的鄉(xiāng)鎮(zhèn))的農村生產經營格局，亦形成了相應的村社管理格局。在《土地管理法》頒布之前，農村宅基地的申請與批準程序并不完全一致，大體維持在農民通過生產隊或生產大隊申請，生產大隊規(guī)模較大者，先經由生產隊申請;生產大隊規(guī)模較小者，農民可直接經由生產大隊(村)申請，由生產大隊蓋章之后，統(tǒng)一由人民公社批準。事實上，生產大隊的公章具有決定性意義，畢竟人民公社審批過程中并不清楚住宅用地的地塊和具體環(huán)境?！锻恋毓芾矸ā奉C布實施之后，審批權上移至縣級人民政府。相對而言，鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府、村民委員會[17]在審批中的作用大小則因具體情形不同而有所差異。

　　2、公平分配。《土地管理法》62條第1款規(guī)定：“農村村民一戶只能擁有一處宅基地，其宅基地的面積不得超過省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的標準?！鄙鲜鲆?guī)定是對既往存在的政策和習慣的法律確認。此前，宅基地的審批基本上體現了公平分配的原則，即農村居民只要分門立戶皆可申請獲得宅基地。宅基地的大小基本上符合了每戶大小基本一致的政策精神和社會習慣，只有極個別村干部或強勢人物存在多吃多占現象，大體上講是公平的。中國共產黨人不僅在農用地(耕地)問題上絕不允許土地的兼并，同樣不允許農民建設用地上的不公平，不允許有的農民無地而居，亦不允許有的農民將房屋和院落蓋成當代社會的“地主莊園”?！锻恋毓芾矸ā?3條第4款規(guī)定：“農村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準。”上述規(guī)定從一個側面反映了宅基地的分配屬性。

　　農村居民一戶只能擁有一處宅基地實質上是從申請角度而言，至于農村居民是否真正實現一戶一宅，法律尚未明確規(guī)定，各地尚存在一定差異，中國國情畢竟異常復雜?！暗裰荒軗碛幸惶幷?，主要是就申請而言的，‘一戶只能擁有一處宅基地’的限制性規(guī)定，是基于宅基地的福利性及其所承載的社會保障功能而對宅基地使用權初始取得的限制，而不是對宅基地使用權繼受取得的限制?！盵18]宅基地的繼受取得包括買賣與繼承，前者相對而言數量要少，如果當事人是農民，他只有戶口遷移至其他村莊才有可能出賣“祖屋”(宅基地)，或者是完全實現“農轉非”不在農村居住者可能出賣宅基地;而繼承祖業(yè)則為大多數。由于建國后的相當長時段國家并沒有實行計劃生育，多子多福的封建思維仍然存在，如此，多子的情形下，通過繼承方式繼受取得宅基地亦不可能出現“一戶多宅”的現象。與城市住房制度改革和房地產市場化之后出現的一戶多宅，甚至出現“房姐”事件相比，農村住房的公平性明顯好于城市。[19]同時，《土地管理法》所規(guī)定的“一戶一宅”制度并沒有確定一戶宅基地的具體面積，但是，幾十年來，中國宅基地制度形成的歷史慣性，使該制度并沒有走偏，亦沒有因宅基地制度未及入法，導致每戶幾畝、幾十畝的宅基地出現。這一點正是整個土地制度的成功點。新中國成立后至改革開放前，《婚姻法》、《土地改革法》、《工會法》與1954年《憲法》是僅有的幾部法律，同樣，這些領域幾乎沒有出現大的反復。1986年頒布的《土地管理法》及之后的《農村土地承包經營法》在土地公有制問題上皆沒有出現大的制度變遷。土地公有制及土地公平觀念至今留存，宅基地制度是我國農村社會存在的一大發(fā)明?！白怨乓詠砦覈r業(yè)社會人口的生存與發(fā)展都是以千村萬落而展開的，這里包含眾多社會、倫理、經濟的單元，體現了習慣、宗族、人文等要素，既然幾千年如此，短期就同樣難以改變。因此，‘村’的概念形成是為我國農業(yè)存在的依托，不然也不會稱之為‘農村’。”[20]在真正意義上的農村，宅基地制度形成的秩序性至今沒有受到社會變遷所帶來的沖擊。其公平性亦是農村社會相對安定要素之一。

　　3、使用上的限制。農民宅基地的取得，既包括通過老宅所有權的承認與住宅之下土地公有化確認形成的，亦包括因分門立戶通過申請獲得批準的新的宅基地。所有宅基地，包括老宅祖屋，都必須用來居住，不能它用。尤其是申請批準的地基，只能在其之上蓋房建院，建成與其他村民大致相仿的農村居屋?！耙跃幼”Ｕ侠砟钆c規(guī)則產生的宅基地使用權，有其嚴格的標準和界限，包括‘農家樂’用地在內的不符合上述保障條件的用地，就不能以無償方式取得和以該環(huán)節(jié)的法律規(guī)則取得?！盵21]農民宅基地的申請取得，基本上屬于無償取得，有些地方可能存在“象征性”的收費，但絕不是宅基地所涉土地的出讓金。由此，使用上的限制更加明確，如果當事人通過申請程序獲得了相應的土地，但是長期沒有建房，可能其地基將被收回。如果當事人獲得土地之后沒有按照當地習慣和宅基地的用途建房，而是在該地基上開發(fā)成完全的商業(yè)化地產，目前，法律沒有對此作出規(guī)定，但是，以筆者推測，當地鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府可能會干預。

　　4、資格準入。考量中國宗親社會背景與中國國情。關于宅基地申請人的資格問題，也就是宅基地的申請主體問題，《土地管理法》未作明確規(guī)定，《物權法》同樣沒有對宅基地使用權人進行界定。一般來講，對于宅基地申請主體界定為村民幾乎沒有異議，在人民公社時期，申請人必須是社員，從這一點講，至今仍保留這樣的歷史慣性。但是，改革開放前也不是所有“社員”都具有申請宅基地的資格?！锻恋毓芾矸ā逢P于“一戶一宅”的明確規(guī)定了以“戶”為單位申請宅基地的法定主體，何以為“戶”?目前我國法律制度中僅僅是1986年《民法通則》規(guī)定了“個體工商戶”和“農村土地承包經營戶”，而上述“戶”并非與社會生活習慣中的以家庭為單元的“戶”一致。申請宅基地的法定主體資格，實際上是以分家立戶、遷移入戶為準的，前者，一般發(fā)生在既有家庭中兒子即將成年、成家立業(yè)，需要獨立的“婚房”而申請宅基地，亦有部分地區(qū)，男至女家并承擔女方老人贍養(yǎng)義務而至女方落戶申請宅基地;后者，整個家庭遷移或即將成年的男子遷移至當地，即可在該地申請宅基地。

　　我國農村社會的代際傳承是以男性主義而展開的，女子外嫁他村則隨夫申請宅基地，即使在本村結婚亦應隨夫申請宅基地。習慣上，農村家庭隨著時間的推移戶主(夫)的主體資格越來越強，而女性(妻)一方隨著時間推移，兒女成長，不僅主體資格不能體現為戶主，甚至連真實姓名也可能丟失![22]因此，宅基地的申請資格只能為以家庭為單位的戶主。

　　三、宅基地流轉及其限制

　　“宅基地是農村集體建設用地的主要部分。農村土地制度改革觸及宅基地，就是觸及了制度的核心。但中國目前關于農村宅基地流轉改革方向，存在很大爭議?！盵23]宅基地使用權流轉的學術文章可謂汗牛充棟，一方面體現了該問題的重要性和社會的關切;另一方面不乏人云亦云的跟風現象。“我國農村土地承包經營權在經歷了近30年改革后，法律賦予了權利人轉讓其權利。從宏觀上，土地承包經營權的轉讓沒有形成傳統(tǒng)法學語境——買賣與租賃，而是選擇了一個全新的漢語語境：‘土地流轉’?！盵24]宅基地到底能否流轉?如何流轉?在哪些主體之間流轉?這些問題并不能如同數學公式一樣給出明確的答案。宅基地制度非常復雜，既有歷史的包袱，又有現實的沉重;既有財產權利的要素，亦有社會權利的考量;既有邊遠地區(qū)的宅基地，亦有城市近郊的宅基地，上述要素皆應成為制度設計和權利形成的著眼點。否則，支持嚴格限制宅基地流轉的學者有其理由，讓宅基地使用權自由流轉的學者同樣能夠找到理論支撐。筆者認為，宅基地的流轉及其限制應當放置在當事人權利得到保障、公平公正以及社會穩(wěn)定的基礎上綜合考量，既不可一味地否決流轉，亦不可完全放開而“自由”流轉，要知道任何“自由”，一旦過度必然致害。因此，需要從歷史、現實、城市近郊與邊遠鄉(xiāng)村等各個視角對宅基地進行分類，私法調整與公法的干預形成有機的銜接，才不至于產生過多的誤解和分歧。

　　(一)歷史和現實中存在的宅基地流轉

　　宅基地的流轉從該制度形成之日起就從未中斷，1954年制定的《高級農業(yè)合作社示范章程》第16條第2款規(guī)定：“社員原有墳地和房屋地基不必入社?！盵25]該章程第一次提出“房屋地基”這一概念，開始了宅基地真正的歷史演變。[26]從客觀上講，墳地所占用的土地亦屬于集體公有，但是，因其客觀上不可能流轉或歷史上形成的祖墳概念，幾乎等于實質上的“私有化”;而對房屋而言，畢竟是農民的私產，此點任何人不需要懷疑。農民所有的房屋正是基于私產的情形下一直不間斷地在“流轉”——買賣!老百姓根本不忌諱“買賣”二字?！?963年中共中央下發(fā)的《關于各地對社員宅基地問題作的一些補充規(guī)定的通知》對宅基地問題作了進一部闡明，其中第(二)款規(guī)定：‘宅基地上的附著物，如房屋、樹木、廠棚、豬圈、廁所等永遠歸社員所有，社員有買賣或租賃房屋的權利。房屋出賣以后，宅基地使用權即隨之轉移給新房主，但宅基地的所有權仍歸生產隊所有’?！盵27]換言之，農民的房屋及其他財產的買賣從歷史上講并不存在買賣、租賃等流通環(huán)節(jié)上的制度限制。但是，客觀上的限制是存在的，在計劃經濟時期，中國二元社會達到極致，“農”和“非農”的界限分明，社會待遇差異明顯，很難想象城里人去農村買房的現象。同時，該時期所有農地征用皆由“公”處理，比如工廠占用農村土地，教育占用農村土地、公路、鐵路建設占用農地，自然考量需要解決“農轉非”問題，不存在當事人屬于市民身份而到鄉(xiāng)下買賣的事件。國家工業(yè)化所需土地，按照當時的社會背景，農村支援城市、支援國家的工業(yè)化和現代化乃是國家行為，亦是社會需要，更是不少農村的自覺自愿，農民為當工人而自豪。有些農地征用后，政府與村集體就有關問題進行協(xié)商，幾乎沒有“權利”和“救濟”問題。

　　假若允許城里人到農村買房，也就是實現農民宅基地的完全自由流轉，那么農村社會的治理將陷入無窮無盡的繁亂之中。農村、農民和農業(yè)，俗稱“三農”，是中國農業(yè)社會的三位一體，其中任何一個環(huán)節(jié)出現斷鏈，那么農村社會將不復存在，那么就不能再談論農民承包土地和宅基地的問題。如果實現農民宅基地的自由流轉，而根本不考慮什么樣的農村，將出現這樣的情形，在城市近郊，農民得利，農村迅速城市化，市民住房亦大為改善;[28]如果在完全的、真正意義上的農村，如市民強勢，村民集體行使權力必然受限，村民委員會的權威必然受到挑戰(zhàn);如果市民弱勢，在宗親社會和以姓氏列隊的農村社會，可以說市民買了房亦寸步難行，不要說當事人只是轉讓了“宅基地使用權”，即便獲得了想象中的所有權，在農村，如果獲得不了街坊鄰居的認可，權利也不可能實現。對于城市市民能否購買農民的宅基地，“2004年國務院《關于深化改革嚴格土地管理的決定》又重申了‘加強農村宅基地管理，禁止城鎮(zhèn)居民在農村購置宅基地’，2007年國務院辦公廳《關于嚴格執(zhí)行有關農村集體建設用地法律和政策的通知》中明確‘農村住宅用地只能分配給本村村民，城鎮(zhèn)居民不得到農村購買宅基地，農民住宅或小產權房’?！盵29]

　　50多年來，農民的房屋、院落實際上存在著相對自由的買賣和租賃現象，畢竟房為人所居，人是關鍵點。農村社會中，有的家庭人口越來越少，集中體現為女性越多，外嫁之后家族越來越小;而有的家庭男性出生率較高，家族越來越大。對于住房自然存在供給與需求上的差異。此外，老人去世，子女參軍、升學、遷移等因素客觀上形成了對農民房屋、院落買賣、租賃的“市場化”要求。農村社會中，甚至出現買賣房屋皆口頭協(xié)議成交的現象，可見，農民之間的買賣中存在的信用，是與農村社會的歷史習慣、人文環(huán)境相一致的。不論是村集體，還是縣鄉(xiāng)(鎮(zhèn))地方人民政府對于農民私相買賣、租賃房產(包括宅基地)從來沒有任何干預與限制，農民既包括本村農民，亦可能包括準備遷移至當地的外村農民?！翱上茸屨叵仍诖迩f內部、集體經濟組織成員之間的交易合法化，讓這個市場成為一個極其內部的市場。”[30]事實上，上述分析在民間早已成為習慣，成為社會認知，稍作調查研究的學者應當知悉農民私下買賣房屋絕非個案，而且并不像城市房產買賣容易出現糾紛。

　　上述表明，中國農村的宅基地，包括農民住房、院落及其相應的地基使用權歷史上、現實上存在一定程度的自由流轉：買賣與租賃，對于農民而言，并不像學界那樣所謂的羞羞答答：“宅基地流轉”，而是房屋和院落的“買賣和租賃”?！锻恋毓芾矸ā?2條第4款規(guī)定：“農村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準。”上述規(guī)定說明，其一，法律不限制農民出賣、出租自己的房屋，其二，以戶申請宅基地只能一次。因此，我國法律并未構成對農民房屋買賣與租賃的普遍限制，那么同樣亦不限制宅基地的“自由”流轉?！拔覈稇椃ā?0條第4款規(guī)定：‘任何組織或個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉讓土地，土地使用權可以依照法律的規(guī)定轉讓’。本款規(guī)定‘不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉讓土地’所有權(包括農村宅基地所有權)，但‘土地使用權’是可以依照法律的規(guī)定轉讓的?！盵31]對于主張農村宅基地完全自由流轉的學者，他們主張的自由的邊界不知在哪里?隨意地讓農民把宅基地賣給城里人，甚至外國人?[32]筆者認為，農村宅基地是否能夠自由流轉到市民手里，須持謹慎態(tài)度，亦要觀察“農村”是否存在被城市化的趨勢，不宜“一刀切”式地“自由”流轉。農民房屋、院落50多年來從未間斷“流轉”。討論只是在于是否自由?自由到什么程度?這一問題絕不是一個簡單的問題，即，要么這樣，要么那樣的問題。持完全自由流通的觀點，多數都在自說自話，或者以坐井觀天之思維去考略經天緯地之策。[33]

　　(二)市場化與城市化背景下的農民宅基地“被迫”或非正常流轉

　　建國60余年，我國經濟社會發(fā)生了翻天覆地之變化，基本上可以劃界為前30年與后30年。改革開放后，我國經濟制度步入市場軌道，1992年確立的社會主義市場經濟體制引導經濟、社會、法制、文化又一次變革。如果說1978年后的農村土地承包制度改革僅僅限于農用地，多數為耕地的制度變革，那么上世紀90年代，大規(guī)模的城市化、工業(yè)化和城市住房制度改革，對于處于城市近郊的農村宅基地制度的運行造成了巨大的沖擊。加上政府規(guī)劃滯后，對城市化過程中農民宅基地的占用并無妥貼的、前瞻性的、法制化的制度安排。同時，開發(fā)商為了利潤甚至對農民的房屋及其附著物粗暴強拆。[34]當然，有些地方亦出現了不正常的現象，即因拆遷而暴富。[35]前者，學界和社會對于強拆者予以否定或抨擊;后者除了艷羨就是爭議，學界批評之聲相對較弱。筆者認為，因拆遷而暴富一樣糟糕，甚至由此而毀人。為什么會出現這種現象?問題的關鍵在于“宅基地使用權”問題。一般來說，有些處于城市近郊的農村已經列入城市規(guī)劃，而土地國有化過程中對于占用農民的宅基地并沒有統(tǒng)一的價格，土地增殖部分，也就是宅基地之地基早已因城市化而溢價，溢價應當歸還至村民集體，村民集體因城市化后而回歸街道，拆遷之后，原農民市民化之后只能擁有一處住宅，而宅基地收歸集體或街道后，城市政府應當負責原農民的就業(yè)培訓、社會福利等，而不是開發(fā)商與農民之間的簡單博弈。

　　處于城市化和工業(yè)化浪潮中的農村宅基地，盡管《物權法》已經明確宅基地為“用益物權”，以物權法上的理論，自然能夠對抗第三人，那么，為什么對抗不了“強拆”呢?“私權利永遠無法與公權力抗衡，在政府強制征收征用面前，不論是動產還是不動產都有可能成為被征收征用的對象，甚至出現了征而少補、征而不補的現象?！盵36]客觀上講，在城市化和工業(yè)化進程中，城市近郊區(qū)域的農民宅基地“被規(guī)劃”、房屋被強拆皆緣于政府公權力的肆意，在此情形之下，農民宅基地的自由流轉本身是一個假命題甚至是笑話。私權的固化對抗私權時具有相應的對抗力，而對于公權只能從建構遏制公權、建構農民的團結權[37]的法律制度入手。對于城市近郊的農民宅基地而言，即使賦予農民宅基地所有權同樣不可能使農民“自由”地“流轉”其權利，也無法對抗具有公權力支撐的開發(fā)商，更何況是宅基地使用權。因此，在此等前提下，如何保障農民的權利則需要從憲法的高度，從社會法上生存權保障的高度，論證農民權利保障的正當性和迫切性，論證公權力濫用的危害性。至于農民因城市開發(fā)而喪失了其宅基地使用權并最終獲得巨大利益而言，短期之內可能如同“幸福張大民”一樣感覺良好，但是，長久而言靠食利而生的人群最終全部敗亡，這是歷史規(guī)律!

　　城市近郊區(qū)域農民宅基地使用權作為“用益物權”予以保障的努力，事實證明作用不大;那么，賦予其債法上的自由，即交易自由，也就是“相信農民的判斷力”和“自主決策力”以達到自由保護其使用權的目的能夠實現嗎?歷史上存在的土地兼并、存在的賣兒賣女現象，農民一樣具有“判斷力”和“決策力”。筆者長久即持懷疑，至今或將來也不相信他們能夠對付了開發(fā)商及背后撐腰的政府相關部門。農民們對其宅基地能獲得相應的自由嗎?

　　四、宅基地使用權之權利保障及宅基地權利流轉之思考：

　　城鎮(zhèn)化背景下的宅基地使用權的再分析農村宅基地制度，包括農民房屋、院落及相關附屬物之所有權、地基使用權、地基的集體所有權等宅基地法律制度，目標應當定位于專門立法。從法解釋說角度，因法律規(guī)定的缺位，現今尚無明示解讀其中存在的社會政策內涵。但是，我國農村宅基地制度自1960年代創(chuàng)建起即包含著深刻的農村住房政策之內涵，是黨和政府長期堅持的社會政策。及至《土地管理法》頒布，一戶一宅理念的住房(地基)分配制度亦反映了數十年的社會政策。住房政策系社會政策中的重要組成部分，在產業(yè)高度發(fā)達的西方國家，在建構國民住宅制度中既考慮了城市居民的住房問題，同樣對鄉(xiāng)下農民或居民的住房有相應的制度安排。

　　古人云：安居樂業(yè)。換言之，沒有穩(wěn)定、可靠與安全的居所，人們就不可能展開相應的社會生產活動。我國自古以來重農抑商，農業(yè)社會存續(xù)綿延幾千年，農業(yè)社會中為了耕作與生活，人們聚村而居，形成了相對集中、大小合宜的村落社會，期間，雞犬之聲相聞，日出而作，日落而息的“田園生活”形成了所謂的“天人合一”，即便是封建年代，農民“住”的問題遠遠沒有耕地兼并那樣嚴重。如何解決新社會農民居住的問題，中國共產黨的第一代領導人創(chuàng)造性的建構：農村土地公有、地基審批、農民自建等一系列制度，宅基地制度所包含的住宅制度、地基制度形成已半個多世紀，如今，亦面臨著諸多挑戰(zhàn)，其中，工業(yè)化、城市化造成的農村“空心化”和近郊農村“城市化”挑戰(zhàn)著存續(xù)半個世紀的農村宅基地制度。如何因應社會變遷，更新相關制度，當從社會變遷角度進行全方位思考，之后，再行厘定各方權利與義務。

　　(一)城市化背景下農村空心化之宅基地使用權的流轉

　　改革開放以來，中國發(fā)生了巨大的制度變遷和社會換相，其中，農村社會亦經歷了幾千來從未有過的滌蕩。工業(yè)化、城市化帶動了大量的“移民”潮，相當數量的農村人口逐漸移民城市。初期，不少農民還留有部分“回鄉(xiāng)”念頭，但隨著第二代“農民工”在城市的出生與成長，鄉(xiāng)已不可回。“此種情況多發(fā)生在勞動力轉移較多的偏遠農村地區(qū)。隨著城鎮(zhèn)化和工業(yè)化進程的不斷加速，勞動力轉移的牽引力不斷增強，由此造成大量的住房和宅基地閑置。”[38]2011年，中國城市化率達到50%，中國城市人口的規(guī)模第一次超越農村，而且城市化率呈逐步上升態(tài)勢。據有關方面統(tǒng)計，中國過去10年，每天消失100個左右的自然村。[39]自然村的消失等同于宅基地的滅失，其使用權便不復存在。近30多年來，升學、參軍、進城務工等各種因素推動了中國的城市化進城，同時，造成了大量宅基地的荒廢與滅失?！稗r村人口進城務工或經商已購買了商品房，原農村住宅閑置。由于大批農村人口進城務工或經商，取得一定的經濟收入而富裕的進城務工或經商農民在城市已站穩(wěn)腳跟，在城里已購買商品房而舉家搬遷，他不會再回農村長期定居，在很多鄉(xiāng)村地區(qū)出現了‘空心村’現象。目前農村宅基地及房屋的閑置狀況，大致估算在10%—15%左右?！盵40]村落是人的聚集，房屋為人而居，一旦無人居住，再好的房屋便分文不值。顯然，在傳統(tǒng)村落無人而居的情勢下，宅基地使用權便不復存在。[41]在這種村落整體荒蕪的情形下，探討宅基地使用權已無多大意義。需要關注的是，村落仍然“繁榮”，而其中，有些家庭因各種因素，例如孩子升學、參軍后不再在農村居住和生活，女兒外嫁、老人離世等都有可能造成部分農民的宅基地荒蕪，尤其是有些當事人并沒有將老宅轉讓，宅基地應依法由村集體收回。[42]集體收回的宅基地可以按照以往的程序繼續(xù)轉批給其他的村民，如此，可實現宅基地使用權的“流轉”，當然，宅基地收歸集體所有亦有不同情況，一種情形為宅基地的徹底荒蕪，亦為權利主體的消滅，當事人死亡且無繼承人的，住宅及地基一并收歸集體所有;另一種情形是住宅尚在，但權利人已經徹底市民化，[43]再無可能回鄉(xiāng)居住，權利人亦未轉讓，村集體可以按照當地合理價格回購住宅及宅基地。當然，如果有的當事人將老宅老院轉讓給其他村民，此等轉讓過去未予禁止，今天亦應保護。

　　(二)新農村建設中的宅基地使用權保障

　　新農村建設是國家推動農村經濟社會發(fā)展的重要舉措，涉及經濟、社會、文化等各領域，新農村建設過程中有些地方片面地理解為農民居住條件的整齊劃一，存在這樣的認識：把房子蓋的漂亮一些就是新農村建設。事實上，真正意義上的新農村建設絕對不止于“硬件“建設，亦包括“軟件”建設。對于基礎條件較好、人口相對集中且有一定規(guī)模的農村，進行整體規(guī)劃、整體布局，在不損害農民既有利益的基礎上，通過新農村建設，實現水、電、氣等的集中供給、排污和垃圾的集中清理，如果可能的情形下對于農民住宅進行整體的規(guī)劃、設計與建設，將大大推進中國農村的現代化進程。但是，任何事情總有其兩面性，例如有些地方在新農村建設中，強行占用農民宅基地，甚至強拆農民住宅，之后統(tǒng)一蓋樓并強迫農民搬遷，也就是所謂的“趕農民上樓”。“趕農民上樓”一般采取的是“以宅基地換房”的形式進行，即農民將自己的宅院交出，按照一定比例換取相應面積的樓房?！啊負Q房’的做法，最早可追溯至2005年的天津市華明鎮(zhèn)。2008年前后，浙江省嘉興市也做了大范圍的自發(fā)試點。此后，各地紛紛前往兩地‘取經’。北京、廣東、江蘇、安徽、湖南、河南、河北、云南等地也逐步效仿?！盵44]筆者認為，“宅基地換房”與“趕農民上樓”存在一定的差異，前者有可能是合理并無違法現象;后者則需要謹慎為之，畢竟強迫農民上樓，既違背了農民意愿，亦侵犯了其相應的財產權。農民是否能夠以“宅基地換房”而“上樓”，取決于當地的經濟社會發(fā)展水平。如果當地已經產業(yè)化、市場化，農民不再以傳統(tǒng)農業(yè)(包括林業(yè)、牧業(yè)或漁業(yè))為生，而是以現代產業(yè)為主的產業(yè)社會，農民住樓房不影響其生產和生活，“上樓”生活更能提升生活品質。雖然有宅有院的生活相對愜意，但是，宅院占地面積較大，對于土地稀缺的發(fā)達地區(qū)而言，集中建房相對更為科學。[45]“從浙江嘉興和天津試點看，政府在推進‘宅基地換房’時非常小心，不僅強調農民的自愿，置換時的利益計算也比較充分地運用了協(xié)商和談判機制。但有一些地方，政府以‘宅基地換房’為名，采取搞運動的辦法，強制農民集中上樓，搞‘大拆大建’，已引起各方高度關注。”[46]由此，新農村建設中的“宅基地換房”是否合理，是否合法，當以尊重農民的意愿且符合當地經濟社會發(fā)展實際為前提。宅基地使用權之權利保障當以考量農民權益和社會發(fā)展之綜合要素后而動，不宜采取過激行動或“一刀切”式的新農村建設。

　　(三)城市化中的城郊農民宅基地使用權保障：城市近郊區(qū)農民宅基地使用權保障

　　城市近郊農民宅基地面臨著大規(guī)模城市化、工業(yè)化的沖擊，30多年來，許多城市出現了“攤大餅”現象，城市逐漸蠶食了農村的土地。期間，成百上千個村莊消失得無跡無痕，農民宅基地自然不復存在，農民失去的不僅是耕地(承包土地)，亦包括其宅基地使用權。對于城市近郊區(qū)農民宅基地使用權的權利保障難度更大，問題愈加復雜。筆者認為，城市近郊區(qū)農民宅基地使用權的權利保障，應當以當地城市規(guī)劃為背景，如城市規(guī)劃已將農村土地，包括承包地、宅基地等都劃入城市規(guī)劃范圍，那么，當地政府應當統(tǒng)籌城鄉(xiāng)建設，對上述土地、所有權及使用權實行統(tǒng)一的國有化，國有化過程中對于農民的安置補償等皆列入政府統(tǒng)一的補償、安置計劃等，[47]既克服有些當事人鬧中取利，又防止社會拆遷導致部分農民忍氣吞聲、權益受損。如城市近郊區(qū)農村尚未列入城市規(guī)劃，短期內農村土地性質不可能改變，農民宅基地使用權仍應按照純粹的農村地區(qū)對待，不能因其距離城市較近、宅基地土地增殖快而隨意轉讓宅基地，尤其須杜絕城市市民購買城郊未規(guī)劃區(qū)域的農民宅基地，否則，將留存無數的糾紛后遺癥和社會紊亂。城市近郊區(qū)由農村集體經濟組織開發(fā)的“小產權房”尤其應引起學界的重視，如果不先行解決城市規(guī)劃、不解決農村土地國有化問題，而直接將“小產權房”上市交易，仍會留存無數不確定因素;如果符合城市未來規(guī)劃，且建筑質量符合法律規(guī)定，應逐步將這些“農村建設用地”而成之“小產權房”，逐步完善手續(xù)，轉正為產權登記的產權房。但是，如果“小產權房”由農村集體經濟組織開發(fā)完成，應視城市未來規(guī)劃、“小產權房”的質量，在處理好集體經濟利益、城市公共利益及買房人利益的基礎上完善各項手續(xù)，使這樣的“特殊房”能夠成為城市住房保障供應體系的補充。[48]概言之，中國二元社會的解構需要循序漸進，在政府統(tǒng)一的制度安排下進行，絕不可陷入“市場化”的漩渦。否則，城不其城、鄉(xiāng)不其鄉(xiāng)的現象將帶來今后城鄉(xiāng)建設、社會管理、治安維持等一系列社會問題。

　　(四)宅基地使用權與農村集體權利及其意志表達之整合：農民宅基地使用權的“集體”保障

　　農村社會自古就是土地、人口、社會習慣、人文、治理等要素的有機組合，歷朝歷代，鄉(xiāng)村社會的治理都有其規(guī)則和秩序。在封建年代，農村宗族勢力對鄉(xiāng)村社會治理具有重大影響，族長或聲望較高者對于鄰里糾紛、村界保護都有著相當的話語權。民國時期，隨著社會治理逐漸引進西方經驗，各地逐漸建立了鄉(xiāng)公所、村公所，一定程度上使上千年屬于私域的鄉(xiāng)村社會納入公共治理范疇。新中國成立后，我國在農村先后通過合作化和人民公社化運動，使廣大農村由“村”而“隊”，由“隊”而“社”，軍事化、統(tǒng)一化、公共化趨勢更加顯著。但是，農村社會中的公共意志的表達遇到了不少障礙，出現了“大隊書記”決策現象，一定程度上阻卻了農民集體意志和公共意志的表達。改革開放后，我國依據《村民委員會組織法》建構了村民委員會，但是，村民委員會的集體意志到底能夠發(fā)揮到什么程度仍值得探討。農民宅基地在某些情形下的確需要“集體”進行交涉和談判，如何進行尚有不少難題，期待未來能有好的結果。

　　總之，農民宅基地使用權雖已確立為“用益物權”，但是，農民宅基地使用權的權益維護絕非簡便之題，對于農民宅基地，既不可說不能流轉，亦不可說自由流轉。“一刀切”曾害苦了中國社會，目前仍存在這樣的現象。統(tǒng)一規(guī)劃、分類管理、尊重歷史、反映現實才是厘清農民宅基地“流轉”的癥結所在?！耙虻刂埔恕蹦酥袊烧Z，需要在中國城市化、現代化的進程中，需要按照真正法治的思維，按照人類理性的選擇中重新解讀這一漢語語境，創(chuàng)制適應時代發(fā)展的農民宅基地法律制度。