《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十一規(guī)定，當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的依據，其適用前提應為備案的中標合同合法有效，無效的備案合同并非當然具有比其他無效合同更優(yōu)先參照適用效力。

在當事人存在多份施工合同且均無效情況下，一般應參照符合當事人真實意思表示并實際履行的合同作為工程價款結算依據；在無法確定實際履行合同時，可以對于兩份爭議合同之間差價，結合工程質量、當事人過錯、誠實信用原則等予以合理分自己。

江蘇省第一建筑安裝集團股份有限公司與唐山市昌隆房地產開發(fā)有限公司建設工程施工合同糾紛二審案

上訴人（一審原告、 反訴被告）：江蘇省第一建筑安裝集團股份有限公司（以下簡稱江蘇一建）， 住所地江蘇省南京市棲霞區(qū)紫東路2號1幢。

被上訴人（一審被告、反訴原告）：唐山市昌隆房地產開發(fā)有限公司，住所地河北省唐山市高新技術開發(fā)區(qū)建設北路107號。

一、河北省高級人民法院認定事實：

在雙方簽訂施工合同之前，昌隆公司作為發(fā)包方與江蘇一建作為承包方簽訂了《金色和園基坑支護合同》，將金色和園項目基坑支護工程委托江蘇一建施工。合同上未載明簽約時間。

2009年9月28日，江蘇一建、昌隆公司、設計單位及監(jiān)理單位對案涉工程結構和電氣施工圖紙進行了四方會審。在履行招投標程序之前，江蘇一建已經完成了案涉工程部分樓棟的定位測量、基礎放線、基礎墊層等施工內容。

2009年12月1日，經履行招投標程序，昌隆公司確定江蘇一建為其所開發(fā)金色和園住宅工程項目的中標人，并向江蘇一建發(fā)出《中標通知書》，昌隆公司招標文件載明合同價款采用固定總價方式。2009年12月8日，雙方當事人簽訂《備案合同》，約定由江蘇一建承包昌隆公司開發(fā)的金色和園住宅工程，建筑面積為110998平方米，承包范圍為施工圖紙標識的全部土建、水暖、電氣、電梯、消防、通風等工程的施工安裝；開工日期為2009年12月8日，竣工日期為2011年12月7日，工期總日歷天數(shù)730天；合同價款為131839227.62元。在合同第三部分專用條款第23.2條，原載明“合同價款采用可調價格合同，合同價款調整方法為：按施工圖紙結算，材料價格調整、設計變更洽商現(xiàn)場簽證按實調整，執(zhí)行2008年河北省建筑安裝工程預算定額及雙方協(xié)議或約定”，后雙方將該約定劃掉，改為“合同價款采用固定總價方式確定”，“除設計變更現(xiàn)場簽證之外，均包括在合同總價之內”，“風險范圍以外合同價款調整方法為由發(fā)包人、承包人及監(jiān)理單位三方簽證按總價下浮3%進行調整”，在上述修改處均加蓋有雙方公章；專用條款第28.1條約定，“承包人采購的材料、設備均應符合國標及設計要求，主要材料及新型材料由發(fā)包人認質認價?！痹摲輩f(xié)議于2009年12月30日在唐山市建設局進行了備案。

2009年12月28日，雙方當事人簽訂《補充協(xié)議》，約定該補充協(xié)議是對金色和園建筑工程施工合同的有關補充條款進行的明確，作為主合同附件，與主合同具有同等法律效力。該協(xié)議第一條約定，合同開竣工日期為2009年9月30日至2011年9月15日；第三條約定，承包依據是中建北京設計研究院設計的經審查和會審交底后金色和園施工圖紙、作法變更（附件1），主要材料認質認價范圍（附件2），國家、省市現(xiàn)行的施工驗收規(guī)范和相關標準；第四條約定，結算方式：本工程執(zhí)行河北省2008年定額及相關文件，建筑安裝工程費結算總造價降3%。施工及驗收階段以暫定價作為撥款依據。18層住宅地上部分暫定1200元/平方米，18層以下住宅地上部分暫定1000元/平方米，地下部分（含人防）暫定1625元/平方米。第五條約定，價格調整：本工程材料由甲方認質認價（認質認價范圍詳見附件2），乙方應提前上報材料計劃，材料進場前由甲方確認材料價格，材料進場后由甲、乙、監(jiān)理三方共同確認進場數(shù)量，價格以甲方的認價單為準。進場材料必須符合現(xiàn)行標準規(guī)定及設計要求，價格應經過甲方確認并以下發(fā)的新認價單為準，所涉及的材料數(shù)量及工程范圍應由甲、乙、監(jiān)理三方共同確認。施工組織設計費用不進入決算，主體施工模板按大模板和竹膠板計算。設計變更、工程洽商及現(xiàn)場簽證以甲方會簽批復單為準，單項變更總價在壹仟元以內的不計費用，由乙方無條件施工，單項變更費用在壹仟元以上的按08定額作相應增減，主要材料價格以甲方同時期的認價單為準。認價材料的運費、采保費按規(guī)定記?。ㄕJ價中已含運費的除外）。另外還約定了工程款支付、違約責任等內容。

2011年11月30日，江蘇一建所承建的工程全部竣工驗收合格。2012年8月底，江蘇一建向昌隆公司上報了完整的結算報告，昌隆公司已簽收。

雙方當事人均認可在施工過程中，除基坑支護部分工程款外，昌隆公司已向江蘇一建支付工程款124939155元；基坑支護部分工程款數(shù)額為700963.84元，已全部付清，但因基坑支護工程為單獨合同，并不在本案造價審計范圍內，因此該700963.84元亦不計入本案已付款中。

在審理過程中，江蘇一建向一審法院提交案涉工程造價審計申請，一審法院通過司法技術輔助室依法定程序選定鑒定機構為河北冀誠祥工程造價咨詢有限責任公司（以下簡稱冀誠祥公司）。鑒于雙方對于以哪份合同作為審計工程價款的依據存在重大分歧，昌隆公司主張按備案合同約定的固定總價計價方式結算工程款，江蘇一建主張按補充協(xié)議約定的可調價計價方式結算工程款，因此一審法院委托鑒定機構按照雙方主張分別以兩份合同為依據進行審計。冀誠祥公司最終審計結果為：按照備案合同即固定總價合同，鑒定工程總造價為117323856.47元；按照補充協(xié)議即可調價合同，鑒定工程總造價為150465810.58元。該鑒定結論經過雙方當事人多次質詢、修正，符合法律規(guī)定，可以作為認定事實的依據。

一審法院另查明，2011年7月20日，江蘇一建向昌隆公司及案涉工程監(jiān)理單位唐山四方工程建設監(jiān)理有限公司發(fā)出工程聯(lián)系單，主要內容為請求昌隆公司及監(jiān)理單位確認因昌隆公司原因導致工程窩工81天，應給予順延工期81天及合理補償。監(jiān)理單位盧連芳簽認“情況屬實，請甲方與施工單位協(xié)商合理解決”，并蓋有監(jiān)理部印章。

二、當事人起訴、反訴情況

江蘇一建向一審法院起訴請求：（一）判令昌隆公司給付拖欠工程款43152301元（以司法鑒定確定的數(shù)額為準）及遲延支付工程款自竣工日起至生效判決確定的履行期限屆滿之日止按中國人民銀行同期同類貸款利率計算的利息（為計算訴訟費，估算約為6040160.69元）。（二）判令昌隆公司賠償停工窩工損失375萬元（以司法鑒定確定的數(shù)額為準）。（三）由昌隆公司承擔本案訴訟費用。

昌隆公司反訴請求：（一）判令江蘇一建賠償超撥工程款的利息128.2萬元；（二）交付工程竣工備案資料；（三）賠償因逾期交付竣工驗收資料造成昌隆公司融資等損失1206.12萬元（1077.92萬元+128.2萬元）；（四）賠償因工程質量造成昌隆公司賠償小業(yè)主損失22.83萬元；（五）對樓梯間采暖與不采暖走道及住宅間隔墻保溫、采暖管道井主管保溫工程質量不符合強制性規(guī)范部分限期進行整改，昌隆公司暫不支付該部分工程款；（六）江蘇一建負擔本案訴訟費用。

三、河北省高級人民法院一審審理情況

一審法院認為，本案的焦點問題包括：一是昌隆公司欠付工程款數(shù)額和利息應如何計算，二是江蘇一建主張的停工窩工損失應如何處理，三是昌隆公司提出的反訴請求是否成立。

（一）關于昌隆公司欠付工程款及利息的數(shù)額應如何計算問題。

首先，雙方當事人先后簽訂的兩份施工合同均無效：雙方2009年12月8日簽訂的《備案合同》雖系經過招投標程序簽訂，并在建設行政主管部門進行備案，但在履行招投標程序確定江蘇一建為施工單位之前，江蘇一建、昌隆公司、設計單位及監(jiān)理單位已經對案涉工程結構和電氣施工圖紙進行了四方會審，且江蘇一建已完成部分樓棟的定位測量、基礎放線、基礎墊層等施工內容，即存在未招先定等違反《招標投標法》禁止性規(guī)定的行為，因此該備案合同應認定為無效。而雙方2009年12月28日簽訂的《補充協(xié)議》系未通過招投標程序簽訂，且對備案合同中約定的工程價款進行了實質性變更，屬于《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《建設工程施工合同司法解釋》）第二十一條所規(guī)定的黑合同，依法也應認定為無效。其次，本案中的兩份施工合同簽署時間僅間隔二十天，從時間上無法判斷實際履行的是哪份合同，雙方當事人對于實際履行哪份合同也無明確約定，兩份合同內容比如甲方分包、材料認質認價等在合同履行過程中亦均有所體現(xiàn)，且兩份合同均為無效合同就意味著法律對兩份合同均給予了否定性評價，無效的合同效力等級相同，不涉及哪份合同更優(yōu)先的問題。因此綜合考慮本案情況，可按照《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第五十八條的規(guī)定，由各方當事人按過錯程度分擔因合同無效所造成的損失。本案中該損失即為兩份合同之間的差價33141954.11元（150465810.58元-117323856.47元）。昌隆公司作為發(fā)包人是依法組織進行招投標的主體，對于未依法招投標應負有主要責任，江蘇一建作為具有特級資質的專業(yè)施工單位，對于招投標法等法律相關規(guī)定也應熟知，因此對于未依法招投標導致合同無效也具有過錯，綜合分析本案情況以按6：4分擔損失較為恰當，因此總工程款數(shù)額應認定為137209028.94元（117323856.47元+33141954.11元×60%）。按此扣減已付工程款124939155元后，尚欠工程款12269873.94元。至于利息問題，昌隆公司在施工過程中并無拖欠工程進度款情形，在江蘇一建報送結算文件后又多次與其核對工程量，從上述事實看昌隆公司并無拖欠工程款的主觀惡意，雙方對工程欠款發(fā)生爭議的根本原因在于對以哪份合同作為結算工程款依據發(fā)生重大分歧，而雙方對于簽訂兩份無效合同并由此導致爭議的發(fā)生均有過錯，因此欠付工程款利息以自江蘇一建起訴之日起算為宜，按中國人民銀行同期同類貸款利率計息。

（二）關于江蘇一建主張的停窩工損失問題。

在2011年7月20日的工程聯(lián)系單中監(jiān)理單位已經簽章確認確實存在因昌隆公司原因導致江蘇一建窩工81天的事實，但簽證單中并未確定損失數(shù)額，也沒有涉及停工損失的計算方法。江蘇一建雖就該損失數(shù)額也申請進行鑒定，但因其提供的停窩工損失證據相當一部分是其自己記載、單方提供的工人數(shù)量、名單、工資數(shù)額、現(xiàn)場機械數(shù)量等等，昌隆公司對此不予認可，一審法院對上述證據的客觀真實性難以確定，以此為依據得出的鑒定結論能否采信也存疑，故未對此委托鑒定。鑒于此前雙方在施工過程中也曾發(fā)生過8天停窩工，雙方協(xié)商的補償數(shù)額為7萬元，基本可以反映出停窩工給江蘇一建造成的損失程度，在此基礎之上，可以酌定該81天停窩工損失為70萬元。

（三）關于昌隆公司反訴的樓梯間保溫質量問題。

鑒定機構在進行現(xiàn)場勘驗時發(fā)現(xiàn)樓梯間與不采暖走道及住宅間的隔墻保溫層厚度達不到設計要求，且該質量問題并非業(yè)主使用造成，而是江蘇一建在施工過程中未按圖紙施工所致，因此應由江蘇一建承擔質量責任。昌隆公司要求江蘇一建對存在質量問題部分進行整改的訴請符合《合同法》第二百八十一條之規(guī)定，應予支持，本案中對該部分工程款1972553.25元暫不處理，待江蘇一建整改合格之后雙方另行結算，故本案中欠付工程款數(shù)額暫認定為10297320.69元（12269873.94元-1972553.25元）。至于昌隆公司反訴主張的因其他工程質量問題造成的損失，昌隆公司雖稱其曾多次要求江蘇一建進行修理，但未能提供證據證明其主張，且其提供的證明損失數(shù)額的《費用匯總表》是其單方制作，真實性無法核實，因此對其該項主張不予支持。關于昌隆公司主張因江蘇一建遲延交付施工資料致其損失問題，江蘇一建主張這是基于昌隆公司欠付工程款而行使抗辯權的結果。一審法院認為，支付工程款是發(fā)包人的主要合同義務，在昌隆公司未足額支付工程款的情況下，江蘇一建行使抗辯權符合《合同法》第六十七條關于同時履行抗辯權的規(guī)定，不構成違約，故對于昌隆公司的該項反訴請求不予支持。但提交竣工驗收資料是施工單位的法定義務，其在特定情況下享有抗辯權并不意味著可以一直不履行交付竣工資料的義務，江蘇一建在庭審中也認可交付資料，故對昌隆公司的該項訴請予以支持。至于昌隆公司提出的超付工程款利息問題，通過對工程價款及工程欠款的核算，本案并不存在超付工程款情形，因此也不發(fā)生利息損失問題，故對該項反訴請求亦不予支持。

綜上，一審法院判決：（一）昌隆公司于判決生效之日起十五日內給付江蘇一建欠付的工程款10297320.69元，并自2013年10月9日起按照中國人民銀行同期同類貸款利率支付利息至付清之日止；（二）昌隆公司于判決生效之日起十五日內給付江蘇一建停工窩工損失70萬元；（三）江蘇一建于判決生效之日起十五日內向昌隆公司交付全部施工資料；（四）駁回江蘇一建其他訴訟請求；（五）駁回昌隆公司其他反訴請求。

本訴案件受理費306512元、鑒定費120萬元，共計1506512元，由江蘇一建負擔1074600元，由昌隆公司負擔431912元；反訴案件受理費51873元，由江蘇一建負擔7492元，由昌隆公司負擔44381元。

四、當事人上訴答辯情況

江蘇一建上訴請求：（一）撤銷河北省高級人民法院（2013）冀民一初字第17號民事判決；（二）改判昌隆公司給付欠付工程款25914315.58元，并自2012年1月30日起至付清之日止按中國人民銀行同期同類貸款利率計算利息；（三）改判昌隆公司支付停窩工損失375萬元；（四）改判江蘇一建在昌隆公司支付全部欠款之日起15日內向其交付全部施工資料；（五）本案訴訟費用由昌隆公司負擔。事實與理由：

（一）一審判決關于昌隆公司欠付工程款數(shù)額和利息認定錯誤。

案涉《建設工程施工合同》（以下簡稱《備案合同》）與《金色和園建筑安裝工程補充協(xié)議》（以下簡稱《補充協(xié)議》）均為無效，并非黑白合同。《備案合同》因違反招標投標法律而無效，雙方實際履行的是《補充協(xié)議》，是涉案雙方真實意思表示。從工程承包范圍、開工竣工時間、結算方式、材料設備供應等方面可印證實際履行的合同是《補充協(xié)議》，且昌隆公司自認《補充協(xié)議》是對《備案合同》的細化與補充。

工程支付價款不應由合同效力決定，而應由工程質量是否合格決定，案涉兩份合同無效，應以實際施工工程量進行結算。鑒定結論1.5億元應作為據實結算的工程款數(shù)額，以此作為結算依據并支付欠付工程款利息。兩份合同差價并非損失，而是承包方實際施工工程款，按照比例分擔損失不當。

案涉工程已于2011年11月20日竣工驗收合格并交付使用，參考《建設工程價款結算暫行辦法》工程應在60日內完成結算規(guī)定，昌隆公司最遲應于竣工日期之后60日即2012年1月30日開始支付利息。

（二）昌隆公司應根據江蘇一建實際發(fā)生的人工費、機械臺班費損失支付窩工損失。該證據為會計賬冊資料，具有真實性和完整性，一審法院未對停窩工損失進行鑒定，昌隆公司亦未提交證據反駁，則應依此認定。

（三）關于案涉工程樓梯間保溫質量問題，對該部分工程款不予處理錯誤。該費用并未實際發(fā)生，即使存在質量問題，可通知江蘇一建進行維修，昌隆公司如墊付費用可另案解決。

（四）一審法院判令向昌隆公司交付全部施工資料錯誤。根據《建設工程質量管理條例》第四十九條、第十六條規(guī)定，江蘇一建資料己經符合要求，只因昌隆公司獨立分包資料不齊導致無法提交資料，且從不安抗辯權角度，昌隆公司不及時結算給付工程款，江蘇一建亦有權不給付竣工驗收資料。

昌隆公司辯稱：《備案合同》為主合同，是雙方實際履行的合同，《補充協(xié)議》細化確認《備案合同》內容，并未發(fā)生實質性變更，應以《備案合同》作為工程價款結算依據。《備案合同》約定的保修責任、隱蔽工程中間驗收、施工組織和工期、安裝工程等內容《補充協(xié)議》并未約定。江蘇一建施工范圍并非《補充協(xié)議》約定工程范圍，比如小區(qū)主環(huán)路工程項目雖屬《補充協(xié)議》約定施工范圍，但由其他單位施工完成?！堆a充協(xié)議》的價款結算方式改變《備案合同》約定。一審判決認定事實清楚、適用法律正確，應駁回江蘇一建上訴請求。一審判決昌隆公司承擔60%責任過重。利息支付應以準確本金和合理起算時間存在為前提，江蘇一建直至2015年2月仍補交結算資料，造成發(fā)包方無法核算，且沒有完成竣工驗收備案手續(xù)。一審判決從起訴之日計息，昌隆公司認可該結果。對于停窩工損失，江蘇一建存在偽造證據、虛構事實行為，出具認定文件不符合認定程序規(guī)定，沒有昌隆公司簽字，且停工81天事實缺乏相關證據印證，昌隆公司雖認可該判決但希望二審法院能查明事實。江蘇一建交付工程存在不符合設計質量要求，一審法院對此部分工程款暫不處理，符合法律規(guī)定。一審判決江蘇一建交付施工資料符合法律規(guī)定。

五、最高人民法院二審審理情況

最高人民法院二審查明，2016年9月28日，江蘇省工商行政管理局發(fā)出公司準予變更登記通知書，江蘇省第一建筑安裝股份有限公司，企業(yè)名稱變更為江蘇省第一建筑安裝集團股份有限公司。二審中，當事人沒有提交新證據。本院對于一審法院查明的事實予以確認。

最高人民法院認為，圍繞當事人上訴請求、事實理由與答辯意見，本案爭議焦點為：（一）原判認定昌隆公司支付江蘇一建工程欠款數(shù)額及利息是否正確；（二）原判昌隆公司支付江蘇一建停窩工損失是否正確。

（一）原判認定昌隆公司支付江蘇一建工程欠款數(shù)額及利息是否正確。

首先，關于案涉工程價款的結算依據。江蘇一建上訴主張本案雙方實際履行的合同是《補充協(xié)議》，應據此結算工程價款；昌隆公司認為根據《建設工程施工合同司法解釋》規(guī)定，《補充協(xié)議》為黑合同，應當以《備案合同》作為工程價款結算依據。

本院認為，第一，《招標投標法》、《建設工程項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》明確規(guī)定應當進行招標的范圍，案涉工程建設屬于必須進行招標的項目，當事人雙方2009年12月8日簽訂的《備案合同》雖系經過招投標程序簽訂，并在建設行政主管部門進行備案，但在履行招投標程序確定江蘇一建為施工單位之前，一方面昌隆公司將屬于建筑工程單位工程的分項工程基坑支護委托江蘇一建施工，另一方面江蘇一建、昌隆公司、設計單位及監(jiān)理單位對案涉工程結構和電氣施工圖紙進行了四方會審，且江蘇一建已完成部分樓棟的定位測量、基礎放線、基礎墊層等施工內容，一審法院認定案涉工程招標存在未招先定等違反《招標投標法》禁止性規(guī)定的行為，《備案合同》無效并無不當。

第二，當事人雙方2009年12月28日簽訂的《補充協(xié)議》系未通過招投標程序簽訂，且對備案合同中約定的工程價款等實質性內容進行變更，一審法院根據《建設工程施工合同司法解釋》第二十一條規(guī)定，認為《補充協(xié)議》屬于另行訂立的與經過備案中標合同實質性內容不一致的無效合同并無不當。

第三，《建設工程施工合同司法解釋》第二條規(guī)定，建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持?！督ㄔO工程施工合同司法解釋》第二十一條規(guī)定，當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。就本案而言，雖經過招投標程序并在建設行政主管部門備案的《備案合同》因違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定而無效，并不存在適用《建設工程施工合同司法解釋》第二十一條規(guī)定的前提，也并不存在較因規(guī)避招投標制度、違反備案中標合同實質性內容的《補充協(xié)議》具有優(yōu)先適用效力。

《合同法》第五十八條規(guī)定，合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。建設工程施工合同的特殊之處在于，合同的履行過程，是承包人將勞動及建筑材料物化到建設工程的過程，在合同被確認無效后，只能按照折價補償?shù)姆绞接枰苑颠€。本案當事人主張根據《建設工程施工合同司法解釋》第二條規(guī)定參照合同約定支付工程價款，案涉《備案合同》與《補充協(xié)議》分別約定不同結算方式，應首先確定當事人真實合意并實際履行的合同。

結合本案《備案合同》與《補充協(xié)議》，從簽訂時間而言，《備案合同》落款時間為2009年12月1日，2009年12月30日在唐山市建設局進行備案；《補充協(xié)議》落款時間為2009年12月28日，簽署時間僅僅相隔二十天。從約定施工范圍而言，《備案合同》約定施工范圍包括施工圖紙標識的全部土建、水暖、電氣、電梯、消防、通風等工程的施工安裝，《補充協(xié)議》約定施工范圍包括金色和園項目除土方開挖、通風消防、塑鋼窗、景觀、綠化、車庫管理系統(tǒng)、安防、電梯、換熱站設備、配電室設備、煤氣設施以外所有建筑安裝工程，以及雨污水、小區(qū)主環(huán)路等市政工程。實際施工范圍與兩份合同約定并非完全一致。從約定結算價款而言，《備案合同》約定固定價，《補充協(xié)議》約定執(zhí)行河北省2008年定額及相關文件，建筑安裝工程費結算總造價降3%，《補充協(xié)議》并約定價格調整、工程材料由甲方認質認價。綜上分析，當事人提交的證據難以證明其主張所依據的事實，一審判決認為當事人對于實際履行合同并無明確約定，兩份合同內容比如甲方分包、材料認質認價在合同履行過程中均有所體現(xiàn)，無法判斷實際履行合同并無不當。

在無法確定雙方當事人真實合意并實際履行的合同時，應當結合締約過錯、已完工程質量、利益平衡等因素，根據《合同法》第五十八條規(guī)定由各方當事人按過錯程度分擔因合同無效造成的損失。一審法院認定本案中無法確定真實合意履行的兩份合同之間的差價作為損失，基于昌隆公司作為依法組織進行招投標的發(fā)包方，江蘇一建作為對于招投標法等法律相關規(guī)定也應熟知的具有特級資質的專業(yè)施工單位的過錯，結合本案工程竣工驗收合格的事實，由昌隆公司與江蘇一建按6：4比例分擔損失并無不當。江蘇一建上訴主張應依《補充協(xié)議》結算工程價款，事實依據和法律依據不足，本院不予支持。

關于案涉工程價款利息，江蘇一建上訴主張應自2012年1月30日起按照中國人民銀行同期貸款利率支付工程款利息。一審法院認為，昌隆公司在施工過程中并無拖欠工程進度款情形，亦無拖欠工程款的主觀惡意，且雙方對于簽訂兩份無效合同并由此導致工程價款結算爭議發(fā)生均有過錯，因此欠付工程款利息自江蘇一建起訴之日按中國人民銀行同期同類貸款利率計息。本院認為，《建設工程施工合同司法解釋》第十八條規(guī)定，利息從應付工程價款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應付款時間：（一）建設工程已實際交付的，為交付之日；（二）建設工程沒有交付的，為提交竣工結算文件之日；（三）建設工程未交付，工程價款也未結算的，為當事人起訴之日。案涉工程于2011年11月30日竣工驗收合格并交付使用，案涉兩份合同均被認定無效，一方面合同約定的工程價款給付時間無法參照合同約定適用，另一方面發(fā)包人支付工程欠款利息性質為法定孳息，建設工程竣工驗收合格交付發(fā)包人后，其已實際控制，有條件對訴爭建設工程行使占有、使用、收益權利，故從工程竣工驗收合格交付計付工程價款利息符合當事人利益平衡。江蘇一建公司主張從2012年1月30日起按照中國人民銀行同期貸款利率支付工程款利息，本院予以支持。

（二）原判昌隆公司支付江蘇一建停窩工損失是否正確。

江蘇一建上訴主張應根據其實際發(fā)生的人工費、機械臺班費損失支付窩工損失。本院認為，案涉工程2011年7月20日的工程聯(lián)系單中，監(jiān)理單位已經簽章確認確實存在因昌隆公司原因導致江蘇一建窩工81天的事實，但簽證單中并未確定損失數(shù)額，也沒有涉及停工損失的計算方法。江蘇一建提供的停窩工損失證據相當一部分是其自己記載、單方提供的工人數(shù)量、名單、工資數(shù)額、現(xiàn)場機械數(shù)量等，昌隆公司對此不予認可，一審法院鑒于此前雙方在施工過程中也曾發(fā)生過8天停窩工，雙方協(xié)商的補償數(shù)額為7萬元，基本可以反映出停窩工給江蘇一建造成的損失程度，酌定81天停窩工損失為70萬元并無明顯不當。

另外，江蘇一建上訴主張一審判決預先扣除1972553.25元維修費不當。本院認為，案涉工程鑒定機構在進行現(xiàn)場勘驗時發(fā)現(xiàn)樓梯間與不采暖走道及住宅間的隔墻保溫層厚度達不到設計要求，且該質量問題并非業(yè)主使用造成，而是江蘇一建在施工過程中未按圖紙施工所致，因此應由江蘇一建承擔質量責任。一審判決認為昌隆公司要求江蘇一建對存在質量問題部分進行整改并將該部分工程款1972553.25元暫不處理，待江蘇一建整改合格之后雙方另行結算并無不當。

江蘇一建上訴主張改判昌隆公司支付全部欠款之日起15日內向其交付全部施工資料。本院認為，提交竣工驗收資料是施工單位的法定義務，其在特定情況下享有抗辯權并不意味著可以一直不履行交付竣工資料的義務，且江蘇一建在一審庭審中也認可交付資料，故一審判決江蘇一建于判決生效之日起15日向內昌隆公司交付全部施工資料并無不當。

綜上所述，江蘇一建的上訴請求部分成立。本院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項規(guī)定，判決如下：一、維持河北省高級人民法院（2013）冀民一初字第17號民事判決第二項、第三項、第五項；二、撤銷河北省高級人民法院（2013）冀民一初字第17號民事判決第四項；三、變更河北省高級人民法院（2013）冀民一初字第17號民事判決第一項為：唐山市昌隆房地產開發(fā)有限公司于本判決生效之日起十五日內給付江蘇省第一建筑安裝集團股份有限公司欠付的工程款10297320.69元，并自2012年1月30日起按照中國人民銀行同期同類貸款利率支付利息至付清之日止；四、駁回江蘇省第一建筑安裝集團股份有限公司的其他訴訟請求。

六、對本案的解析

（一）關于黑白合同的認定問題

案涉建設工程屬于應當招標范圍。 招標投標法第三條規(guī)定：在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、 設計、施工、 監(jiān)理以及與工程建設有關的重要設備、 材料等的采購， 必須進行招標：（1 ）大型基礎設施、 公用事業(yè)等關系社會公共利益、公眾安全的項目；（ 2）全部 或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；（3）使用國際組織或者 外國政府貸款、 援助資金的項目。前款所列項目的具體范圍和規(guī)模標準， 由國務院發(fā)展計劃部門會同國務院有關部門制定， 報國務院批準。2000年5月l日， 經國務院批準同家發(fā)展計劃委員會發(fā)布《工程建設項目招標范罔和規(guī)模標準規(guī)定》，第三條規(guī)定 “ 關系社會公共利益、 公眾安全的公用 事業(yè)項目的范用包括商品住宅， 包括經濟適用房?！?第七條規(guī)定， 本規(guī)定第二條至第六條規(guī)定范圍內的各類工程建設項目，包括項目的勘察、 設計、 施工、監(jiān)理以及與工程建設有關的重要設備、 材料等的采購， 達到下列標準之一的， 必須進行招標：（一）施工單項合同的算價200萬元人民幣以上的……基于上述法律、 行政法規(guī)規(guī)定， 案控告工程建設屬于依法必須進行招標的項目。

當事人簽訂的備案合同因未招先定而無效。 相標投標法第一條開宗明義指 ：I該法目的是規(guī)范招標投標活動保護國家利益、 社會公共利益和招 標投標活動當事人的合法權益， 提高經濟效益， 保證項目質癥。 招標投標 活動應當遵循公開、 公平、 公正和誠實信用的原則。 招標投標法第三十二條第二款規(guī)定，招標人不得與投標人串通投標， 損害國家利益、 社會公共 利益或者他人合法權益。 第四十三條規(guī)定， 在確定巾標人前， 招標人不得 與投標人就投標價格、 投標方案等實質性內容進行談判。第五十五條規(guī) 定， 依法必須進行招標的項目， 招標人違反本法規(guī)定， 與投標人就投標價格、 投標方案等實質性內容進行談判的……行為影響中標結果的， 中標無效。 本案中，當事人雙方2009年12月8日簽訂的《備案合同》雖系經過招投標程序簽訂， 并在建設行政主管部門進行備案， 但在履行招投標程序 確定江蘇－建為施工單位之前， 一方面昌隆公司將屬于建筑工程單位工程 的分項工程基坑支護委托江蘇一建施工，另 一方面江蘇一建、 昌隆公司、設計單位及監(jiān)理單位對案涉工程結構和電氣施工圖紙進行了四方會簾， 且 江蘇一建已完成部分樓棟的定位測鹽、 基礎i放線、 基礎墊層等施工內容， 其實質為相投標之前先行確定工程承包人， 故法院認定案涉工程招標存在 未招先定等違反招標投標法禁止性規(guī)定的行為，《備案合同》元效。

當事人事后達成的《補充協(xié)議》 因違反法律規(guī)定而無效。 招標投標法立法目的在于保證建設工程項目質量， 目前建筑市場中亦與資質管理共同構成維護建筑市場秩序、保障建筑工程質量的 “兩架馬車 ” 。 一方面，《補充協(xié)議》對備案合同中約定的工程價款等實質性內容進行變更， 根據《建 設工程施工合同司法解釋》 第二十一條規(guī)定，《補充協(xié)議》屬于另行訂立 的與經過備案中標合同實質性內容不一致的無效合同。

（二）關于多份無效合同工程價款的結算問題

一般情形下， 參照實際履行合同結算了手里價款。 合同法第五十八條規(guī)定， 合同元效或者被撤銷后， 因該合同取得的財產，應當予以返還；不能 返還或者沒有必要的， 應當折價補償。 有過錨的一方應當賠償對方因此所受到的損失， 雙方都有過錯的， 應當各向承擔相應的責任。 建設工程施工合同的特殊之處在于， 合同的履行過程， 是承包人將勞動及建筑材料物化 到建設工程的過程， 在合同被確認無效后， 只能按照折價補償?shù)姆绞接枰?返還?！督ㄔO工程施工合同司法解釋》第二條規(guī)定，建設工程施工合同無 效， 但建設工程經竣工驗收合棉， 承包人請求參照合同約定支付工程價款 的， 應予支持。 就本案而言， 雖經過招投標程序井在建設行政主管部門備案的《備案合同》因違反法律、 行政法規(guī)的強制性規(guī)定而無效， 并不存在 適用《建設工程施工合同司法解釋》第二十一條規(guī)定的前提， 也并不存在 較因規(guī)避招投標制度、違反備案中標合同實質性內容的《補充協(xié)議》具有 優(yōu)先適用效力。 參照合同約定支付工程價款， 一般應確定當事人真實合意 并實際履行的合同， 并以此作為工程價款結算依據。

在無法確定雙方當事人真實合意并實際履行的合同時，應當結合締約 過錯、已完工程質量、利益平衡等因素， 根據合同法第五十八條規(guī)定由各方當事人按過錯程度分擔因合同元效造成的損失。 一審法院認定本案中無 法確定真實合意履行的兩份合同之間的差價作為損失，基于昌隆公司作為依法組織進行招投標的發(fā)包方，江蘇一建作為對于招標投標法等法律相關 規(guī)定也應熟知的具有特級資質的專業(yè)施工單位的過錯， 結合本案工程竣工 驗收合格的事實，由昌隆公司與江蘇一建按6: 4比例分擔損失井無不當。江蘇一建上訴主張應依《補充協(xié)議》結算工程價款，事實依據和法律依據不足，最高人民法院不予支持。

來源：最高院民一庭編 民事審判指導與參考（總第72輯）