(2020)最高法民終483號

對合同效力的評判應(yīng)建立在合同訂立和履行的基礎(chǔ)之上。承包方在訂立合同及其后施工的全過程中均不具備相應(yīng)資質(zhì)。于離場時尚不具備相應(yīng)承建資質(zhì)，于離場后兩年取得相應(yīng)資質(zhì)的事實，不符合建設(shè)工程司法解釋一第五條規(guī)定的情形，對合同效力不產(chǎn)生影響。

（一）關(guān)于第一個焦點問題

三方當(dāng)事人一致認(rèn)可案涉三份合同系無效合同，但對合同無效的原因有不同的主張。三建公司主張合同無效系因凱創(chuàng)公司和林凱公司不具有相應(yīng)開發(fā)資質(zhì)。凱創(chuàng)公司主張無效的原因是本案工程實質(zhì)系余衛(wèi)德掛靠三建公司承建，且三建公司超越資質(zhì)承建工程。一審判決認(rèn)定合同無效的理據(jù)是三建公司超越資質(zhì)等級承建工程。

本院認(rèn)為，建設(shè)工程司法解釋一第一條第一款規(guī)定，承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的建設(shè)工程施工合同，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十二條第五項的規(guī)定認(rèn)定無效。本案中，三建公司在離場前具有房屋建筑工程施工總承包一級資質(zhì)，依法只能承建建筑面積20萬平方米以下的住宅小區(qū)或建筑群體。案涉工程總建筑面積約40萬平方米，遠(yuǎn)超三建公司依資質(zhì)所能承建的范圍。一審判決認(rèn)定三建公司超越資質(zhì)等級承包工程致合同無效，具有事實和法律依據(jù)，本院予以維持。同時，招標(biāo)投標(biāo)法第四十三條規(guī)定，在確定中標(biāo)人前，招標(biāo)人不得與投標(biāo)人就投標(biāo)價格、投標(biāo)方案等實質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判。本案工程為大型拆遷安置工程，合同一和合同二約定建設(shè)面積約40萬平方米，合同價款6億元，依照招標(biāo)投標(biāo)法第三條的規(guī)定，屬于必須進(jìn)行招投標(biāo)的工程。凱創(chuàng)公司在訂立合同一和合同二后，向建設(shè)主管部門提交了合同三和中標(biāo)文件。凱創(chuàng)公司與三建公司均認(rèn)可雙方系走招投標(biāo)手續(xù)簽訂合同三，實際履行的是合同二，足見本案工程未真正進(jìn)行招投標(biāo)。林凱公司、凱創(chuàng)公司在合同三訂立之前即與三建公司就合同實質(zhì)內(nèi)容達(dá)成一致，訂立了合同一與合同二，違反了招標(biāo)投標(biāo)法第四十三條的規(guī)定，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十二條第五項的規(guī)定，三份合同均無效。據(jù)上，本案存在兩項致合同無效的情形，其一是承包人超越資質(zhì)承攬工程，其二是違反招標(biāo)投標(biāo)法的強(qiáng)制性規(guī)定。

三建公司上訴稱，三建公司于2017年8月15日取得了建筑工程施工總承包特級資質(zhì)，根據(jù)建設(shè)工程司法解釋一第五條的規(guī)定，承包人在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，合同應(yīng)認(rèn)定為有效，三建公司的資質(zhì)不影響合同效力。本院認(rèn)為，對合同效力的評判應(yīng)建立在合同訂立和履行的基礎(chǔ)之上。三建公司在訂立合同及其后施工的全過程中均不具備相應(yīng)資質(zhì)。該公司于2015年4月7日離場時尚不具備相應(yīng)承建資質(zhì)，于離場后兩年取得相應(yīng)資質(zhì)的事實，不符合建設(shè)工程司法解釋一第五條規(guī)定的情形，對合同效力不產(chǎn)生影響。三建公司上訴還稱，合同無效系因林凱公司和凱創(chuàng)公司不具有相應(yīng)開發(fā)資質(zhì)。本院認(rèn)為，本案是建設(shè)工程施工合同糾紛，其主要特征是“施工”，其關(guān)鍵是施工企業(yè)應(yīng)具備相應(yīng)資質(zhì)等級。三建公司關(guān)于合同效力的上訴理由不具有法律依據(jù)，本院不予支持。

凱創(chuàng)公司上訴稱，本案合同無效的原因系余衛(wèi)德掛靠三建公司承建工程。本院認(rèn)為，分別訂立于2011年6月27日、2014年6月27日、2015年6月27日的三份《勞動合同書》，以及三建公司為余衛(wèi)德繳納2011年-2015年城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險的清單，可以證明三建公司與余衛(wèi)德構(gòu)成勞動關(guān)系。凱創(chuàng)公司提交的《浙江省長城建設(shè)集團(tuán)股份有限公司工程項目經(jīng)營管理目標(biāo)責(zé)任書》與《承諾書》，僅能證明余衛(wèi)德系三建公司工程項目管理目標(biāo)責(zé)任人，向集團(tuán)公司承諾個人出繳部分保證金，保證遵守安全生產(chǎn)制度，不能證明余衛(wèi)德系借用三建公司資質(zhì)施工。同時，余衛(wèi)德兼任陜西文鑫置業(yè)有限公司的法定代表人并代表該公司與西安市長安樁基基礎(chǔ)工程有限公司第八分公司簽訂施工合同的事實，2012年掛靠西安秦大建設(shè)有限公司承包“美晟國際”土建工程的事實，2014年掛靠陜西省第一建筑工程有限公司承包“錦繡天下”的事實，均不足以證明余衛(wèi)德借用三建公司資質(zhì)承包了本案工程。對凱創(chuàng)公司此項上訴理由，本院亦不予支持。