案例綜述

　　建設(shè)工程施工承包，因涉及項目來源、轉(zhuǎn)包分包、設(shè)計變更、工程量增減、原材料價格波動、對施工班組的管理、施工質(zhì)量、竣工驗收、業(yè)主方結(jié)算和付款進(jìn)度、工程款轉(zhuǎn)付等因素，易發(fā)糾紛。本案即系建設(shè)工程分包合同糾紛，發(fā)包人為具有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)，承包人以個人經(jīng)營的個體工商戶名義簽訂建設(shè)工程分包合同，應(yīng)視為個人承包。案涉建設(shè)工程分包合同約定按照固定價結(jié)算并支付工程價款，在履行過程中存在發(fā)包人直接向建筑材料供應(yīng)商和施工班組支付工程款的情形，發(fā)包人和承包人未就該情形達(dá)成完全一致的意見。建設(shè)工程竣工并實際交付使用后，因建設(shè)單位向發(fā)包人支付的工程款遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于建設(shè)工程分包合同約定的固定價款，承包人自稱其與發(fā)包人之間系非法轉(zhuǎn)包關(guān)系，建設(shè)工程分包合同無效，進(jìn)而否定按照固定價結(jié)算并支付工程款的約定，請求按其施工的總成本補充支付工程款。發(fā)包人認(rèn)為自己向承包人以及直接向建筑材料供應(yīng)商和施工班組支付的工程款也遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于建設(shè)工程分包合同約定的固定價款，遂提出反請求要求承包人返還超付的工程款。

　　雖然現(xiàn)實中以個體工商戶或個人名義直接承包大型建設(shè)工程比較少見，然而本案的雙方當(dāng)事人一會兒申請鑒定和審計，一會兒放棄申請，一會兒要求更換仲裁員，一會兒要求對方當(dāng)事人開示所謂對己方有利的證據(jù)，把仲裁程序搞得異常復(fù)雜，先后數(shù)次開庭審理并合議。當(dāng)事人之所以采取以上主張和仲裁戰(zhàn)術(shù)措施，蓋因存在這樣一個雙方均確認(rèn)的事實：發(fā)包人向承包人支付以及得到承包人認(rèn)可的直接向建筑材料供應(yīng)商和施工班組支付的工程款已經(jīng)超過了建設(shè)工程分包合同約定的固定價(包括雙方當(dāng)事人確認(rèn)的增加價款)。

　　本案的仲裁庭意見有如下要點：

　　一、個人不具備施工資質(zhì)，法律明令禁止總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位;施工單位將建設(shè)工程分包給個人的情形屬于違法分包，承包人違法分包建設(shè)工程的行為無效。

　　二、建設(shè)工程分包合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。為尊重當(dāng)事人的意思自治，平等保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，發(fā)包人同樣可以主張按合同約定支付工程款。

　　三、古羅馬法有一條法律格言：“損人而利己乃違反衡平”，后來演化為“任何人都不得從自己的錯誤行為中獲利”，成為古今中外民事法律制度的理論基石之一。本案承包人身為個人，自稱簽訂了一份無效合同而主張改變結(jié)算方式，希望獲得比其訂立合同時的預(yù)期還要多的利益，有違誠實信用，不能得到支持。

　　四、發(fā)包人替代承包人直接向建筑材料供應(yīng)商和施工班組支付工程款的情況下，對于經(jīng)過承包人確認(rèn)的代付款項，屬于當(dāng)事人協(xié)商一致的收付款行為，即使超過建設(shè)工程分包合同約定的固定價也等同于當(dāng)事人共同對工程價款的變更，發(fā)包人不具有反悔請求權(quán);對于未經(jīng)承包人授權(quán)或確認(rèn)的代付款項，根據(jù)合同相對性原則，即使該款項真實存在，也不構(gòu)成發(fā)包人與承包人之間有效的結(jié)算和支付，對承包人不發(fā)生法律效力。

　　基于查明的事實和仲裁庭的以上觀點，本案駁回了承包人的仲裁請求，亦駁回了發(fā)包人的仲裁反請求。

　　案情申請人的陳述及仲裁請求

　　申請人與被申請人簽訂了《X項目總承包工程分包合同》(以下簡稱“分包合同”)，約定由申請人負(fù)責(zé)施工該項目的土建、管樁、土方、裝飾工程，合同總價款為人民幣10,800萬元。申請人實際支出施工總成本計人民幣162,660,039.12元，但是被申請人僅支付申請人工程成本人民幣149,338,809.37元，尚欠付施工成本13,321,229.75元。申請人認(rèn)為其與被申請人之間系非法轉(zhuǎn)包關(guān)系，分包合同無效，被申請人應(yīng)按施工總成本支付工程價款。

　　申請人提起仲裁后，其仲裁請求有過數(shù)次變更，但有些變更沒有預(yù)交仲裁費。根據(jù)《深圳仲裁委員會仲裁規(guī)則》第二十條之規(guī)定，仲裁庭接受申請人的仲裁請求為：

　　1、請求被申請人給付工程款人民幣13,321,229.75元;

　　2、請求被申請人承擔(dān)本案仲裁費用，及申請人的律師費人民幣856,672元。

　　被申請人的答辯及反請求

　　1、被申請人不存在欠付申請人工程款的情形，其直接支付給申請人以及代申請人支付的工程款、材料款、班組費等遠(yuǎn)超分包合同的約定金額。分包合同以總價包干的形式約定的總價款為人民幣10,800萬元，合同簽訂后被申請人直接向申請人支付工程款人民幣73,699,957.65元，后因申請人管理不善、拖欠材料款和勞務(wù)費而影響工程進(jìn)度，故被申請人經(jīng)申請人確認(rèn)代其支付給材料商、班組各項費用人民幣85,013,776.55元，合計支付工程款人民幣158,713,734.20元。

　　2、申請人主張其實際支出的各類款項(即工程成本)人民幣147,279,210.75元沒有相應(yīng)的證據(jù)支持。有收款人確認(rèn)的款項僅為人民幣74,816,219.31元，其余證據(jù)大部分為申請人單方制作。

　　3、分包合同約定申請人參與部分工程施工(以勞務(wù)分包為主)，并非非法轉(zhuǎn)包，系有效合同。涉案建筑工程的主材由被申請人采購提供，對涉案建筑工程負(fù)責(zé)任的主體依然是被申請人。分包合同實質(zhì)系勞務(wù)分包，合法有效。

　　被申請人提出仲裁反請求稱：

　　施工過程中以及竣工驗收后，被申請人共向申請人支付(或替申請人代付)工程款、材料款、班組費用等計人民幣158,713,734.20元。除去合同約定價款以及申請人與被申請人雙方書面確認(rèn)的工程變更、增加等情況，被申請人實際向申請人超付款項人民幣24,010,347.00元。

　　被申請人認(rèn)為申請人應(yīng)當(dāng)向其返還超付的各類款項，提出如下仲裁反請求：

　　1、裁決申請人向被申請人返還超付工程費人民幣24,010,347.00元;

　　2、裁決申請人承擔(dān)仲裁費，同時承擔(dān)被申請人的律師費人民幣80萬元。

　　申請人對仲裁反請求的答辯

　　1、分包合同的內(nèi)容包括建設(shè)項目的主體工程、人防地下室等全部土建工程，顯然不屬于勞務(wù)分包。

　　2、被申請人收到的工程結(jié)算款約為人民幣2.48億元，而申請人所主張的施工成本僅為客觀產(chǎn)生的約人民幣1.62億元，沒有任何利潤。

　　仲裁庭審理查明

　　一、申請人以“深圳市A裝飾設(shè)計部”名義(系個人經(jīng)營的個體工商戶，申請人為經(jīng)營者)與被申請人簽訂《分包合同》，被申請人為總承包方，申請人為分包方，業(yè)主方為處C房地產(chǎn)開發(fā)有限公司。分包合同約定，申請人的施工承包內(nèi)容包括但不限于項目一期、二期范圍內(nèi)的土建、管樁、土方、裝飾工程。與合同價款有關(guān)的內(nèi)容為：

　　1、合同總價為人民幣10,800萬元，系包干價(包材料、包人工、包工期、包質(zhì)量、包數(shù)量、包試驗、包工資以及材料價差、施工管理費、大型機械進(jìn)退場費、保險、利潤、證件費等);

　　2、合同金額除按合同的規(guī)定外，不得以任何方式調(diào)整或變更，任何計算承包金額(如算術(shù)上或數(shù)量上)錯誤皆由申請人承擔(dān)并已包含在合同總價中;

　　3、除業(yè)主方、被申請人要求更換材料而需調(diào)整綜合單價外，合同綜合單價不作調(diào)整;

　　4、竣工建筑面積超過88,822平方米時，被申請人按1,115元/平方米結(jié)算支付給申請人;少于88,422平方米時，申請人按1,115元/平方米結(jié)算支付給被申請人;

　　5、申請人按圖紙及現(xiàn)場情況施工，若沒有業(yè)主方發(fā)出并通過被申請人書面確認(rèn)或由被申請人發(fā)出的工程變更指令要求改變工程數(shù)量或質(zhì)量的，工程造價不作調(diào)整;

　　6、申請人在收到被申請人發(fā)出的工程指令或工程變更指令后七日內(nèi)向被申請人提交變更工程量內(nèi)容及相關(guān)金額，申請人未提交相關(guān)材料將作無變更費用處理;

　　7、分包合同附件分別對鋼筋材料價差、暫定材料單價調(diào)整、五金工程款、其他單位工程款等作了約定。

　　二、申請人與被申請人均確認(rèn)，雙方未在分包合同簽訂后就涉案工程另行簽訂其他的書面合同或補充協(xié)議變更分包合同有關(guān)工程價款、結(jié)算支付的內(nèi)容。

　　三、涉案工程已竣工驗收并交付使用。被申請人認(rèn)為申請人未完成分包合同所約定的工程內(nèi)容，但確認(rèn)未將該分包合同約定的工程另行分包予第三人施工。申請人主張其實際完成的建筑面積為89,374.09平方米，超過分包合同約定的增加價款面積88,822平方米，超過部分為552.09平方米。

　　四、申請人與被申請人均確認(rèn)，雙方未就涉案工程價款進(jìn)行過結(jié)算。申請人主張其實際收到的合同價款在其仲裁申請書和歷次開庭筆錄中先后出現(xiàn)過人民幣133,001,340.47元、149,338,809.37元、135,924,543.31元等不同數(shù)字，但是均超過分包合同所約定的總價(即人民幣10,800萬元)。被申請人主張其已經(jīng)支付的合同價款為人民幣158,713,734.20元。

　　五、申請人和被申請人分別向仲裁庭提交了各自的證據(jù)。經(jīng)仲裁庭釋明，申請人和被申請人均表示本方所提交的證據(jù)既作為支持本方主張的證據(jù)，也作為抗辯對方主張的答辯證據(jù)。截至本案第三次庭審調(diào)查終結(jié)前，申請人表示不申請對涉案工程進(jìn)行造價鑒定，被申請人表示不申請對已付款項進(jìn)行專項審計。申請人請求仲裁庭責(zé)令被申請人提供其與業(yè)主方的竣工結(jié)算書和工程設(shè)計變更前后的施工圖紙，仲裁庭考慮到竣工結(jié)算書與本案爭議沒有關(guān)聯(lián)性、施工圖紙屬于申請人自行舉證的能力范圍、仲裁庭無權(quán)要求當(dāng)事人提供僅涉及其自身民事利益的證據(jù)，故未予同意。本案庭審結(jié)束后，申請人書面申請對涉案工程進(jìn)行造價鑒定并再次提交了部分證據(jù)材料，仲裁庭根據(jù)《仲裁規(guī)則》第三十九條之規(guī)定，認(rèn)為證據(jù)和鑒定申請至遲應(yīng)在庭審調(diào)查終結(jié)前提出，否則有違“公平、公開、公正”的原則，故不予接受。

　　仲裁庭意見

　　根據(jù)本案事實和相關(guān)證據(jù)材料以及有關(guān)法律、法規(guī)，仲裁庭對本案形成以下意見：

　　關(guān)于分包合同的效力

　　分包合同明確約定申請人的施工內(nèi)容包括但不限于項目一期、二期范圍內(nèi)的土建、管樁、土方、裝飾工程，又約定分包合同屬于總價包干性質(zhì)，除了勞務(wù)之外還包括材料費、施工管理費等。被申請人在仲裁反請求中要求申請人退回的是超付“工程費”而非“勞務(wù)報酬”，其自述支付給申請人的系“工程款、材料款、班組費用、備用金、機械租賃費”等。故本案分包合同并非被申請人答辯所稱的“勞務(wù)分包合同”，而是屬于“建設(shè)工程分包合同”。

　　分包合同是雙方當(dāng)事人的真實意思表示，但是分包合同的承包人(即申請人)屬于“個人”，顯系無效合同?！吨腥A人民共和國建筑法》第二十九條規(guī)定，禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋【2004】14號)第一條規(guī)定，承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)的合同應(yīng)根據(jù)合同法第五十二條第(五)項的規(guī)定，認(rèn)定無效;第四條規(guī)定，承包人違法分包建設(shè)工程的行為無效。住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部《建設(shè)工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法(試行)》第九條規(guī)定，施工單位將工程分包給個人的情形屬于違法分包。

　　依據(jù)上述法律、司法解釋和部門規(guī)章，仲裁庭認(rèn)定本案案由為建設(shè)工程分包合同糾紛，案涉的《總承包工程分包合同》無效。

　　關(guān)于分包合同的履行

　　申請人和被申請人均確認(rèn)案涉建設(shè)工程已竣工并交付使用，被申請人未提出施工質(zhì)量抗辯，故仲裁庭推定申請人所施工的建設(shè)工程竣工驗收合格。雖然被申請人不承認(rèn)申請人完成了分包合同約定的全部工程內(nèi)容，但是確認(rèn)未將該分包合同約定的工程另行分包予第三人施工。申請人和被申請人均認(rèn)可被申請人向申請人支付的工程款已經(jīng)超過了分包合同所約定的合同總價。故仲裁庭推定申請人完成了分包合同約定的全部工程內(nèi)容。

　　關(guān)于工程價款的支付

　　申請人主張的實際施工成本大于分包合同約定的合同總價，其認(rèn)為分包合同無效，所約定的包干價結(jié)算條款也無效，被申請人應(yīng)按申請人的實際施工成本支付工程價款。被申請人主張的已付工程價款大于分包合同約定的合同總價及雙方當(dāng)事人確認(rèn)的增加價款之和，其認(rèn)為應(yīng)按固定價結(jié)算，進(jìn)而要求申請人退還超付工程款。

　　仲裁庭認(rèn)為，無效的分包合同約定的是按照固定價結(jié)算工程價款。最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋【2004】14號)第二條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。但是在本案中，處于分包承包人地位的申請人未選擇參照合同約定支付工程價款，反而是處于分包發(fā)包人地位的被申請人堅持選擇參照合同約定支付工程價款。最高人民法院在郝某某與文某某、達(dá)縣同盛房地產(chǎn)開發(fā)有限公司及一審第三人四川省達(dá)縣立志建筑工程公司建設(shè)工程施工合同糾紛申請再審一案(案號：【2013】民申字第2461號)的《民事裁定書》中，認(rèn)為“建設(shè)工程施工合同被確認(rèn)無效后，只要建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人可以請求按照合同約定支付工程款。同時，為尊重當(dāng)事人的意思自治，平等保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，發(fā)包人同樣可以主張按合同約定支付工程款。因此，在建設(shè)工程施工合同無效、建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的情況下，無論發(fā)包人或承包人選擇與否，均應(yīng)參照合同約定支付工程款，除非雙方當(dāng)事人另行協(xié)商一致以其他方式進(jìn)行工程結(jié)算”。

　　仲裁庭持有同樣的觀點，并且認(rèn)為“任何人都不得從自己的錯誤行為中獲利”是古今中外民事法律制度的理論基石之一。分包合同無效，申請人和被申請人均有過錯，申請人自2014年仲裁伊始即自稱其所簽訂的合同無效。倘仲裁庭支持申請人改變結(jié)算方式的主張，則申請人將因為自己的錯誤而獲得比其訂立合同時的預(yù)期還要多的利益!如此，何論誠實信用?是故，仲裁庭認(rèn)為本案應(yīng)參照無效的分包合同所約定的固定價及其他全部結(jié)算條款來支付工程價款。最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋【2004】14號)第二十二條規(guī)定，當(dāng)事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，一方當(dāng)事人請求對建設(shè)工程造價進(jìn)行鑒定的，不予支持。該條規(guī)定也是仲裁庭不接受申請人于本案庭審結(jié)束后提出的工程造價鑒定申請的考慮因素。

　　在參照無效分包合同的約定支付本案工程款之大前提下，仲裁庭對申請人與被申請人之間的款項收付進(jìn)行審查。

　　就申請人而言，首先其自認(rèn)收到的工程款超過分包合同約定的固定價至少人民幣2,500萬元;其次，分包合同第三條第三款明確約定，算術(shù)上或數(shù)量上的計算錯誤皆由申請人承擔(dān)并不得調(diào)整合同總價;再次，雙方當(dāng)事人未經(jīng)結(jié)算且對申請人實際完成的工程建筑面積各執(zhí)一詞，但是即使申請人之主張成立，即存在超合同面積552.09平方米需要按1,115元/平方米來增加價款，所增加的價款也僅比分包合同約定的固定價多人民幣615,580.35元，依然未超出申請人自認(rèn)收到的超固定價人民幣2,500萬元的范圍;第四，雙方當(dāng)事人對工程設(shè)計變更和工程量變更各執(zhí)一詞，申請人亦未舉證建筑主材價格大幅波動，其提交的有關(guān)證據(jù)不足以證明存在著無效的分包合同所約定的工程造價調(diào)整之情形，應(yīng)自行承擔(dān)舉證不能的后果。據(jù)上，仲裁庭認(rèn)定，被申請人已足額向申請人支付了案涉建筑工程價款，仲裁庭不支持申請人要求按照其實際施工成本結(jié)算工程價款的仲裁請求。

　　就被申請人而言，首先其自認(rèn)直接支付給申請人的款項為人民幣73,699,957.65元，不足分包合同所約定的固定價;其次，被申請人稱其代申請人支付給建筑材料供應(yīng)商和各施工班組的款項及其他費用(以下簡稱“代付款項”)為人民幣85,013,776.55元，兩項相加即超過了分包合同所約定的固定價。被申請人的觀點是，除了分包合同約定價款和雙方當(dāng)事人書面確認(rèn)的工程變更、增加等價款，被申請人還因為申請人施工管理不作為等原因而發(fā)生了代付款項，代付款項同樣屬于被申請人對申請人的支付?；诖?，被申請人要求申請人返還超付工程款人民幣24,010,347元。

　　仲裁庭注意到，被申請人提交的代付款項證據(jù)有部分經(jīng)過了申請人確認(rèn)，還有一部分未經(jīng)申請人確認(rèn)。仲裁庭認(rèn)為，對于經(jīng)過申請人確認(rèn)的代付款項，屬于雙方當(dāng)事人協(xié)商一致的收付款行為，即使超過分包合同約定的固定價也等同于雙方當(dāng)事人共同對工程價款的變更，被申請人不具有反悔請求權(quán)。對于未經(jīng)申請人授權(quán)或確認(rèn)的代付款項，根據(jù)合同相對性原則，即使該款項真實存在，也不對申請人發(fā)生法律效力。故仲裁庭認(rèn)為，被申請人在直接向申請人支付的款項不足分包合同所約定的固定價之情形下，無權(quán)要求申請人按照其實際支出的工程價款返還所謂“超付工程費”，仲裁庭不支持被申請人的該項仲裁反請求。

　　關(guān)于仲裁庭的價值觀

　　建設(shè)工程施工領(lǐng)域存在的非法轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為，損害國家、集體和第三人利益，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序，損害社會公共利益，也違反誠實信用的基本原則。本案分包合同屬于無效合同，申請人和被申請人均有過錯，他們的違法行為雖然不屬于仲裁委員會的管轄范圍，但是仲裁庭依然對申請人和被申請人予以譴責(zé)。

　　關(guān)于仲裁費、律師費的承擔(dān)

　　考慮仲裁庭對雙方當(dāng)事人的仲裁請求和反請求均不予支持，且對違法分包予以譴責(zé)，仲裁庭認(rèn)為，本案中雙方當(dāng)事人各自預(yù)交的仲裁費和支出的律師費均應(yīng)由雙方當(dāng)事人各自承擔(dān)。

　　來源：法律紅茶館