目前的建設(shè)工程市場(chǎng)環(huán)境下，施工單位在合同談判、簽訂階段往往處于弱勢(shì)地位，律師熬夜修改的合同條款多數(shù)時(shí)候無法派上用場(chǎng)，最后只能建議顧問單位對(duì)合同風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行項(xiàng)目交底，同款轉(zhuǎn)嫁給下游分包、分供商。

　　本文筆者重點(diǎn)從工期、索賠、結(jié)算、優(yōu)先受償權(quán)四個(gè)方面十個(gè)細(xì)節(jié)，初步探討施工單位履約過程風(fēng)險(xiǎn)把控，讓施工單位從合同簽訂之日即開始著手準(zhǔn)備“未來的竣工結(jié)算證據(jù)材料”。

一、關(guān)于工期

由于建設(shè)工程開工需要具備多重復(fù)雜條件，導(dǎo)致合同約定的開工日期往往與實(shí)際不符，因此，筆者建議：

　　1.承包人切忌盲目提前進(jìn)場(chǎng)確，需提前進(jìn)場(chǎng)的，應(yīng)與發(fā)包人商定責(zé)任界限及費(fèi)用承擔(dān)，同時(shí)明確不得以此作為實(shí)際開工日期。

　　因?yàn)榍捌谑┕l件不完備的情形下，施工功效會(huì)大大降低，從而大幅增加施工成本(例如現(xiàn)場(chǎng)不具備塔吊安裝的情形下，很可能會(huì)產(chǎn)生高額的人工搬運(yùn)成本)，以此作為實(shí)際開工日期顯然會(huì)使得施工單位工期縮水。

　　2.在工程具備開工條件后，承包人務(wù)必要按規(guī)定如實(shí)申報(bào)《工程開工報(bào)審表》，同時(shí)保留經(jīng)發(fā)包人、監(jiān)理單位蓋章確認(rèn)的《開工報(bào)告》，作為證明實(shí)際開工日期的有效資料。

　　需要注意的是，開工報(bào)告上面的開工日期一定要按實(shí)填寫，而不能簡(jiǎn)單依據(jù)合同約定，實(shí)際開工日期與合同約定不符的，開工報(bào)告上計(jì)劃竣工日期也要注意按合同約定的總?cè)諝v天數(shù)相應(yīng)調(diào)整。

　　公報(bào)案例：青海方升建筑安裝工程有限責(zé)任公司與青海隆豪置業(yè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案二審(最高人民法院(2014)民一終字第69號(hào))

　　最高院認(rèn)為：合同約定的開工日期與實(shí)際開工日期不一致的，應(yīng)當(dāng)以改變了的日期作為開工日期。施工許可證載明的日期并不具備絕對(duì)排他的、無可爭(zhēng)辯的效力，建筑工程施工許可證是建設(shè)主管部門頒發(fā)給發(fā)包人的準(zhǔn)許其施工的憑證，只是表明了建設(shè)工程符合相應(yīng)的開工條件，并不是確定開工日期的唯一憑證。實(shí)踐中，建設(shè)工程開工日期早于或者晚于施工許可證記載日期的情形大量存在。就建設(shè)工程而言，發(fā)包人、承包人與監(jiān)理機(jī)構(gòu)共同確認(rèn)的開工日期當(dāng)然具有明顯優(yōu)勢(shì)的證明力和說服力，應(yīng)當(dāng)成為認(rèn)定案件事實(shí)的重要依據(jù)。

　　3.重視《竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告》的提交及工程實(shí)際交付時(shí)間的確認(rèn)。

　　根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的明確規(guī)定，如果發(fā)包人惡意拖延驗(yàn)收的，以承包人提交驗(yàn)收?qǐng)?bào)告之日為竣工日期;如果發(fā)包人擅自提前使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。因此，承包人務(wù)必要重視及時(shí)提交《竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告》，一旦發(fā)現(xiàn)發(fā)包人提前使用的，一定要采取拍照、錄像或其他方式固定事實(shí)，如網(wǎng)絡(luò)媒體對(duì)此有報(bào)道的，也可以在必要時(shí)對(duì)相關(guān)網(wǎng)頁進(jìn)行公證。

　　二、關(guān)于索賠

　　4.高度重視索賠事項(xiàng)，全面收集并妥善保管導(dǎo)致工期延誤、費(fèi)用增加的證明材料，主要包括以下幾方面

　　1)發(fā)包人提供工程報(bào)建手續(xù)、施工許可證、準(zhǔn)確工程圖紙(包括完成圖紙會(huì)審)、施工現(xiàn)場(chǎng)、完備的施工條件以及全面基礎(chǔ)資料的具體時(shí)間節(jié)點(diǎn);2)設(shè)計(jì)變更通知單(變更內(nèi)容、時(shí)間);3)工程簽證(簽證內(nèi)容、時(shí)間);4)甲指分包分供違約(供貨/施工遲延、存在質(zhì)量問題);5)發(fā)包人或監(jiān)理人拖延關(guān)鍵節(jié)點(diǎn)驗(yàn)收;6)發(fā)包人遲延支付工程款(包括預(yù)付款、進(jìn)度款);7)第三方或不可抗力因素持續(xù)天數(shù)(包括現(xiàn)場(chǎng)周邊居民鬧事、農(nóng)民工罷工、政府發(fā)文要求停工、現(xiàn)場(chǎng)異常天氣、停水停電等事項(xiàng));8)業(yè)主往來函件、監(jiān)理單位停(復(fù))工通知、監(jiān)理會(huì)議紀(jì)要、承包人施工組織進(jìn)度計(jì)劃及駐場(chǎng)施工及管理人員名單及工資發(fā)放和簽收明細(xì)、現(xiàn)場(chǎng)停滯費(fèi)用憑證等。

　　公報(bào)案例：陜西西岳山莊有限公司與中建三局建發(fā)工程有限公司、中建三局第三建設(shè)工程有限責(zé)任公司建設(shè)工程施工合同糾紛案(最高人民法院(2007)民一終字第10號(hào))

　　最高院認(rèn)為：涉案工程遲延交付的原因，一是西岳山莊辦理工程報(bào)建手續(xù)遲延，取得建設(shè)工程開工許可證的日期晚于合同約定的開工日期4個(gè)多月，取得《國有土地使用證》的日期晚于合同約定的工程竣工日期。二是西岳山莊提供施工圖紙遲延，并且未在開工前解決施工所需的供水、供電。按圖施工是建設(shè)工程的客觀要求，但時(shí)至2002年3月19日，西岳山莊尚未向三公司交付施工圖紙，水、電供應(yīng)不足，導(dǎo)致三公司不能正常施工。三是西岳山莊沒有按進(jìn)度付足工程款，嚴(yán)重影響施工。三公司也存在施工現(xiàn)場(chǎng)人員和設(shè)備不足，施工管理不嚴(yán)和返工等情況，影響了施工進(jìn)度。鑒此，一審認(rèn)定西岳山莊與三公司共同造成工期延誤并無不當(dāng)。由于西岳山莊存在嚴(yán)重違約，對(duì)其關(guān)于三公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任的主張，本院不予支持。

　　5.切忌對(duì)索賠程序掉以輕心。發(fā)生簽證、變更或其他索賠事項(xiàng)后，務(wù)必按照合同約定的申報(bào)期限、申報(bào)方式組織索賠資料(索賠意向通知書、索賠報(bào)告、索賠依據(jù)材料)，并取得監(jiān)理單位簽章確認(rèn)，上報(bào)業(yè)主。切忌等到工程竣工后進(jìn)行一攬子的索賠，屆時(shí)，一旦涉訴的，發(fā)包人很可能以合同約定的“逾期索賠失效制度”進(jìn)行抗辯，對(duì)承包人而言極為不利。

　　公報(bào)案例：西安市臨潼區(qū)建筑工程公司與陜西恒升房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審案(最高人民法院二審(2007)民一終字第74號(hào))

　　最高院認(rèn)為：承包人未按合同約定申報(bào)工程量及申請(qǐng)支付工程款，亦未提供監(jiān)理公司確認(rèn)的停窩工證據(jù)，主張停窩工損失的，法院不予支持。

　　公報(bào)案例：中鐵二十二局集團(tuán)第四工程有限公司與安徽瑞訊交通開發(fā)有限公司、安徽省高速公路控股集團(tuán)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書(最高人民法院二審(2014)民一終字第56號(hào))

　　最高院認(rèn)為：在中鐵公司未依據(jù)合同通用條款第53條約定履行索賠程序(索賠事件首次發(fā)生的21天之內(nèi)將其索賠意向書提交監(jiān)理工程師，并抄送業(yè)主)的情況下，根據(jù)該條的進(jìn)一步約定(如果承包人提出的索賠要求未能遵守本條中的各項(xiàng)規(guī)定，承包人無權(quán)得到索賠)，中鐵公司無權(quán)獲得該部分訴請(qǐng)款項(xiàng)的賠償，

　　6.費(fèi)用索賠得到發(fā)包人確認(rèn)的，務(wù)必明確支付時(shí)間及遲延支付的違約責(zé)任，因?yàn)楦鶕?jù)最高院的裁判規(guī)則，停工損失費(fèi)、優(yōu)質(zhì)工程獎(jiǎng)勵(lì)款不屬于工程價(jià)款范圍，發(fā)包人遲延支付的，除非雙方另有約定，否則不適用司法解釋關(guān)于工程款利息的規(guī)定。

　　公報(bào)案例：大連渤海建筑工程總公司與大連金世紀(jì)房屋開發(fā)有限公司、大連寶玉房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、大連寶玉集團(tuán)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審案(最高人民法院二審(2007)民一終字第39號(hào))

　　最高院認(rèn)為：依據(jù)《司法解釋》第17條、18條規(guī)定，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)對(duì)欠付工程價(jià)款按照法定基準(zhǔn)利率支付利息。參照建設(shè)部《建筑工程發(fā)包與承包計(jì)價(jià)管理辦法》第5條規(guī)定：招標(biāo)標(biāo)底和投標(biāo)報(bào)價(jià)(工程價(jià)款)由成本(直接費(fèi)、間接費(fèi))、利潤(rùn)、稅金構(gòu)成。直接費(fèi)以人工、材料、機(jī)械的消耗量及其相應(yīng)價(jià)格規(guī)定。間接費(fèi)、利潤(rùn)、稅金按照有關(guān)規(guī)定另行計(jì)算。最高人民法院《關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償問題的批復(fù)》第3條規(guī)定：建筑工程價(jià)款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報(bào)酬、材料款等實(shí)際支出的費(fèi)用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。

　　按照上述規(guī)定，停工損失費(fèi)屬于“因發(fā)包人違約所造成的損失”，優(yōu)質(zhì)工程獎(jiǎng)勵(lì)款不屬于工程價(jià)款范圍，本不應(yīng)適用司法解釋規(guī)定計(jì)息。但在2002年12月1日承、發(fā)包雙方當(dāng)事人簽訂的《協(xié)議書》中就明確有發(fā)包人賠償因其資金不到位給承包人造成的停工損失費(fèi)550萬元，此款為承包人在合同約定的索賠數(shù)額基礎(chǔ)上幾經(jīng)減讓的結(jié)果，且該合同還約定“因?qū)氂窆静话磿r(shí)支付賠償金，而造成再次停工的損失，由其全部承擔(dān)”，寶玉公司至今未按照合同約定支付停工損失費(fèi)，并拖欠巨額工程款至今未付，其惡意違約的主觀過錯(cuò)明顯。

　　本案僅判決發(fā)包人支付停工損失費(fèi)本金與合同約定由發(fā)包人賠償損失擴(kuò)大部分的約定不符，且難以彌補(bǔ)因發(fā)包人惡意違約給承包人造成的巨大經(jīng)濟(jì)損失。據(jù)此，為平衡承發(fā)包雙方當(dāng)事人利益，也應(yīng)當(dāng)自工程結(jié)算時(shí)起計(jì)息。

　　三、關(guān)于結(jié)算

　　7.重視發(fā)包人對(duì)《工程結(jié)算書》的簽收時(shí)間，定期發(fā)函催款。

　　公報(bào)案例：江西圳業(yè)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與江西省國利建筑工程有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審案(最高人民法院二審(2006)民一終字第52號(hào))

　　最高院認(rèn)為：適用建設(shè)工程司法解釋21條的前提條件是，當(dāng)事人之間特別約定了發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定的期限內(nèi)不予答復(fù)，則視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件。如果雙方當(dāng)事人只是選擇適用了建設(shè)部制定的建設(shè)工程施工合同格式文本：“發(fā)包人收到竣工結(jié)算報(bào)告及結(jié)算資料后28天內(nèi)無正當(dāng)理由不支付工程竣工結(jié)算價(jià)款，從第29天起按承包人同期向銀行貸款利率支付拖欠工程價(jià)款的利息，并承擔(dān)違約責(zé)任”的，并沒有對(duì)發(fā)生上述情況下是否以承包人報(bào)送的竣工結(jié)算文件作為工程款結(jié)算依據(jù)一事作出特別約定。不能以該格式合同文本中的通用條款第33條第3款之規(guī)定為據(jù)，簡(jiǎn)單地推定出發(fā)包人認(rèn)可以承包人報(bào)送的竣工結(jié)算文件為確定工程款數(shù)額的依據(jù)。

　　本案不適用二十條之規(guī)定，并不意味著《建設(shè)工程施工合同》中通用條款第33條第3款的內(nèi)容，對(duì)雙方當(dāng)事人沒有約束力，違反這一規(guī)定，仍應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。之所以維持一審判決以國利公司向圳業(yè)公司報(bào)送的竣工結(jié)算文件作為確認(rèn)工程款數(shù)額基礎(chǔ)的結(jié)論，是因?yàn)樵谝粚徳V訟中，國利公司將該竣工結(jié)算文件作為確定工程款數(shù)額的證據(jù)提交后，圳業(yè)公司沒有在一審法院指定的舉證期限內(nèi)提出相反的證據(jù)，亦未在這一期限內(nèi)申請(qǐng)鑒定。

　　在一審法院同意就與工程款有關(guān)的問題進(jìn)行鑒定后，圳業(yè)公司以不同意一審法院確定的鑒定范圍為由，未在一審法院負(fù)責(zé)對(duì)外委托鑒定工作的部門指定的期限內(nèi)交納鑒定費(fèi)，致使鑒定工作未能進(jìn)行，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的后果。在此情況下，人民法院只能以一方當(dāng)事人提供的證據(jù)作為確認(rèn)工程款的依據(jù)。

　　8.合同約定“平米單價(jià)包干”的情況下，發(fā)包人違約提前解除合同導(dǎo)致工程未全部完成的的，承包人有權(quán)主張依據(jù)政府部門發(fā)布的定額進(jìn)行計(jì)價(jià)，而不能簡(jiǎn)單以已完工與未完工的比例除以約定總價(jià)或者約定總價(jià)與預(yù)算總價(jià)的比例乘以鑒定總價(jià)來確定工程造價(jià)。

　　公報(bào)案例：青海方升建筑安裝工程有限責(zé)任公司與青海隆豪置業(yè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審案(最高人民法院二審(2014)民一終字第69號(hào))

　　最高院認(rèn)為：合同約定平米單價(jià)包干，一方提前解除合同導(dǎo)致工程未全部完成的，鑒于該計(jì)價(jià)方式貫徹了工程地下部分、結(jié)構(gòu)施工和安裝裝修三個(gè)階段，即三個(gè)形象進(jìn)度的綜合平衡的報(bào)價(jià)原則。而我國當(dāng)前建筑市場(chǎng)行業(yè)普通存在著地下部分和結(jié)構(gòu)施工薄利或者虧本的現(xiàn)實(shí)，安裝、裝修工程大多可以獲取相對(duì)較高的利潤(rùn)。本案中，方升公司將包括地下部分、結(jié)構(gòu)施工和安裝裝修在內(nèi)的土建+安裝工程全部承攬，其一次性包死的承包單價(jià)是針對(duì)整個(gè)工程作出的。如果方升公司單獨(dú)承包土建工程，其報(bào)價(jià)一般要高于整體報(bào)價(jià)中所包含的土建報(bào)價(jià)。

　　作為發(fā)包方的隆豪公司單方違約解除了合同，如果仍以合同約定的1860元/㎡作為已完工程價(jià)款的計(jì)價(jià)單價(jià)，則對(duì)方升公司明顯不公平。根據(jù)本案的實(shí)際，確定案涉工程價(jià)款，只能通過工程造價(jià)鑒定部門進(jìn)行鑒定的方式進(jìn)行，司法實(shí)踐中大致有三種方法：一是以合同約定總價(jià)與全部工程預(yù)算總價(jià)的比值作為下浮比例，再以該比例乘以已完工程預(yù)算價(jià)格進(jìn)行計(jì)價(jià);但該下浮比例，與當(dāng)事人的意思表示沒有任何關(guān)聯(lián)，如此計(jì)算出來的價(jià)款當(dāng)然不可能是合同約定的價(jià)格。

　　二是已完施工工期與全部應(yīng)完施工工期的比值作為計(jì)價(jià)系數(shù)，再以該系數(shù)乘以合同約定總價(jià)進(jìn)行計(jì)價(jià);三是依據(jù)政府部門發(fā)布的定額進(jìn)行計(jì)價(jià)，相比上述兩種計(jì)算結(jié)果也更趨合理。政府部門發(fā)布的定額屬于政府指導(dǎo)價(jià)，依據(jù)政府部門發(fā)布的定額計(jì)算已完工程價(jià)款符合《合同法》第六十二條第二項(xiàng)的規(guī)定以及《民法通則》第八十八條第四項(xiàng)等相關(guān)規(guī)定，審理此類案件，除應(yīng)當(dāng)綜合考慮案件實(shí)際履行情況外，還特別應(yīng)當(dāng)注重雙方當(dāng)事人的過錯(cuò)和司法判決的價(jià)值取向等因素，以此確定已完工程的價(jià)款。

　　9.政府投資項(xiàng)目，當(dāng)事人對(duì)接受國家機(jī)關(guān)的審計(jì)作為確定民事法律關(guān)系依據(jù)的約定，應(yīng)當(dāng)具體明確，如果合同僅僅籠統(tǒng)約定最終工程價(jià)款以“業(yè)主審計(jì)為準(zhǔn)”的，不應(yīng)當(dāng)限縮解釋為法定審計(jì)，承包人仍應(yīng)積極推進(jìn)業(yè)主委托的造價(jià)咨詢機(jī)構(gòu)審核工作。

　　公報(bào)案例：重慶建工集團(tuán)股份有限公司與中鐵十九局集團(tuán)有限公司建設(shè)工程合同糾紛再審案(最高人民法院再審(2012)民提字第205號(hào))

　　最高院認(rèn)為：在雙方當(dāng)事人已經(jīng)通過結(jié)算協(xié)議確認(rèn)了工程結(jié)算價(jià)款并已基本履行完畢的情況下，國家審計(jì)機(jī)關(guān)做出的審計(jì)報(bào)告，不影響雙方結(jié)算協(xié)議的效力。根據(jù)審計(jì)法的規(guī)定及其立法宗旨，法律規(guī)定審計(jì)機(jī)關(guān)對(duì)政府投資和以政府投資為主的建設(shè)項(xiàng)目的預(yù)算執(zhí)行情況和決算進(jìn)行審計(jì)監(jiān)督，目的在于維護(hù)國家財(cái)政經(jīng)濟(jì)秩序，提高財(cái)政資金使用效益，防止建設(shè)項(xiàng)目中出現(xiàn)違規(guī)行為。

　　重慶建工集團(tuán)與中鐵十九局之間關(guān)于案涉工程款的結(jié)算，屬于平等民事主體之間的民事法律關(guān)系。因此，本案訴爭(zhēng)工程款的結(jié)算，與法律規(guī)定的國家審計(jì)的主體、范圍、效力等，屬于不同性質(zhì)的法律關(guān)系問題，即無論案涉工程是否依法須經(jīng)國家審計(jì)機(jī)關(guān)審計(jì)，均不能認(rèn)為，國家審計(jì)機(jī)關(guān)的審計(jì)結(jié)論，可以成為確定本案雙方當(dāng)事人之間結(jié)算的當(dāng)然依據(jù)。

　　四、關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)

　　實(shí)踐中，即便確認(rèn)了工程價(jià)款，發(fā)包人因資金短缺還是無法支付承包人工程款，該情形下，承包人就要特別注意有效利用法律賦予的“建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)”。但司法實(shí)踐中對(duì)于優(yōu)先受償權(quán)的行使期限、行使方式以及行使范圍都存在較大爭(zhēng)議，各地高院、最高院的觀點(diǎn)經(jīng)常出現(xiàn)矛盾。面對(duì)該不確定性較強(qiáng)的司法環(huán)境，承包人就要提前預(yù)防，做到有備無患。

　　對(duì)于優(yōu)先受償權(quán)6個(gè)月的起算點(diǎn)，實(shí)踐中有約定竣工之日、實(shí)際竣工之日、實(shí)際停工之日、工程移交之日、合同解除或終止之日、付款條件成就之日等說法;而對(duì)于行使方式，除法律明確規(guī)定的“協(xié)議折價(jià)”或“申請(qǐng)法院拍賣”以外，各地高院相繼出現(xiàn)案例認(rèn)可“發(fā)包人出具承包人享有優(yōu)先權(quán)《承諾書》以及承包人發(fā)送催款函主張優(yōu)先受償權(quán)”的方式也屬于行使優(yōu)先權(quán)的有效方式。因此，筆者建議：

　　10.(1)在合同約定的竣工之日工程尚未完工的，應(yīng)當(dāng)積極同發(fā)包人溝通協(xié)商調(diào)整竣工日期，協(xié)商未果的，也要爭(zhēng)取得到發(fā)包人出具的承包人在工程款付清前一直對(duì)涉案工程享有優(yōu)先權(quán)的《承諾書》;

　　(2)在合同提前解除或終止、工程大規(guī)模停工、實(shí)際竣工之日嚴(yán)重晚于約定竣工之日的情形出現(xiàn)時(shí)，承包人應(yīng)確保在相應(yīng)時(shí)點(diǎn)出現(xiàn)之日起6個(gè)月內(nèi)發(fā)送催款函主張優(yōu)先權(quán)。