《合同法》、《招標投標法》以及2004年《建設(shè)工程司法解釋一》第21條等相關(guān)規(guī)定在解決陰陽合同問題上顯得力不從心。2018年《建設(shè)工程司法解釋二》一共26個條文，其中4個條文專門用于解決陰陽合同問題，2020年《建設(shè)工程司法解釋》依然保留了這4個條文，可見陰陽合同在案件數(shù)量、復(fù)雜性、典型性及解決的急迫性等方面已引起最高人民法院的高度重視。本文將為大家分享如何認定建設(shè)工程中陰陽合同的效力。

一、陰合同、陽合同均無效的情形 1、陰合同，不管簽訂在中標之前陽合同、簽訂在中標之后或者簽訂在中標同時，按照《合同法》第52條規(guī)定有下列情形之一的，合同無效：(1)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益;(2)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益;(3)以合法形式掩蓋非法目的;(4)損害社會公共利益;(5)違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。 2、根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱最高院解釋)第1條的規(guī)定，建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當根據(jù)合同法第52條第5項的規(guī)定，認定無效，即這些情況下，無論是陰合同，還是陽合同，都應(yīng)以違背法律法規(guī)的強制性規(guī)定為由，認定當事人之間所簽訂的相關(guān)合同為無效：(1)承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的;(2)沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的;(3)建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。

二、陽合同部分條款有效的情形 雖然《招標投標法》第46條規(guī)定：招標人和中標人應(yīng)當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。但根據(jù) 最高院解釋第21條：當事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。我們不難看出，在司法實踐中，如果開發(fā)商與施工企業(yè)在招投標手續(xù)方面并未違反法律法規(guī)的規(guī)定，則一般認定經(jīng)過備案的陽合同關(guān)于工程價款結(jié)算的約定內(nèi)容部分是有效的，按備案合同的約定確定工程價款等問題。而對于雙方當事人就相同工程內(nèi)容另行簽訂的未備案的協(xié)議一般則不應(yīng)予以認定。 同時根據(jù)《合同法》的相關(guān)規(guī)定，無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力。合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。合同無效、被撤銷或者終止的，不影響合同中獨立存在的有關(guān)解決爭議方法的條款的效力。在司法實踐中認定依據(jù)陽合同約定的價款結(jié)算方式，并不認為是對整體陽合同效力的認可。 三、陰合同特定條件下有效的情形 招標投標法》第46條雖然規(guī)定了不得簽訂背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議，但同時從最高院解釋第19條：當事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當事人提供的其他證據(jù)確認實際發(fā)生的工程量。最高院解釋第20條：當事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，應(yīng)予支持。以及《合同法》關(guān)于情勢變更的規(guī)定看，并不是說招投標形成的建設(shè)工程合同絕對不能做實質(zhì)性的變更，此種變更只要不違背立法宗旨，在同時具備以下三個條件下對招投標形成的建設(shè)工程合同的實質(zhì)性內(nèi)容合法變更的陰合同就應(yīng)認定為合法有效，當然對于如何認定具體的變更行為不是為規(guī)避招投標，如何對合同實質(zhì)內(nèi)容進行變更，是否需要重新進行招投標，如何進行立法規(guī)范等問題有待進一步研究解決。

陰陽合同所涉及的法律問題相當復(fù)雜，不是僅就本文簡單幾個文字便能充分解釋，也不能簡單地認定陽合同有效，陰合同無效，或者陰陽合同都無效，否則勢必會引起一系列法律適用上的混亂，影響建設(shè)單位的契約自由權(quán)利的行使，影響市場經(jīng)濟的效率。 國家出臺相關(guān)法規(guī)政策目的是為了從根本上制止建筑市場中的不法行為的發(fā)生，維護建筑市場的公平競爭秩序。雖然法律法規(guī)不可避免的會有漏洞和帶有滯后性的缺陷，但即便如此，司法實踐也會遵循特有的法律價值加以判斷。如果僅僅出于僥幸，而規(guī)避相關(guān)法規(guī)政策，往往會得不償失。而且陰陽合同的履行很大程度上只能依靠雙方的誠實信用，但陰陽合同的產(chǎn)生實際上又是基于雙方彼此的不信任，在彼此不互相信任的前提下要求講求信用，是有悖于常規(guī)思維邏輯的，當雙方出現(xiàn)紛爭時，雙方的權(quán)益往往不能得到法律有效的保護。